CE-SECCION CUARTA-73001-23-33-000-2013-00019-01(20477)-2015

OBLIGACIÓN DE PRESENTAR INFORMACIÓN EXÓGENA – Fundamento

legal / OBLIGACIÓN DE PRESENTAR INFORMACIÓN EXÓGENA – Sujetos obligados / SANCIÓN POR NO PRESENTAR INFORMACIÓN EXÓGENA – Regulación / INGRESOS BASE DE LA RENTA LÍQUIDA – Enunciación / INGRESOS BRUTOS – Definición / BASE DE INGRESOS PARA DETERMINAR LA OBLIGACIÓN DE PRESENTAR INFORMACIÓN EXÓGENA – Determinación / INGRESOS BRUTOS EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Alcance / INGRESOS POR GANANCIAS OCASIONALES – Noción En ejercicio de la facultad mencionada, el Director General de la DIAN expidió la Resolución 3847 del 30 de abril de 2008, mediante la que estableció, para el año 2008, las personas naturales y jurídicas que debían suministrar la información de que trata la norma atrás transcrita. Dicha resolución dispuso, además, el contenido y las características técnicas para la presentación de la información, así como los plazos para la entrega. En efecto, el literal a) del artículo 1º de la resolución en mención estableció que eran sujetos obligados a presentar la información por el año gravable 2008 “las personas naturales, personas jurídicas, sociedades y asimiladas y demás entidades públicas y privadas obligadas a presentar declaración del impuesto sobre la Renta y Complementarios o de Ingresos y Patrimonio, cuando sus ingresos brutos del año gravable 2007, sean superiores a mil cien millones de pesos ($ 1.100.000.000)”. 3.3 Así mismo, el artículo 2 ibídem, dispone que la información a suministrar es la establecida en los literales b, c, d, e,

f, h, i y k del artículo 631 del E.T. La omisión en la presentación de la información exigida por el artículo 631 del E.T., es sancionable en la forma prevista en el artículo 651 del E.T. (…) 4.3.- El artículo 26 del Estatuto Tributario dispone: (…) 4.4.- De la ubicación de dicha norma y de su contenido, se desprende con claridad que los ingresos a los que se refiere son los que conforman la renta líquida gravable, además, relacionados con ese impuesto – el de renta. 4.5.- Así pues, para esos efectos, son ingresos brutos todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o período gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción, que no hayan sido expresamente exceptuados por la ley, y que conforman la renta. 4.6.- Recuérdese que la Resolución 3847 del 30 de abril de 2008, circunscribe la obligación de presentar la información exógena por el año 2008, a los contribuyentes cuyos ingresos brutos del año gravable 2007 fueran superiores a $1.100.000.000. 4.7.- Según el artículo 5 del Estatuto Tributario, el impuesto de ganancias ocasionales –regulado en el título III ibídemes complementario del impuesto de renta y se genera por la obtención de ingresos derivados de: i) la venta de activos fijos poseídos durante dos años o más, ii) las utilidades provenientes de la liquidación de sociedades cuyo término de existencia sea superior a dos años, iii) las herencias, legados, donaciones y la porción conyugal

y, iv) las loterías, rifas, apuestas o similares. 4.8.- En ese orden de ideas, como la definición de ingresos brutos que trae el artículo 26 del Estatuto Tributario es exclusiva para la determinación del impuesto de renta, los ingresos obtenidos por ganancias ocasionales no pueden considerarse como parte del concepto de ingresos brutos de que trata la Resolución 3847 del 30 de abril de 2008. 4.9.- Por tal razón, no es dable, para efectos de establecer los ingresos brutos totales del contribuyente en un período fiscal, como lo sostiene la DIAN, realizar una sumatoria de los ingresos brutos determinados para el impuesto de renta (casilla 39 de la declaración), con los ingresos por ganancias ocasionales registrados en la casilla 56 del formulario de la declaración de renta del año 2007. 4.10.- Como la Resolución 3847 del 30 de abril de 2008 limitó la obligación de presentar la información exógena por el año 2008, a los contribuyentes cuyos ingresos brutos del año gravable 2007 fueran superiores a $1.100.000.000, sólo deben tomarse, para efectos de establecer el surgimiento de dicha obligación, los ingresos reportados por los contribuyentes en la casilla 39 de la declaración de renta que corresponden, precisamente, a los ingresos brutos del contribuyente, determinados conforme lo dispone el artículo 26 del Estatuto Tributario. 4.11.- Entonces, de conformidad con lo transcrito, las ganancias ocasionales no pueden sumarse a los ingresos ordinarios para efectos de determinar si el contribuyente

está en la obligación de presentar información exógena, conforme con la Resolución 3847 del 30 de abril de 2008. (…) 5.1.- De conformidad con la información suministrada por el contribuyente en el formulario de la declaración del impuesto de renta y complementarios por el año gravable 2007 (fl. 63), que se presume veraz de acuerdo con lo previsto en el artículo 746 del Estatuto Tributario, los ingresos brutos del señor Carlos Enrique Rojas Álvarez (casilla 63), ascendieron a la suma de $419.540.000. 5.2.- De otro lado, la información correspondiente a las ganancias ocasionales se registró en casillas independientes (renglones 53 a 56), en el renglón 56 se registró unas ganancias ocasionales gravables de $15.000.000.000. 5.3.- De acuerdo con la información suministrada en el formulario de declaración de renta por el año 2007, para la Sección es claro que los ingresos brutos totales recibidos por el contribuyente en ese período fiscal ascendieron a la suma de $419.540.000, pues no es posible sumarle los ingresos percibidos por ganancias ocasionales. 5.4.- En ese sentido, de acuerdo con el concepto de ingresos brutos –referente para determinar el surgimiento de la obligación de informar según la pauta establecida por la DIAN en la Resolución 3847 del 30 de abril de 2008, se concluye que el señor Rojas Álvarez no se encontraba en la obligación de presentar información exógena por el año 2008, ya que sus ingresos brutos no fueron superiores a $1.100.000.000, tal

como lo exigía la citada resolución. Prospera el cargo.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN DIAN 3847 DE 2008– ARTÍCULO 1 / RESOLUCIÓN DIAN 3847 DE 2008– ARTÍCULO 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 26 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 631 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 651

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de prueba de su causación En el presente asunto, se está ante la circunstancia prevista en el numeral 1º, dado que se declarará la nulidad de los actos demandados. Sin embargo, tal circunstancia está sujeta a la regla del numeral 8, según la cual solo habrá lugar a condenar en costas cuando, en el expediente, aparezcan causadas y, siempre y cuando, estén probadas. (…) En el caso concreto en el expediente no existe ningún medio de prueba del cual se pueda establecer erogación alguna por ese concepto que justifique una condena a la DIAN, razón suficiente para negar la condena en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil quince (2015) Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00019-01(20477)

Actor: CARLOS ENRIQUE ROJAS ALVAREZ

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 17 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que dispuso: “Primero. DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 092412011000145 del 24 de agosto de 2011 expedida por la Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ibagué y de la Resolución No. 900214 del 11 de septiembre de 2012 expedida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas, conforme lo expuesto en la parte considerativa.

Segundo. En consecuencia de lo anterior, DETERMINASE que la sanción que debe cancelar el contribuyente CARLOS ENRIQUE ROJAS ALVAREZ por no reportar información exógena tributaria correspondiente al año gravable 2007, es de CIENTO SESENTA Y

CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CINCO MIL PESOS

($165.405.000). Tercero. NEGAR las demás pretensiones demandatorias. Cuarto. Condénese en costas a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, conforme lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A., para lo cual se fija un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho y se ordena que por Secretaría se realice la correspondiente liquidación de los gastos procesales, en los términos del artículo 393 del Código de Procedimiento

Civil. Quinto. Una vez en firme ésta providencia, archívese el expediente”.

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda 1.1.- El 25 de junio de 2008, el señor Carlos Enrique Rojas Álvarez presentó la declaración de renta del año gravable 2007, declaró unos ingresos brutos por $419.540.000 y unos ingresos por ganancias ocasionales de $15.000.000.000 provenientes del premio que recibió en el año 2007 en el juego Loto en Línea. 1.2.- Mediante el Pliego de Cargos No. 092382011000015 del 4 de marzo de 2011, la DIAN propuso imponer al actor la sanción por no presentar información por el año gravable 2008, prevista en el literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario por $330.810.000. 1.3.- El 6 de abril de 2011 el actor dio respuesta al pliego de cargos, en el que objetó la sanción propuesta y señaló que no estaba obligado a reportar medios magnéticos por el año gravable 2008, por cuanto la DIAN sumó los ingresos ordinarios con los constitutivos de ganancia ocasional.

Como prueba de la naturaleza de los ingresos percibidos como ganancia ocasional en cuantía de $15.000.000.000, remitió un certificado de la Fiduciaria Bancolombia del 15 de marzo de 2008, en calidad de administradora del Fideicomiso EF juego Loto en Línea, donde consta que en el año 2007 el demandante percibió ganancias ocasionales por $15.000.000.000 a las que se les

practicó una retención en la fuente del 20%. 1.4El 24 de agosto de 2011, la DIAN profirió la Resolución Sanción No. 092412011000145 por medio de la cual se impone al actor sanción por no enviar información por $330.810.000, para el efecto precisó lo siguiente: “…los ingresos por concepto de ganancia ocasional, al corresponder a un ingresos (sic) extraordinario, se encuentran inmersos en los señalados por el artículo 26 del Estatuto Tributario y por ende son base para determinar la obligación que tienen los contribuyentes de suministrar información exógena por el año gravable 2008”. 1.5.- Contra la resolución sanción, CARLOS ENRIQUE ROJAS ÁLVAREZ interpuso el recurso de reconsideración, que fue resuelto de manera desfavorable a sus intereses, mediante la resolución No. 900214 del 11 de septiembre de 2012.

2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes: “1. Que se declare la nulidad total de la actuación administrativa integrada por los siguientes actos: a) La Resolución No. 092412011000145 de agosto 24 de 2011 de la Dirección Seccional de Impuestos de Ibagué DIAN, por la cual se impone una sanción por no enviar la información exógena del año gravable 2008, que asciende a la suma de TRESCIENTOS TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL PESOS ($330.810.000). b) La Resolución No. 900214 del 11 de septiembre de 2012 que resuelve el Recurso de Reconsideración contra la Sanción por no enviar información

exógena del año gravable 2008, proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN.

2. Que como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho de CARLOS ENRIQUE ROJAS ÁLVAREZ, en los siguientes términos: a) Que se declare que el Señor CARLOS ENRIQUE ROJAS ÁLVAREZ no estaba obligado a presentar la información exógena a la DIAN por el año gravable 2008. b) Que en consecuencia no es procedente la sanción que se impuso por valor de $330.818.000. c) Que no son de cargo del Señor CARLOS ENRIQUE ROJAS ÁLVAREZ las costas en que incurra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS NACIONALES, con relación a las actuaciones administrativas ni con las de este proceso”.

3. Normas violadas y concepto de la violación El demandante citó como normas violadas los artículos 2 y 29 de la Constitución Política; 26, 299, 300, 301, 302, 304 y 305 del Estatuto Tributario; 1º de la Resolución 3847 del 30 de abril de 2008 proferida por la DIAN.

El concepto de violación se resume de la siguiente forma: Violación del artículo 1º de la Resolución No. 3847 del 30 de abril de 2008 y su parágrafo, modificado por el artículo 1º de la Resolución 7612 de agosto 19 de 2008 del Director de la DIAN. Los actos administrativos demandados violan el artículo 1º de la Resolución DIAN 3847 de abril de 2008, por cuanto sostienen que para efectos de establecer la

obligación de informar en el año 2008, los ingresos que constituyen ganancia ocasional forman parte de los ingresos brutos de conformidad con lo establecido en el artículo 26 del Estatuto Tributario. De acuerdo con las facultades previstas en el artículo 631-2 ib, el Director de la DIAN debe establecer mediante resolución los sujetos obligados a remitir la información en medios magnéticos de que trata el artículo 631 ib. En ejercicio de dichas facultades la DIAN profirió la Resolución 3847 del 30 de abril de 2008, modificada por la Resolución 7612 de agosto de 2008, que determinó como sujetos a informar por el año 2008, a las personas declarantes del impuesto de renta y complementarios, cuando sus ingresos brutos del año anterior sean superiores a $1.100.000.000. En el parágrafo del artículo 1º de dicha resolución se aclara que, para establecer la obligación de informar, los “ingresos brutos” incluyen todos los ingresos ordinarios y extraordinarios, de conformidad con el artículo 26 del Estatuto Tributario. Para establecer los sujetos obligados a informar no deben sumarse todos los ingresos del contribuyente, como lo señala la DIAN en los actos demandados, sino únicamente los ingresos ordinarios y extraordinarios del artículo 26 del Estatuto Tributario. Señaló el demandante que si el Director de la DIAN hubiese querido incluir las ganancias ocasionales dentro de los ingresos que sirven de base para efectuar el cómputo a que se refiere el artículo 1º de la Resolución 3847 de 2008, hubiese tomado como parámetro los “ingresos totales del contribuyente” y no los “ingresos

brutos de conformidad con el artículo 26 del Estatuto Tributario”. Por otra parte se observa que la DIAN no cuestionó el carácter de ganancia ocasional de los ingresos declarados por $15.000.000.000, en el renglón 53, por concepto del premio de baloto en línea. Violación de los artículos 2 y 29 de la Constitución Política. Según doctrina de la DIAN1, el artículo 26 del Estatuto Tributario solo está referido a la determinación del impuesto de renta, más no a establecer los sujetos obligados a informar, interpretación que viola el debido proceso y crea incertidumbre entre los contribuyentes que deben cumplir ante la DIAN con la obligación de presentar información exógena. El actor, dando cumplimiento al parágrafo del artículo 1º de la Resolución 3847 del 30 de abril de 2008, infirió que al haber declarado en el año 2007 unos ingresos brutos de $419.540.000, no estaba obligado a informar en medios magnéticos por el año 2008, así: En el renglón 39 del formulario oficial del año 2007 declaró unos ingresos brutos por $419.540.000, conformados por salarios de $39.527.000 y rendimientos financieros de $380.013.000. En el renglón 53 declaró ingresos por ganancias ocasionales por valor de $15.000.000.000 por concepto del premio en línea del juego Baloto. Esta información se puede constatar en el formulario oficial de la declaración de renta presentada por el año gravable 2007. Así, la suposición que acaba de mencionarse modificaría la regulación prevista en los artículos 26 y 299 y siguientes del Estatuto Tributario, lo que resulta ilegal,

razón por la que los actos acusados violan los artículos 2 y 29 de la Constitución Política. Violación de los artículos 26, 299, 300, 301, 302, 304 y 305 del Estatuto Tributario En el Libro I, Título I del Estatuto Tributario se regula el impuesto de renta y en el artículo 26 se señalan los ingresos que son base de la renta líquida, la que se determina por la suma de los ingresos ordinarios y extraordinarios que no hayan sido expresamente exceptuados y se restan las devoluciones, descuentos y rebajas para obtener los ingresos netos; de los ingresos netos se restan los costos para llegar a la renta bruta; de la renta bruta se restan las deducciones, con lo que se obtiene la renta líquida; la renta líquida es la renta gravable a la cual se le aplican las tarifas señaladas por la ley. Dentro de los ingresos brutos se incluyen los ingresos ordinarios y extraordinarios, entendiendo éstos últimos como aquellos que se obtienen fuera del giro ordinario de los negocios del contribuyente o que se reciben en forma eventual. 1 Oficio DIAN 13446 del 29 de febrero de 2012 En el Libro I Título III se establecen las ganancias ocasionales y en el artículo 299 del Estatuto Tributario se consideran como ingresos constitutivos de ganancias ocasionales los ingresos contemplados en los artículos 300 a 305, tales como la utilidad en la enajenación de activos fijos poseídos dos años o más; las utilidades originadas en la liquidación de sociedades; las provenientes de herencias, legados

y donaciones; las provenientes de loterías, premios, rifas, apuestas y similares. En lo concerniente al proceso de depuración de los ingresos, para llegar a la determinación de la base gravable y a los impuestos correspondientes, claramente se ha establecido una reglamentación íntegra de la materia; es decir, se tienen previstos tratamientos separados para renta y para ganancias ocasionales, de forma tal que de ninguna manera pueden mezclarse ingresos de una y otra índole, toda vez que de efectuarse tal mezcla ello haría indispensable regular en forma expresa los respectivos procesos de depuración. En consecuencia, las ganancias ocasionales no se encuentran incluidas en el monto de los ingresos brutos. Para las ganancias ocasionales se tiene previsto un procedimiento separado, artículo 311 del Estatuto Tributario, en virtud del cual, a partir del conjunto de estas ganancias se debe realizar una depuración distinta, que va a dar lugar a la determinación del correspondiente impuesto de ganancias ocasionales, el cual cuenta con sección separada en la declaración de renta. Así, no es posible sumar las ganancias ocasionales y los ingresos ordinarios para obtener los ingresos brutos, razón por la que los actos acusados violan los artículos 26, 300, 301, 302, 304 y 305 del Estatuto Tributario.

4. Oposición La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: No existe violación del artículo 1º de la Resolución No. 3847 del 30 de abril de 2008 y su parágrafo, modificado por el artículo 1º de la Resolución 7612

de agosto 19 de 2008, del Director de la DIAN. No existe la alegada violación al artículo 1º de la Resolución No. 3847 del 30 de abril de 2008, por cuanto el impuesto de ganancias ocasionales es un tributo que grava los ingresos extraordinarios obtenidos por el contribuyente que sean susceptibles de enriquecerlo; por lo tanto, es claro que las ganancias ocasionales constituyen un ingreso extraordinario y así lo reconoce el actor. Tema diferente es la depuración del impuesto de ganancia ocasional que es complementario al de renta, lo que para efectos de estar obligado a enviar información exógena no es determinante. En consecuencia, es acertada la interpretación que efectúa la DIAN al estimar que las ganancias ocasionales hacen parte de los ingresos brutos del contribuyente al ser consideradas como un ingreso extraordinario, que se obtiene por el cumplimiento de determinados hechos que no hacen parte de la actividad cotidiana del contribuyente. Tanto el impuesto sobre la renta como su complementario de ganancias ocasionales, gravan el ingreso; el ingreso es el hecho generador, por lo mismo, la obligatoriedad de informar está dada por percibir ingresos brutos, sean ordinarios o extraordinarios, susceptibles de incrementar el patrimonio del contribuyente. Respecto a la alegada violación de los artículos 2 y 29 de la Constitución Política. La DIAN señaló que mientras el Consejo de Estado no declare la nulidad de los Oficios 016455 del 26 de febrero de 2009 y 100208221 de 2012, dichos actos administrativos constituyen un criterio auxiliar y oficial de interpretación, por lo que

es procedente que sean invocados en los actos demandados, por tal razón no existe violación de los artículos 2 y 29 de la Constitución Política. No existe la alegada violación al derecho de defensa, por cuanto el accionante presentó los recursos procedentes en la vía gubernativa. No existe violación de los artículos 26, 299, 300, 301, 302, 304 y 305 del Estatuto Tributario. Para la DIAN, la ganancia ocasional es un ingreso extraordinario, eventual, no del giro ordinario de la actividad económica del contribuyente y por lo mismo son ingresos declarables en renta. El impuesto de ganancia ocasional es un impuesto complementario al de renta, diseñado para gravar los ingresos extraordinarios, es decir, aquellos ingresos que no son de frecuente ocurrencia como ganarse la lotería o ganar en un casino, recibir una herencia o vender con utilidad un activo fijo que se ha tenido por más de dos años. Ese tipo de ingresos tiene un tratamiento propio y diferente al de la renta líquida desde el punto de vista tributario. Las ganancias ocasionales, por su propia naturaleza, corresponden a los ingresos generados por hechos aleatorios, potencialmente productores de rentas eventuales o ingresos extraordinarios. Para determinar si una persona natural o jurídica es contribuyente del impuesto de ganancia ocasional, se acude a los mismos parámetros utilizados para establecer si el sujeto es contribuyente del impuesto de renta. En consecuencia, lo determinante para fijar la obligación de presentar información exógena es el monto de los ingresos ordinarios y extraordinarios reportados en la declaración de renta y complementarios.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 17 de julio de 2013, declaró la nulidad parcial de los actos demandados. Como fundamento de su decisión, expuso lo siguiente: El Estatuto Tributario en el Título III, Capítulo I, establece los ingresos susceptibles de constituir ganancia ocasional, relacionando las utilidades en la enajenación de activos fijos poseídos durante dos años o más; las utilidades originadas en la liquidación de sociedades, las provenientes de herencias, legados y donaciones y las causadas por loterías, premios, rifas y apuestas. Si bien los ingresos por ganancia ocasional son gravados con un impuesto complementario, esta circunstancia no elimina la connotación que tienen de ser un ingreso extraordinario, pues se causan esporádicamente por hechos que no hacen parte de la actividad cotidiana del contribuyente; en consecuencia dicha ganancia ocasional debe tenerse en cuenta dentro de los ingresos brutos que se toman para determinar el monto a partir del cual surge la obligación de reportar información exógena. El actor presentó la declaración de renta por el año gravable 2007, el 25 de junio de 2008, en la que registró unos ingresos brutos de $15.419.540.000 (sumados los ingresos ordinarios $419.540.000 y extraordinarios de ganancia ocasional $15.000.000.000), razón por la que superó el tope de $1.100.000.000 exigido en el literal a) del artículo 1 de la Resolución 03841 del 30 de abril de 2008, situación que evidencia la obligación que tenía el contribuyente de enviar la información exógena correspondiente al año gravable 2007, establecida en el artículo 631 del

Estatuto Tributario. Sin embargo, estimó que se debe graduar la sanción por las siguientes razones: La DIAN debió tener en cuenta que el artículo 651 del Estatuto Tributario establece que la sanción será de “hasta” el 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, es decir que su imposición oscila entre el mínimo que es 0.1% y el máximo que es el 5%, de acuerdo con la gravedad del daño producido. En el caso concreto la conducta omisiva del contribuyente ocasionó un perjuicio para la administración, pues le impidió que contara oportunamente con una información que es necesaria para realizar estudios, cruces de datos y ubicación de los contribuyentes. La imposición de la sanción máxima permitida es, en criterio del a quo, excesiva, como quiera que se trata de información relacionada con terceras personas y no respecto del declarante principal, es decir, que si bien la actitud asumida por el contribuyente fue “desprevenida”, no se advierte que con ésta se haya pretendido evadir o defraudar a la DIAN. En consideración a la falta de ánimo defraudatorio del demandante, el a quo aplicó una sanción equivalente a la mitad de la impuesta por la Administración en los actos acusados, por $165.405.000. Estimó que al resultar vencida la parte demandada y toda vez que no se trata de un asunto en el que se ventile un interés público, se condena en costas a la DIAN, para lo cual se fija un salario legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho y se ordena que por secretaría se realice la correspondiente liquidación

de los gastos procesales, en los términos del artículo 393 del Código de Procedimiento Civil. RECURSO DE APELACIÓN Inconformes con la decisión de primera instancia, las partes apelaron. El demandante fundamentó el recurso de apelación así: El a quo estimó que por ser la ganancia ocasional un ingreso extraordinario hace parte de los ingresos brutos que se toman para determinar el monto a partir del cual surge la obligación de informar, sin tener en cuenta que el Director de la DIAN, en la correspondiente resolución que establece los obligados a presentar la información, solo incluyó los ingresos ordinarios y extraordinarios de conformidad con el artículo 26 del Estatuto Tributario. Señaló que se apela la sentencia de primera instancia por considerar que no se configuró el hecho sancionable, por las siguientes razones: En el literal a) del artículo 1º de la Resolución 3847 del 30 de abril de 2008, el Director de la DIAN señaló como obligados a reportar la información exógena del año 2008, a las personas naturales o jurídicas, cuando sus ingresos brutos en el año 2007, sean superiores a $1.100.000.000. En el parágrafo del artículo 1º se indica que para efectos de establecer la obligación de informar, los “ingresos brutos” incluyen todos los ingresos ordinarios y extraordinarios, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 del Estatuto Tributario. El demandante presentó la declaración del impuesto sobre la renta por el año gravable 2007, en la que declaró los ingresos brutos en el renglón 39 del formulario y determinó la renta líquida ordinaria, de acuerdo con el procedimiento

previsto en el artículo 26 del Estatuto Tributario. En el renglón 53 declaró los ingresos susceptibles de constituir ganancia ocasional proveniente del premio “Baloto”, conforme con el artículo 304 del Estatuto Tributario. Para establecer la obligación de informar no se incluyeron los ingresos recibidos por el premio del baloto de $15.000.000.000, por ser ingresos constitutivos de ganancia ocasional que no hacen parte de los ingresos brutos del artículo 26 del Estatuto Tributario. No se presentó la información exógena del año 2008, porque el monto de sus ingresos brutos era de $419.540.000, conformados por salarios y demás pagos laborales por $39.527.000 y unos rendimientos financieros de $380.013.000. La demandada fundamentó el recurso de apelación así: El a quo determinó que el actor estaba obligado a enviar la información exógena a la DIAN, por cuanto según el artículo 26 del Estatuto Tributario, se debe contabilizar en los ingresos brutos lo percibido por ganancia ocasional, lo que constituye un ingreso extraordinario y, por lo mismo, hace parte de la base para establecer si está obligado a informar. No obstante lo anterior y teniendo en cuenta que se desestimaron las pretensiones de la demanda, resulta injusta la decisión de condenar a la demandada en costas, máxime si se tiene en cuenta que el actor, en las pretensiones de la demanda, no solicitó la modificación de la gradualidad de la sanción, sino que el a quo procedió para el efecto de oficio. En consecuencia, estimó que: “…se deberá modificar el fallo de la primera

instancia en el sentido de revocar las costas impuestas a la entidad demandada y mantener la gradualidad de la sanción en el 5% fijado en los actos administrativos demandados y por otra parte CONFIRMAR el fallo apelado en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda”. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación La demandada presentó alegatos de conclusión, en los que reiteró los argumentos expuestos a lo largo del trámite de primera instancia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, y de acuerdo con el ámbito de competencia del ad quem, le corresponde a la Sección determinar i) si el actor estaba obligado a presentar información exógena por el año gravable 2008, para lo cual se debe determinar si los ingresos extraordinarios (constitutivos de ganancia ocasional) forman parte de los ingresos brutos para efectos de establecer la obligación de informar, prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario y si ii) procede la condena en costas y agencias en derecho efectuada