CE-SECCION CUARTA-73001-23-31-000-2012-00323-01(21703)-2019

Radicado: 73001-23-31-000-2012-00323-01(21703)

Demandante: GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A.

PRINCIPIO DE CORRESPONDENCIA – Noción y alcance. Reiteración de jurisprudencia

IMPUESTO DE RENTA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 73001-23-31-000-2012-00323-01(21703)

Actor: GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 11 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El 23 de abril de 2009, Gaseosas Mariquita S.A.1 presentó la declaración de renta por el año 20082, en la que registró “otras deducciones” por valor de $19.861.772.000, una pérdida líquida de $14.751.257.000, renta presuntiva de $703.034.000, impuesto a cargo de $232.001.000, saldo a favor de $412.429.000 y un anticipo para el siguiente año gravable de $12.841.000. Respecto de esta declaración se expidió un requerimiento ordinario de información, en desarrollo de

la investigación abierta por el programa de “investigación previa a devolución”3. El 24 de marzo de 20104, en respuesta al requerimiento ordinario de información, la contribuyente presentó declaración de corrección, en la que aceptó corregir la declaración para disminuir el valor declarado por concepto de una deducción por inversión en activos fijos reales productivos y de retenciones practicadas en el periodo5, lo cual no modificó los valores inicialmente declarados frente a “otras deducciones”, renta presuntiva e impuesto a cargo, pero sí se disminuyó la pérdida líquida a $14.653.091.000 y el saldo a favor a $405.954.000. 1 Absorbida por la sociedad demandante, Gaseosas de Córdoba S. A., en virtud de la fusión protocolizada por Escritura Pública 0002219 del 21 de junio de 2011 ante la Notaria 11 de Medellín, inscrita el 7 de julio del mismo año (fl. 756, c. a.) 2 Fl. 2, c. 2 3 Fl. 452 4 Fl. 546 c. a. (fl. 544 c.a.) 5 Estos aspectos no son los cuestionados en los actos demandados.

Radicado: 73001-23-31-000-2012-00323-01(21703)

Demandante: GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A.

El 5 de abril de 2010, la Dirección Seccional de Impuestos de Ibagué expidió el Requerimiento Especial 092382010000006 en el que propuso modificar la declaración de corrección para desconocer deducciones por $19.430.725.000, correspondientes a una “pérdida en venta de intangibles”, lo que originó la

reducción del valor de “otras deducciones” a $431.047.000, renta líquida del ejercicio de $4.777.634.000, un impuesto a cargo de $1.576.619.000, el saldo a pagar de $4.859.595.000 y rechazo del saldo a favor declarado. Como consecuencia del desconocimiento de la pérdida, la Administración llevó al ingreso por ganancias ocasionales la suma de $125.841.000 y como costo asociado la suma de $19.556.565.000, sin valor a cargo por concepto de impuesto sobre las ganancias ocasionales. En el mismo acto, se modificó el anticipo del impuesto de renta para el 2009 a $815.279.000 y propuso imponer sanciones por inexactitud [$2.151.389.000] y por rechazo de pérdidas [$967.104.000]. Mediante la Liquidación Oficial de Revisión 092412010000024 del 23 de diciembre de 20107, la Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ibagué mantuvo las glosas propuestas en el requerimiento especial. La anterior liquidación fue confirmada en sede del recurso de reconsideración8, a través de la Resolución 900.025 del 23 de enero de 20129, emitida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN. DEMANDA Gaseosas de Córdoba S. A., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., solicitó la nulidad de la liquidación oficial de revisión y de la resolución que

decidió el recurso de reconsideración. A título de restablecimiento del derecho pidió que se dejara en firme la declaración de renta presentada el 24 de marzo de 2010 y, como consecuencia, se ordenara la devolución del saldo a favor, junto con los intereses previstos en el artículo 863 del ET. Además, solicitó que se condenara en costas a la demandada. Invocó como normas violadas los artículos 29, 95 (num. 9), 150 (num. 12) y 338 de la Constitución Política; 2, 35, 36 y 84 del Código Contencioso Administrativo y 26, 90, 102, 149, 153, 271-1, 647, 647-1 y 730 del Estatuto Tributario. El concepto de violación se sintetiza así: Señaló que los accionistas mayoritarios de la Compañía Colombiana de Tejidos S.

A. – Coltejer, entre los cuales se encontraba la actora, celebraron un “acuerdo de salvamento” con el grupo Kaltex S. A. C. V., para evitar la liquidación de Coltejer y que en virtud de dicho acuerdo, los accionistas mayoritarios se obligaron a ceder sus acciones a cambio de derechos fiduciarios por el mismo valor, para lo cual, se constituyeron dos patrimonios autónomos el 9 de julio de 2008, uno con las acciones 6 Fls. 616 a 635, c. a. 7 Fls. 674 a 692, c. a. 8 Fls. 694 712, c. a. 9 Fls. 731 a 751, c. a.

Radicado: 73001-23-31-000-2012-00323-01(21703)

Demandante: GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A. de C.I. Coltejer [FIDEICOMISO ACCIONES C. I. COLTEJER] y otro con las acciones de

Coltejer S.A. [FIDEICOMISO ACCIONES COLTEJER].

Precisó que, al momento del aporte de las acciones por parte de Gaseosas Mariquita a los mencionados fideicomisos, aquellas salieron de su patrimonio y, en su lugar, la actora adquirió derechos fiduciarios por el mismo valor. Afirmó que, en cumplimiento del “acuerdo de salvamento de Coltejer”, los fideicomitentes cedieron sus derechos fiduciarios a Kaltex Sudamericana S. A., para el caso de la demandante, por valor de $122.044.373, según su participación accionaria, de modo que el valor total de las cesiones ($125.840.531) resultó inferior al costo fiscal ajustado sobre los derechos fiduciarios ($19.556.565.386). Indicó que, entre el costo fiscal y el valor de la enajenación de los derechos fiduciarios hubo una diferencia de $19.430.724.855, constitutiva de pérdida deducible a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 del Estatuto Tributario, la cual no estaba prohibida en la normativa fiscal, en especial, en los artículos 149 a 156 del ET. Explicó que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración violó el principio de correspondencia respecto del fundamento legal del requerimiento especial y la liquidación de revisión, porque mientras estos se soportaron en las normas que regulan la pérdida en la venta de acciones poseídas por más de dos años y la improcedencia de la pérdida en la enajenación de los derechos fiduciarios, en el

fundamento de la resolución mencionada se aceptó expresamente la procedencia de la deducción por la pérdida en la venta de un activo denominado derecho fiduciario, pero no de la venta de acciones, en esa medida, la Administración reconoció que la liquidación oficial de revisión tenía falsa motivación y, a su vez, impidió al contribuyente el ejercicio del derecho de contradicción de manera clara y certera. Precisó que el rechazo de la deducción violó el principio de legalidad tributaria por fundamentarse en el “fraude fiscal”, figura no regulada por el ordenamiento jurídico colombiano y cuyas características no pueden ser establecidas por un concepto de la DIAN. Explicó que el “acuerdo de salvamento de Coltejer” obedeció a la necesidad de hacer viable una negociación que tenía un inmenso contenido social y económico, ajeno a maniobras defraudatorias, la cual se comunicó oficialmente a diferentes órganos del Estado, entre ellos la DIAN, quienes pudieron intervenir para analizar la viabilidad legal de los compromisos que los afectaban. Detalló el procedimiento que debían seguir los accionistas mayoritarios para la cesión del control de Coltejer, para lo cual resaltó que las acciones que poseían en Coltejer estaban registradas en el mercado público de valores, por lo que su transferencia solo podía hacerse a través de una Oferta Pública de Acciones (OPA), circunstancia que impedía cumplir el acuerdo de salvamento para entregar el control de la compañía, por consiguiente, la transferencia a través de un patrimonio autónomo era un mecanismo idóneo, pues podía hacerse por fuera del mercado de valores sin incumplir con los porcentajes previstos en la ley, todo lo cual se hizo con

la autorización de la Superintendencia Financiera y, por ende, no puede sostenerse que la operación se efectuó para obtener una disminución de impuestos. Precisó que aún en el evento que no se acepte la deducción de la pérdida en la cesión de los derechos fiduciarios, son deducibles del impuesto de renta los ajustes Radicado: 73001-23-31-000-2012-00323-01(21703) Demandante: GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A. por inflación acumulados hasta el año 2006 sobre las acciones de Coltejer y C.I. Coltejer que constituyen costo de los derechos fiduciarios enajenados. Manifestó que los actos demandados no explicaron el incremento del valor declarado por concepto de anticipo del impuesto de renta del año 2009. Agregó que la jurisprudencia y la doctrina han considerado improcedentes las modificaciones del anticipo para el año siguiente a través de la liquidación de revisión correspondiente al periodo en el que aquél se declara. Arguyó que la actuación acusada vulnera el principio non bis in ídem porque, ante el rechazo de la deducción de la pérdida se impusieron las sanciones de los artículos 647 y 647-1 del ET, como si fueran independientes y autónomas. Añadió que el artículo 647-1 del ET solo establece una ficción legal, según la cual, la disminución de las pérdidas fiscales se considera un menor saldo a favor y que, acorde con la sentencia C-910 de 2004, es una base especial para imponer la sanción por inexactitud en todos los casos en que el aumento de ingresos y/o el rechazo de costos y deducciones de la declaración privada disminuyen la pérdida

fiscal declarada, sin afectar el saldo a pagar o el saldo a favor declarado. Descartó la aplicación de dicha base especial en el presente caso, porque la liquidación de revisión acusada determinó un mayor impuesto de renta real (no teórico), producto del mayor impuesto real liquidado, e impuso una sanción de $2.151.389.000, sobre el mismo. No puede pretenderse imponer una sanción adicional de $967.104.000 sobre un supuesto impuesto teórico, como si la DIAN no hubiera liquidado el mayor impuesto real. Concluyó que la disminución de la pérdida declarada por el contribuyente no configura ninguna de las conductas sancionadas por el artículo 647 del ET y que, entre las partes, existe una diferencia de criterios en el derecho aplicable, tanto en relación con la constitución del patrimonio autónomo, como respecto de la deducción de derechos fiduciarios. OPOSICIÓN La DIAN, a través de apoderado, propuso la excepción de ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa, porque en ella no se discutió el anticipo del impuesto de renta por el año gravable 2009 ni los ajustes integrales por inflación. Se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Explicó que la actora sostiene que la pérdida se causó por la obligación contenida en el acuerdo de salvamento de Coltejer, donde los accionistas se obligaron a ceder sus acciones a cambio de que Coltejer no entrara en liquidación obligatoria, es decir, que hubo una venta de acciones porque ese era el compromiso de los accionistas, por tanto, era una condición prestablecida.

Anotó que la celebración del contrato de fiducia mercantil se realizó para darle el carácter de deducible a la pérdida en la enajenación de acciones, la cual se encuentra prohibida por el artículo 153 del ET. Señaló que lo objetado por la Administración y que, por ende, condujo a que se desconociera la pretendida deducción, se contrajo a que la creación de la fiducia Radicado: 73001-23-31-000-2012-00323-01(21703) Demandante: GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A. mercantil fue meramente documental, porque nunca tuvo el objeto de administrar recursos económicos, por lo tanto, lo que se dio fue una venta de acciones y no una venta de derechos fiduciarios. Resaltó el hecho que entre el acuerdo de salvamento del 27 de junio de 2008 y la cesión de derechos fiduciarios del 14 de julio del mismo año, transcurrió un término muy corto, entonces, el objeto de la administración de recursos difiere del objeto de la enajenación de derechos fiduciarios. Se refirió de manera general a la figura del fraude fiscal para indicar que puede configurarse ante la declaración de deducciones legalmente prohibidas y soportadas en el ocultamiento o alteración de los hechos económicos que generan la consecuente disminución de la carga tributaria. Agregó que la DIAN autorizó el acuerdo de salvamento, dentro de su obligación de velar porque se pagaran las obligaciones a su favor, pero no la declaración de deducciones improcedentes por parte de los accionistas mayoritarios que enajenaron sus acciones conforme a lo pactado en dicho acuerdo.

Indicó que la declaración de renta del 2008 registró datos equivocados de los que se derivó un mayor valor de deducciones y una disminución de la carga impositiva, de modo que procede la sanción por inexactitud, en tanto que la demandante solicitó sumas fiscalmente improcedentes y no probó las diversas interpretaciones sobre las normas materia de estudio. Puntualizó que entre la Administración y la actora no hay diferencia de criterios, sino que está demostrada una maniobra ejecutada en la supuesta venta de derechos fiduciarios para llevar ese valor como deducción improcedente a la declaración privada. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Luego de hacer referencia a las pruebas aportadas al proceso, en especial, al acuerdo de salvamento de Coltejer y al contrato de fiducia mercantil, estimó el a quo, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que las pérdidas fiscales son las expresamente señaladas en el Estatuto Tributario, las cuales se dividen en tres grupos: las operacionales, de capital y de enajenación de activos, reguladas en los artículos 147 a 149 del ET, dentro de las que no se encuentra la pérdida en la enajenación de derechos fiduciarios. En este punto, se refirió a las sentencias del 26 de octubre de 2009, Exp. 16598, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 30 de septiembre de 2010, Exp. 16878, M.P. Dr. Hugo

F. Bastidas Bárcenas, relacionadas con las pérdidas que se obtienen en los

negocios fiduciarios. Resaltó que el Estatuto Tributario prohíbe expresamente deducir la pérdida en la enajenación de acciones o cuotas de interés social (art. 153 ET) y que aún si dicha deducción procediera respecto de la venta de derechos fiduciarios o intangibles, no afectaría la renta ordinaria, porque la venta de acciones no hace parte del giro normal y ordinario de las operaciones comerciales de la demandante.

Radicado: 73001-23-31-000-2012-00323-01(21703)

Demandante: GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A.

Anotó que los actos demandados no se encuentran viciados de falsa motivación, porque cuentan con una valoración razonada de pruebas conforme a argumentos técnico-jurídicos sólidos. Dijo que no se violó el principio non bis in ídem, porque las sanciones por inexactitud y rechazo de pérdidas regulan diversas situaciones de hecho y se liquidan de manera distinta. Concluyó que no hubo diferencia de criterios eximente de la sanción por inexactitud, sino aplicación equivocada de una norma que no regulaba la situación discutida. Finalmente, el Tribunal se abstuvo de analizar la procedencia de la deducción pretendida hasta la concurrencia de los ajustes por inflación acumulados en el 2006, porque ese punto no fue controvertido ante la DIAN. RECURSO DE APELACIÓN La demandante inconforme con la decisión de primera instancia apeló la sentencia, así: Insistió en que la constitución de patrimonios autónomos obedeció a la necesidad de garantizar el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el “Acuerdo de

Salvamento de Coltejer” por el inmenso contenido económico y social, pues tenía un efecto directo en los trabajadores y la viabilidad de la empresa. Igualmente, reiteró el argumento sobre la imposibilidad de realizar la transferencia de las acciones a través del mercado público de valores por las restricciones que este tiene en cuanto al porcentaje para la venta de las acciones. Resaltó que la pérdida discutida no se originó en el desarrollo de un negocio de fiducia que permitiera aplicar el artículo 102 del ET, sino que provino de la enajenación de “activos fijos” denominados derechos fiduciarios, activos totalmente diferentes de las acciones, cuya calidad de activos fijos y precio de enajenación no fueron cuestionados por la DIAN. Aseveró que, en esas condiciones, la pérdida ocurrida es procedente porque está dentro de la clasificación de la normativa fiscal, concretamente dentro de la pérdida de enajenación de activos, la cual se presenta cuando se enajena un bien que hace parte del activo del contribuyente por un valor inferior a su costo fiscal, conforme a lo dispuesto en los artículos 90 y 149 del ET. Indicó que antes del 1 de enero de 2013, cuando empezó a regir la Ley 1607 de 2012, no existían normas que prohibieran la deducibilidad de la pérdida generada en la venta de derechos fiduciarios cuyo activo subyacente fueran acciones. Reiteró el cargo de incongruencia frente al requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión y resaltó que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración declaró improcedente la deducción, porque la pérdida provenía de

la venta de acciones poseídas por más de dos años, sin tener en cuenta el contrato de fiducia y el aporte de dichas acciones al patrimonio autónomo constituido, por tanto, el acto demandado incurre en una falsa motivación.

Radicado: 73001-23-31-000-2012-00323-01(21703)

Demandante: GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A.

Destacó que la sentencia apelada violó el principio de congruencia, porque no analizó la transgresión del principio de legalidad frente a la aplicación de una figura carente de regulación legal (el fraude fiscal), máxime cuando sólo hasta la Ley 1607 de 2012 se tipificó la conducta de “abuso de formas jurídicas” en materia tributaria. Agregó que, en cualquier caso, la demandante no incurrió en la conducta que lo tipifica, porque la fiducia mercantil sólo se constituyó para garantizar las obligaciones de la demandante frente al “acuerdo de salvamento de Coltejer”. Adujo que la sentencia apelada tampoco analizó la ilegalidad del incremento del anticipo del impuesto de renta correspondiente al periodo 2009, y que la doctrina y la jurisprudencia han estimado improcedente tal incremento por modificación oficial de la declaración en la que se declaró. Manifestó que la deducibilidad de los valores correspondientes a los ajustes por inflación podía plantearse en sede judicial porque, de acuerdo con la jurisprudencia, ante la jurisdicción pueden aducirse nuevos y mejores argumentos a los expuestos en vía gubernativa. Alegó que los actos demandados tomaron bases diferentes para imponer dos veces la misma sanción por inexactitud, que no existen pruebas sobre la falsedad

de datos utilizados en la declaración ni sobre la inexistencia de los costos o deducciones solicitados, que los hechos y cifras declarados son completos y verdaderos y que hubo diferencia de criterios respecto de las pérdidas por enajenación de activos fijos que señala el artículo 149 del ET, en cuanto se confundieron con el concepto de pérdidas generadas en la enajenación de acciones o cuotas de interés social, previstas en el artículo 153 ibidem. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación. La demandada, por su parte, insistió en los argumentos del escrito de contestación y añadió que la jurisprudencia ha supeditado la procedencia de las pérdidas a su expresa consagración legal y que las originadas en el fideicomiso no se encuentran previstas en las normas tributarias. El Ministerio Público solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, anular parcialmente los actos acusados, en cuanto incrementaron el valor declarado por concepto de anticipo del año 2009. Manifestó que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración ratificó la no deducibilidad de la pérdida originada en la venta de acciones por medio de encargo fiduciario y, en todo caso, el hecho propuesto desde el requerimiento especial precisamente fue negar la pérdida generada en esa operación, porque no estaba autorizada legalmente y, además, porque en realidad hubo una venta de acciones conforme se estipuló en el salvamento. Explicó que las acciones de Coltejer S. A. se entregaron a los fideicomisos para que fueran transferidas a favor de un tercero (Kaltex). Ese objeto de la fiducia

descarta la generación de “derechos fiduciarios” a favor de la actora, porque el bien que podía generarlos no quedó en su poder.

Radicado: 73001-23-31-000-2012-00323-01(21703)

Demandante: GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A.

Resaltó que la pérdida no podía originarse en la cesión de derechos fiduciarios y que calcularla sobre el valor de adquisición de las acciones implicó aceptar que provino de su venta, prohibida expresamente por el artículo 153 del ET. Discutió la reliquidación del anticipo de impuesto de renta por el año 2009, porque su finalidad, configurada al momento de la declaración privada de 2008 en relación con el año 2009, se perdió con la actuación oficial expedida a partir del año 2010, al modificar dicha liquidación privada. Afirmó que los presupuestos de hecho y las bases de liquidación de la sanción por rechazo de pérdidas y por inexactitud, son diferentes, por lo que carece de apoyo legal la inconformidad de la demandante sobre este aspecto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala sobre la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración de corrección del impuesto sobre la renta presentada por Gaseosas de Córdoba S. A., por el año gravable 2008. En los términos del recurso de apelación, corresponde establecer i) si la Administración violó el principio de correspondencia e incurrió en falsa motivación en la actuación administrativa demandada, ii) si procede el rechazo de la deducción declarada por la pérdida de $19.430.725.000 en la venta de intangibles

y, en caso de no prosperar, si se pueden deducir los ajustes por inflación realizados a los activos enajenados, iii) si la Administración estaba facultada para modificar el valor del anticipo de impuesto sobre la renta para el año 2009 y iv) si se configuraron los supuestos para la imposición de la sanción por inexactitud y si, además, debía liquidarse otra “sanción” por el rechazo de pérdidas. Violación del principio de correspondencia y el vicio de falsa motivación frente al rechazo de la deducción declarada por “pérdida en la venta de intangibles” Según la apelante, los actos acusados vulneraron el principio de correspondencia respecto de los hechos y la motivación legal de la modificación oficial a la declaración del impuesto, porque la resolución que resolvió el recurso de reconsideración fundamentó el rechazo de la deducción solicitada en que recaía sobre una “pérdida en la venta de acciones”. La demandante sostiene que tal argumento es incoherente y excluyente con el fundamento del requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión, porque lo improcedente para tales actos era la deducción originada en la “pérdida en la enajenación de derechos fiduciarios”.

Al respecto se observa: De acuerdo con el artículo 711 del ET, la declaración tributaria y los hechos que motivan el requerimiento especial y su ampliación constituyen el marco de análisis de la liquidación oficial de revisión, de modo que ésta debe ajustarse a aquéllos, sin desconocer o ir más allá de lo declarado, ni variar las razones expuestas como fundamento de la propuesta de modificación que contiene el mencionado requerimiento o su ampliación.

Radicado: 73001-23-31-000-2012-00323-01(21703)

Demandante: GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A.

Acorde con la jurisprudencia de la Sala, el enlace o la concatenación que se exige respecto de esos actos debe derivarse de los “hechos” o “glosas”, de manera que, si los reportados en el denuncio privado son los mismos glosados en el requerimiento especial y en la liquidación oficial, no se configura la violación del principio de correspondencia10. La identidad entre los “hechos” plasmados en el requerimiento especial o su ampliación, de acuerdo con los reportados en la declaración privada y los considerados por la liquidación oficial de revisión, garantiza que el contribuyente pueda ejercer efectivamente su derecho de defensa y contradicción frente a los motivos del acto oficial liquidatorio. En ese contexto, la Sala precisa que el artículo 711 del ET prevé la “correspondencia” para la liquidación oficial de revisión, no para la resolución que resuelve el recurso contra la misma, precisamente porque el objeto de toda impugnación es que se reexaminen los fundamentos jurídicos y probatorios del acto recurrido para establecer si debe confirmarse, revocarse o modificarse, de acuerdo con las razones de inconformidad de quien recurre. En el caso concreto, la declaración privada objeto de modificación oficial registró en el renglón de “otras deducciones”, la suma de $19.430.725.000, por cuanto la demandante estimó que era procedente solicitar la deducción respecto de la pérdida en la venta de “derechos fiduciarios”. Revisados los textos del requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión,

observa la Sala que ellos mantuvieron como eje de la discusión la procedencia de la “deducción por pérdida en la enajenación de derechos fiduciarios”, la cual no estaba prevista legalmente como deducible. Sin embargo, debe resaltarse que, en los actos mencionados, la DIAN también precisó que la enajenación de los derechos fiduciarios efectuada el 14 y 15 de julio de 2008, fue producto de los contratos de fiducia mercantil suscritos el 9 de julio de 2008 por la actora con Alianza Fiduciaria, mediante los cuales se realizó la transferencia de acciones que el contribuyente poseía en las sociedades C.I. Coltejer y Coltejer S.A., adquiridas desde el año 2002 y 2004, «las cuales pasaron a ser un intangible a los 5 y 6 días calendario antes de efectuarse la venta, ya que de haberse vendido como acciones este valor no sería deducible, tal como lo establece el artículo 153 del Estatuto Tributario que dispone: (…)»11. De acuerdo con lo anterior, la liquidación oficial de revisión se contrajo a la declaración del contribuyente y al hecho contemplado en el requerimiento especial, en tanto se desconoció el valor declarado por la demandante como “pérdida en la venta de derechos fiduciarios”, para lo cual, la Administración fundamentó el rechazo en dos aspectos, el primero que dicha pérdida no se encontraba legalmente establecida como deducible y, además, porque dichos “derechos fiduciarios”, correspondieron a la venta de acciones -activo-, operación

10 Sentencias del 10 de marzo de 2011, Exp. 17075, M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, del 16 de octubre de 2014, Exp. 18882, M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 10 de diciembre de 2015, Exp. 19878, M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 1º de junio de 2016, Exp. 20276, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 7 de marzo de 2018, Exp. 20707, M.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto. 11 Fl. 621 c.a. del Requerimiento especial y folio 681 c.a. de la Liquidación oficial de revisión. Debe tenerse en cuenta que la identidad en el análisis de la glosa en ambos actos obedeció, además, a que la actora no respondió oportunamente el requerimiento especial, razón por la cual, no se tuvieron en cuenta los argumentos presentados por la contribuyente en su respuesta. (fls. 679 a 681 c.a.) Radicado: 73001-23-31-000-2012-00323-01(21703) Demandante: GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A. en la cual, si se obtiene una pérdida, no es deducible fiscalmente. En esas condiciones, no se advierte transgresión al principio de correspondencia que establece el artículo 711 del ET. En cualquier caso, el hecho que en la resolución que decidió el recurso de reconsideración se haya señalado que «no es que la DIAN desconozca que la pérdida generada en la venta de un activo sea deducible, sino que la celebración del contrato de fiducia mercantil se realizó para darle el carácter de deducible a la pérdida en la

enajenación de acciones, que se encuentra prohibida por el artículo 153 del ET»12, no puede interpretarse como aceptación de un vicio de falsa motivación en la liquidación oficial de revisión, por el hecho de que ésta haya aludido a la “pérdida por la venta de derechos fiduciarios”. Es así porque, el aparte transcrito no contiene una aceptación clara e inequívoca de que el motivo de la liquidación oficial de revisión para rechazar la deducción declarada proviniera de hechos no probados o de la falta de valoración de pruebas existentes, presupuestos esenciales del vicio de falsa motivación13. Lo único que se advierte en dicho aparte, es una referencia genérica dentro del análisis de los argumentos expuestos por el contribuyente en el recurso de reconsideración, tendientes a demostrar que la deducción se produjo por la pérdida en la venta de un activo denominado derechos fiduciarios y que, a su juicio, no está prohibida fiscalmente. En esas condiciones, tampoco se advierte que a la actora se le haya impedido su derecho de defensa o contradicción frente a los fundamentos expuestos por la Administración. En consecuencia, no prosperan los cargos de falta de correspondencia ni falsa motivación. Del estudio de fondo sobre la procedencia de la deducción por pérdida declarada El examen sustancial del presente juicio de legalidad atañe al objeto por cu