CE-SECCION CUARTA-73001-23-31-000-2012-00323-01(21703)A-2019

Radicado: 73001-23-31-000-2012-00323-01(21703)

Demandante: GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A.

SOLICITUD DE ADICIÓN DE LA SENTENCIA - Alcance / ADICIÓN DE LA SENTENCIA - No constituye un medio de impugnación ni recurso adicional a los que prevé la ley procesal [L]a solicitud de adición debe presentarse dentro del término de ejecutoria de la respectiva providencia y es procedente cuando esta deja de pronunciarse sobre cualquiera de los hechos o fundamentos que alegan las partes o cualquier otro aspecto que debía ser objeto de pronunciamiento. En ese caso, el juez debe proferir sentencia complementaria dentro del término de ejecutoria del fallo que se adiciona. (…) [L]a Sala estudió el cargo planteado por la actora y fundamentó la decisión de rechazar la procedencia de la deducción de los ajustes integrales por inflación, con base en la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso, por lo que no se advierte que en la sentencia se haya omitido el pronunciamiento sobre este extremo de la litis. En este punto, se advierte que el fundamento de la solicitud de adición presentada por la actora, en realidad expresa motivos de oposición sustantiva a la decisión proferida por la Sala, lo cual, se insiste, no es procedente a través de este mecanismo, pues la figura de la adición de la sentencia no es un recurso adicional a los que prevé la ley procesal, es decir, no constituye un medio de impugnación y, por ende, los argumentos que se fundamentan en motivos de inconformidad con las consideraciones del fallo

no pueden servir de soporte a una solicitud de adición.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 287

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 73001-23-31-000-2012-00323-01(21703)

Actor: GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIAN Radicado: 73001-23-31-000-2012-00323-01(21703)

Demandante: GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A.

AUTO La Sala decide la solicitud de adición de la sentencia proferida el 25 de julio de 2019, presentada por la demandante en el proceso de la referencia. ANTECEDENTES Gaseosas de Córdoba S. A., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., solicitó la nulidad de la liquidación oficial de revisión 092412010000024 del 23 de diciembre de 2010 y de la resolución 900.025 del 23 de enero de 2012 que decidió el recurso de reconsideración, mediante las cuales la Administración modificó la declaración de renta correspondiente al año gravable 2008, presentada por la contribuyente. A título de restablecimiento del derecho pidió que se dejara en firme la declaración de renta presentada el 24 de marzo de 2010, por el mencionado periodo

gravable. Mediante sentencia del 11 de diciembre de 2014, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda. La anterior decisión fue apelada por la actora. En sentencia del 25 de julio de 2019, esta Sala revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, anuló parcialmente los actos demandados, para levantar la sanción por rechazo de pérdidas [art. 647-1 E.T.] y, en virtud del principio de favorabilidad, reliquidar la sanción por inexactitud a la tarifa del 100% de la diferencia entre el saldo a pagar liquidado oficialmente y el determinado en la liquidación privada. SOLICITUD DE ADICIÓN La demandante solicita la adición de la sentencia proferida el 25 de julio de 2019, con fundamento en los siguientes argumentos: Abierto desconocimiento a la Doctrina Oficial de la DIAN, por parte de la misma entidad y que amparaba la actuación de la demandante.

Radicado: 73001-23-31-000-2012-00323-01(21703)

Demandante: GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A.

Explicó que para el año gravable 2008, la doctrina oficial de la DIAN interpretó que en el contrato de fiducia mercantil había una enajenación total y un desprendimiento de la propiedad del bien por parte del fideicomitente aportante, por lo que, la entidad demandada consideró en sus conceptos que los derechos fiduciarios eran activos totalmente diferentes a los bienes aportados y, en consecuencia, a los derechos fiduciarios no podía aplicárseles el tratamiento tributario de los activos aportados.

Al respecto, afirmó que en la demanda solicitó como prueba documental los Conceptos 087076 del 11 de noviembre de 1998, 2875 del 21 de enero de 2005, 086856 del 8 de septiembre de 2008, 09665 del 21 de febrero de 2005, 1391 del 9 de enero de 2008 y 017407 del 31 de marzo de 2005, todos expedidos por la DIAN. Indicó que los mencionados conceptos fueron decretados por el magistrado ponente en primera instancia y allegados al expediente. Señaló que el criterio expuesto por la Administración y que fue analizado en la demanda, fue avalado por la jurisprudencia en las sentencias del 13 de septiembre de 2007, Exp. 15275, M.P. Dra. Ligia López Díaz, 13 de agosto de 2009, Exp. 16510, M.P. Dr. William Giraldo Giraldo y del 30 de septiembre de 2010, Exp. 16878, M.P. Dr. Hugo F. Bastidas Bárcenas. Igualmente, el apoderado de la actora se refirió a los Conceptos DIAN 01391 del 9 de enero de 2008, 030976 del 26 de octubre de 1999 y 48995 del 2 de agosto de 2012, en los que resaltó que el bien aportado en forma irrevocable a la fiducia sale del patrimonio del fideicomitente, corresponde a un activo diferente y, cualquier operación posterior, ya no es titular el fideicomitente sino el patrimonio autónomo. Afirmó que el contribuyente se amparó en la doctrina oficial de la DIAN

mencionada, de conformidad con el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, lo cual no fue objeto de análisis por la Sección Cuarta, razón por la cual solicita que se pronuncie sobre este argumento en sentencia complementaria. Procedencia de la deducibilidad de los ajustes por inflación aún en el caso de enajenación de acciones Manifestó que en la sentencia no se hizo un análisis de las normas jurídicas pertinentes y los argumentos de las partes, con el objeto de resolver sobre la procedencia de la deducibilidad de los ajustes por inflación, tal como fue solicitado en la demanda, en tanto las razones aducidas en el fallo «no resultan válidas», pues el hecho que el ingreso derivado de la enajenación de Radicado: 73001-23-31-000-2012-00323-01(21703) Demandante: GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A. acciones corresponda a una ganancia ocasional, en nada incide en que, si tal operación da lugar a una pérdida generada por los ajustes por inflación, esta última sí sea deducible hasta la concurrencia de tales ajustes. Al respecto transcribió apartes de las sentencias del 23 de agosto de 2002 y del 2 de abril de 2009, proferidas por esta Sección para concluir que, si en el caso se trató de una venta de acciones debió aceptarse la deducción de los ajustes por inflación por la suma probada, lo que daría lugar a que se genere una pérdida líquida y, por lo tanto, no resulte renta líquida ni impuesto a cargo, «solo habría lugar a la sanción por inexactitud contenida en el artículo 647-1

E.T, sanción que en todo caso, debe ser liquidada respetando el principio de no reformatio in pejus al tratarse de un apelante único, lo que daría lugar a un máximo de la sanción impuesta en los actos demandados de $967.104.000». CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 287 del Código General del Proceso, aplicable al presente asunto por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, regula la adición de providencias, en los siguientes términos: ARTÍCULO 287. ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero sí dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal.

Radicado: 73001-23-31-000-2012-00323-01(21703)

Demandante: GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A.

De conformidad con la norma transcrita, la solicitud de adición debe presentarse dentro del término de ejecutoria de la respectiva providencia y es

procedente cuando esta deja de pronunciarse sobre cualquiera de los hechos o fundamentos que alegan las partes o cualquier otro aspecto que debía ser objeto de pronunciamiento. En ese caso, el juez debe proferir sentencia complementaria dentro del término de ejecutoria del fallo que se adiciona. En el presente asunto, en cuanto al requisito de oportunidad, se observa que la sentencia del 25 de julio de 2019 proferida por esta Sala y objeto de la solicitud de adición fue notificada mediante edicto fijado el 20 de agosto de 2019 y desfijado el 22 de agosto siguiente1, es decir, que la ejecutoria transcurrió durante los días 23, 26 y 27 de agosto de 2019 y, como la demandante presentó dicha solicitud el 21 de agosto de 20192, resulta oportuna. Ahora bien, la demandante sustenta su solicitud en que, a su juicio, la Sala no se pronunció en relación con: i) la aplicación al caso concreto de diferentes conceptos emitidos por la DIAN y que amparaban la actuación de la contribuyente en relación con el tratamiento que le dio a la pérdida en la enajenación de los “derechos fiduciarios” y ii) la procedencia de la deducción de los ajustes integrales por inflación, como consecuencia de la aceptación de la venta de acciones. Al respecto se observa que el asunto debatido en el proceso se circunscribió principalmente a la procedencia de la deducción de la pérdida originada en la enajenación de derechos fiduciarios, aspecto que, en el marco del recurso de apelación, fue analizado por la Sala y objeto de pronunciamiento en la sentencia del 25 de julio de 2019.

En efecto, al establecer el problema jurídico, la Sala indicó que: «El examen sustancial del presente juicio de legalidad atañe al objeto por cuya enajenación se generó la pérdida declarada como deducción pues, mientras la demandante aduce que aquélla recae sobre “la enajenación de derechos fiduciarios” y puede deducirse a la luz del artículo 149 del ET, la Administración, a contrario sensu, alega que la pérdida de derechos fiduciarios no es legalmente deducible y, además, provino de la “enajenación de acciones”, cuya deducción se encuentra prohibida por el artículo 153 ibidem». (Negrilla fuera de texto) 1 Fl. 524 2 Fls. 525

Radicado: 73001-23-31-000-2012-00323-01(21703)

Demandante: GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A.

Planteada así la discusión, la Sala analizó los argumentos presentados por las partes y las pruebas aportadas al proceso, y concluyó lo siguiente: «En otros términos, la voluntad contractual del negocio fiduciario celebrado fue la de “vender” al inversionista las acciones poseídas por los accionistas mayoritarios, operación que tuvo lugar el 14 y 15 de julio de 2008, es decir, 5 y 6 días después de la suscripción del contrato de fiducia (9 de julio de 2008), lo cual, en el contexto de la operación que se ha reseñado, descarta que la pérdida se haya originado en el desarrollo del contrato de fiducia y que, por tal motivo, fuera aplicable el artículo 102 ET. Entonces, la realidad negocial descrita, permite concluir que la

deducción declarada no corresponde a la “pérdida de intangibles constituidos por derechos fiduciarios”, sino a la pérdida concretamente generada en la “enajenación de acciones”, de acuerdo con los compromisos pactados en el acuerdo de salvamento del 27 de junio de 2008. Así pues, revisada la causa y el efecto del negocio jurídico que originó la deducción reclamada, la Sala estima improcedente la deducción mencionada, con fundamento en el artículo 153 del ET vigente para el periodo fiscalizado». (Subraya fuera de texto) Como se advierte, la Sala determinó que, en el caso concreto y contrario a lo alegado por la parte actora dentro del proceso, la deducción por pérdida solicitada en la liquidación privada presentada por la contribuyente, no se originó en la venta de derechos fiduciarios sino real y materialmente en la venta de acciones, razón por la cual, no se advierte que la Sala haya omitido el análisis de este aspecto debatido en el proceso. Ahora bien, la doctrina oficial de la DIAN y las sentencias invocadas por la parte actora, sustentaron su criterio en cuanto al carácter de “derechos fiduciarios” que, a su juicio, tenían los activos enajenados, sin embargo, como se señaló, tal naturaleza fue desvirtuada por la Sala, a partir del análisis realizado en la sentencia. En esas condiciones, se observa que lo realmente pretendido por la actora es insistir en los argumentos planteados en el proceso y reabrir el debate jurídico, lo cual desnaturaliza la finalidad del mecanismo de la adición de la sentencia.

Radicado: 73001-23-31-000-2012-00323-01(21703)

Demandante: GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A.

Ahora bien, en relación con la procedencia de la deducción de los ajustes integrales por inflación como consecuencia de la enajenación de acciones, la Sala precisa que este aspecto fue planteado en el recurso de apelación y se examinó en la sentencia del 25 de julio de 2019, así: “Finalmente, tal como lo anotó la Administración, siendo que la contribuyente poseyó las acciones vendidas por más de dos años[28]3, aspecto no discutido por la actora [29] 4, se entiende que constituyen activos fijos cuya pérdida no podría detraerse de la renta bruta, sino llevarse a las ganancias ocasionales, al tenor del artículo 300 del ET, razón por la cual no es procedente el análisis frente al reconocimiento de la deducción en el impuesto de renta de los ajustes por inflación realizados a los activos enajenados. Al respecto resulta pertinente reiterar que, la Sala en sentencia del 26 de julio de 2018, Exp. 20947[30]5, analizó la determinación del costo fiscal de la enajenación de acciones y consideró que «la venta de activos fijos tiene implicaciones en el impuesto sobre la renta o en el complementario de ganancias ocasionales, según el tiempo que formaron parte del patrimonio del contribuyente; de modo que, la utilidad en la venta los activos poseídos por un término inferior a dos años constituye renta líquida, mientras que los poseídos por un término igual o superior se considera ganancia ocasional, según los artículos 90, 179

y 300 del ET.»”. Como se advierte, la Sala estudió el cargo planteado por la actora y fundamentó la decisión de rechazar la procedencia de la deducción de los ajustes integrales por inflación, con base en la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso, por lo que no se advierte que en la sentencia se haya omitido el pronunciamiento sobre este extremo de la litis. En este punto, se advierte que el fundamento de la solicitud de adición presentada por la actora, en realidad expresa motivos de oposición sustantiva a la decisión proferida por la Sala, lo cual, se insiste, no es procedente a través de este mecanismo, pues la figura de la adición de la sentencia no es un recurso adicional a los que prevé la ley procesal, es decir, no constituye un medio de impugnación y, por ende, los argumentos que se 3 [28] E.T. Art. 60 4 [29] En los folios 542 y 543 c.a. se advierte que las acciones de Coltejer S.A. y C.I. Coltejer estaban registradas desde el año 2001 y 2002, respectivamente, en la contabilidad de la actora. 5 [30] M.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, que reiteró el criterio de la Sala en las sentencias del 16 de noviembre de 2016, Exp. 21983, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, del 29 de junio de 2017, Exp. 20838 y del 27 de junio de 2018, Exp. 21603, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicado: 73001-23-31-000-2012-00323-01(21703)

Demandante: GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A. fundamentan en motivos de inconformidad con las consideraciones del fallo no pueden servir de soporte a una solicitud de adición6.

En cualquier caso, llama la atención que en la solicitud de adición, la actora pretende reformular el alcance del concepto de la violación expuesto en la demanda, en relación con la sanción prevista en el artículo 647-1 E.T. -que fue levantada en la sentencia del 25 de julio de 2019toda vez que, so pretexto de la aducida falta de resolución sobre la deducción de los ajustes integrales por inflación, acepta la procedencia de la mencionada sanción, en contradicción con los argumentos planteados por la demandante tanto en sede administrativa como ante esta jurisdicción. Por lo demás, la Sala precisa que las sentencias citadas por el demandante en la solicitud de adición corresponden a procesos analizados cuando aún estaban vigentes las normas que regulaban los ajustes integrales por inflación, razón por la cual, tales providencias no resultan aplicables a la situación fáctica y jurídica debatida en el presente proceso pues, para el año gravable 2008, el sistema de ajustes integrales por inflación había sido derogado por el artículo 78 de la Ley 1111 de 2006. Las anteriores razones son suficientes para negar la solicitud de adición, formulada por la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E NEGAR la solicitud de adición de la sentencia del 25 de julio de 2019, por las

razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se aprobó en sesión de la fecha. 6 Se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencia del 16 de octubre de 2014, exp. 18033, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicado: 73001-23-31-000-2012-00323-01(21703)

Demandante: GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección Ausente con permiso

MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ