CE-SECCION CUARTA-76001-23-24-000-2000-01659-01(14022)-2005

COMITE DE ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO - Dentro de sus facultades no estaba la de abstenerse de efectuar las calificaciones solicitadas / EGRESOS EN EL REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL - El examen sobre su destino no está dentro de las facultades del Comité de Entidades sin Animo de Lucro / FACULTADES DE FISCALIZACION EN EL REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL - No pueden ser ejercidas por el Comité de Entidades sin Animo de Lucro En diversas oportunidades, la Sala al resolver la legalidad de actos similares a los aquí cuestionados, ha manifestado su criterio jurisprudencial sobre este punto de derecho y ha precisado que dentro de la competencia y facultades del Comité de Entidades sin Animo de Lucro no se encuentra la de abstenerse de efectuar calificación respecto de las solicitudes que le son elevadas, proceder con el que se desconocen tanto el literal b) del artículo 363 del Estatuto Tributario, como el artículo 11 del Decreto 124 de 1997, en lo pertinente. Igualmente que al examinarse el destino de los egresos de la Corporación actora, no se está haciendo cosa distinta que ejercer facultades de fiscalización para las que no tiene competencia, e invadiendo la órbita de la función otorgada a la Administración Tributaria. Y es que la competencia funcional del Comité referida a la calificación de la procedencia de los egresos efectuados en el período gravable y la destinación del beneficio neto o excedente a los fines previstos, se contrae a esos aspectos, sin que pueda extenderse a actuaciones diferentes radicadas en cabeza de otro órgano, como lo son las de fiscalización atribuidas a la Administración.

Ello, por cuanto el artículo 13 del Decreto 124 de 1997 en concordancia con el artículo 363 del Estatuto Tributario, prevén que la Administración Tributaria desarrollará programas de fiscalización a las entidades del régimen tributario especial para determinar, entre otros, el cumplimiento de las actividades señaladas en dicha norma, y “las demás disposiciones vigentes sobre la materia”, una de las cuales, justamente es el artículo 19 del Estatuto Tributario.

FUENTE FORMAL: DECRETO 124 DE 1997 - ARTICULO 11 / ESTATUTRO

TRIBUTARIO - ARTICULO 363 LITERAL B) COMITE DE ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO - Podía pronunciarse respecto de solicitudes de calificación presentadas antes de la vigencia que la ley que lo derogó / AÑO GRAVABLE SOMETIDO A CALIFICACION DEL COMITE DE ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO - Eran los anteriores a 1998 por así disponerlo la Ley 488 de 1998 / BENEFICIO NETO Y EGRESOS EN EL REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL - Su calificación por parte del Comité de Entidades sin ánimo de lucro era viable hasta antes del año 1998 En primer lugar resuelve la Sala el cargo de incompetencia del Comité de Entidades sin Animo de Lucro, para pronunciarse acerca de la calificación solicitada por la Asociación demandante, a raíz de la derogatoria expresa hecha por el artículo 154 de la Ley 488 de 1998, del literal b) del artículo 363 del Estatuto Tributario. Sobre este punto, considera la Sala que no obstante la disposición citada eliminó la función de calificar la procedencia de los egresos y la destinación

del beneficio neto o excedente, el Comité de Entidades sin Animo de Lucro podía pronunciarse sobre el asunto aquí discutido, toda vez que se trataba de decidir una solicitud respecto del año gravable 1996, presentada el 25 de abril de 1997, y sobre la cual al momento de entrar en vigencia la nueva ley estaba pendiente de pronunciamiento. En efecto, se trataba de una actuación tramitada ante el Comité antes de ser expedida la ley 488 de 1998, siendo este el período gravable y no los anteriores, aquél a partir del cual fue eliminada la citada calificación. Así se desprende también, del Parágrafo del artículo 363 del Estatuto Tributario que incorporó el 83 de la Ley 488, aplicable al período fiscal de 1998, que señala que las entidades del régimen tributario especial “no requieren de calificación del Comité” para gozar de los beneficios inherentes al régimen y que “deben presentar la declaración de renta” dentro de los plazos generales que establezca el Gobierno.

FUENTE FORMAL: LEY 488 DE 1998 - ARTICULO 154 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 363

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 76001-23-24-000-2000-01659-01(14022)

Actor: ASOCIACION CAMPESTRE SHALOM

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

Referencia: IMPUESTO SOBRE LA RENTA 1996

Por cuanto no fue aprobado el proyecto inicialmente presentado a la Sala por la Señora Consejera conductora del proceso, se decide con nueva ponencia, la demanda instaurada por la ASOCIACIÓN CAMPESTRE SHALOM, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos administrativos mediante los cuales el Comité de Entidades sin Ánimo de Lucro se abstuvo de emitir pronunciamiento sobre la solicitud de calificación elevada por la actora, en relación con el impuesto sobre la renta por el año gravable de 1996. ANTECEDENTES El 25 de abril de 1997 la ASOCIACIÓN CAMPESTRE SHALOM elevó ante el Comité de Entidades sin Ánimo de Lucro, solicitud de calificación acerca de la procedencia de los egresos efectuados durante el año de 1996. El citado Comité a través de la Resolución N° 1016 del 28 de mayo de 1999, resolvió no emitir pronunciamiento sobre la calificación solicitada, en atención a que estimó que la Asociación no cumplía con los requisitos previstos en el numeral 1 del artículo 19 del E.T. para pertenecer al régimen tributario especial, como quiera que sus actividades no propenden por el mejoramiento del conglomerado social, ni a ella tiene acceso la comunidad, como se desprende de la apreciación de lo dicho en los estatutos sociales, además el 90% de sus ingresos se deriva de las cuotas de sostenimiento alimentos y bebidas banquetes y fiestas. Dicho acto fue confirmado a través de la Resolución N° 069 del 29 noviembre de 1999, que desató el recurso de reposición interpuesto y agotó la vía gubernativa.

DEMANDA En la demanda ante la jurisdicción, cuyo conocimiento fue avocado por el Consejo de Estado, la Asociación actora a través de apoderado judicial, solicita la declaratoria de nulidad de las Resoluciones números 1016 del 28 de mayo de 1999 "por la cual se decide una solicitud de calificación" y 069 del 29 de noviembre de 1999, emitidas por el Comité de Entidades sin Ánimo de Lucro y se restablezca su derecho declarando que la Asociación pertenece al Régimen Tributario Especial y se reconozca como procedente la calificación de sus egresos por un valor de $624.983.352 en el impuesto sobre la renta por el año gravable de 1996. Cita como disposiciones violadas los artículos 83 y 154 de la Ley 488 de 1998, 19 del Estatuto Tributario sustituido por el artículo 63 de la Ley 223 de 1995 y 357 de Estatuto Tributario, cuyo concepto de violación desarrollo a través de los siguientes cargos:

1. INCOMPETENCIA DEL COMITÉ DE ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO.

Indica que el artículo 363 del Estatuto Tributario fue modificado por el artículo 154 de la Ley 488 de 1998 en el sentido de derogarle al Comité la función prevista en el literal b) sobre la calificación de egresos, por lo tanto el Comité no tenía competencia para calificar la procedencia de egresos y calificar la destinación del beneficio neto o excedente tanto para las solicitudes en curso como para las futuras. Señala que esta pérdida de competencia es absoluta y a partir del 28 de diciembre

de 1998 por lo tanto las Resoluciones demandas están viciadas de nulidad porque para la fecha en que se expidieron el Comité carecía de competencia funcional.

2. NO RECONOCIMIENTO A LA ASOCIACIÓN COMO PERTENECIENTE AL

REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL.

Luego de transcribir las razones aducidas por el Comité en los actos acusados, aduce la actora la violación del artículo 19 del Estatuto Tributario (con la modificación efectuada por el artículo 63 de la Ley 223 de l995) por cuanto una cosa es el interés general y otra cosa, es que unas determinadas actividades sean de interés general, como el caso de las actividades desarrolladas por la Asociación. Señala que en el caso de la Asociación, las actividades de deporte aficionado, culturales y sociales que desarrolla no son sólo para la comunidad judía, sino que se dirige a la sociedad y a la comunidad en general como se demostró en el recurso de reposición, cuyos principales argumentos transcribió. En consecuencia, precisa los requisitos para pertenecer al régimen tributario especial, a partir del año de 1996 y los analiza a la luz del objeto social de la Asociación, para concluir que ésta se sujeta a lo previsto en el numeral 1 del artículo 19 del Estatuto Tributario y demás disposiciones, enfatizando en que sus actividades deportivas, culturales o sociales son las de interés general, a que se refiere la exigencia legal y aún más, a ellas, tiene acceso la comunidad.

3. PROCEDENCIA DE LOS EGRESOS Con fundamento en el artículo 357 del Estatuto Tributario, señala que la Asociación demostró que los egresos tienen relación de causalidad con los

ingresos y con el cumplimiento del objeto social, como son los costos de ventas de restaurantes y los gastos de administración, los cuales se encuentran debidamente detallados en los estados financieros y dictaminados por el Revisor Fiscal. Enumera las pruebas en que se sustentan estos egresos, las cuales considera que son pruebas suficientes de conformidad con el artículo 4º del Decreto Reglamentario 124 de 1997. OPOSICIÓN La Nación, a través de apoderada, defiende la legalidad de los actos acusados y señala que no le asiste la razón a la actora al indicar que se violó la normatividad al pronunciarse sobre la ausencia de requisitos para pertenecer al régimen tributario especial, puesto que el Artículo 19 del Estatuto Tributario no solamente enumera las entidades que pertenecen al régimen, sino que indica los requisitos para pertenecer al régimen tributario especial, toda vez que sus actividades no van encaminadas a propender por el mejoramiento del conglomerado social, ni a ellas tiene acceso la comunidad, pues como lo señaló el Comité el objeto social del Club es para la comunidad judía de Cali y sólo en beneficio de sus socios. En cuanto a la falta de competencia del Comité para calificar, precisa que la Ley 488 de 1998 no puede tener aplicación retroactiva y sólo rige para los períodos siguientes a su entrada en vigencia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora reitera cada uno de los cargos expuestos en la demanda y solicita que se acceda a sus pretensiones. La apoderada de la Nación presentó escrito con el propósito de reiterar los argumentos expuestos en el escrito de oposición a la demanda y ratificar los

aducidos en los actos acusados, por cuanto el desarrollo del objeto social y la destinación de los recursos de la actora no corresponden a los fiscalmente estimulados y en consecuencia no puede acceder al beneficio establecido por el artículo 19 del Estatuto Tributario. MINISTERIO PÚBLICO La Señora Procuradora Sexta ante el Consejo de Estado, en su concepto de fondo considera que se debe acceder a las súplicas de la demanda con base en los siguientes argumentos: En relación con el cargo de incompetencia del Comité para efectuar la calificación, señala el Ministerio Público que la derogatoria de esa facultad se efectuó por la Ley 488 de 1998, artículo 154, vigente a partir del 28 de diciembre de ese mismo año, por lo tanto, el Comité si podía pronunciarse sobre el asunto, por tratarse del año gravable de 1996 y porque la solicitud fue formulada el 8 de abril de 1997 y para la fecha de vigencia de la ley, se encontraba pendiente de decisión. De otra parte se refiere al alcance de las expresiones “interés general” y “acceso a la comunidad” para indicar que el sentido obvio de la expresión interés general, que es el previsto en el numeral 1 del artículo 19 del E.T., es el de un beneficio común a todas las personas que en condiciones de igualdad y compartiendo los mismos intereses comunes se asocian para desarrollar actividades sociales, culturales y deportivas. Indica también a la luz del artículo 359 del E.T las actividades que hacen procedente la exención (Arts. 356 a 358) que deben ser de “interés general” y que “a ellas tenga acceso la comunidad”, definición de la que colige que no es

indispensable que el usufructo de “varios” deba hacerse extensivo a “todos”, por lo que mal puede afirmarse que por el hecho de no garantizar el acceso indeterminado a la comunidad en general, sin siquiera demostrar el interés de todos por participar de las actividades de un Club social, se le pueda quitar a este el objeto para el cual fue creado. De acuerdo a lo anterior concluye que la Asociación persigue un interés general y en tal sentido tiene derecho al régimen tributario especial. CONSIDERACIONES DE LA SALA Negado el proyecto presentado por la señora Consejera conductora del proceso, decide la Sala, bajo las siguientes consideraciones, si se ajustaron a derecho los actos acusados en cuanto se abstuvieron de emitir pronunciamiento sobre la calificación solicitada por la parte actora, respecto del año de 1996, al considerar que la entidad no cumple con los requisitos para pertenecer al régimen tributario especial, previsto en el numeral 1 del artículo 19 del Estatuto Tributario. En primer lugar resuelve la Sala el cargo de incompetencia del Comité de Entidades sin Animo de Lucro, para pronunciarse acerca de la calificación solicitada por la Asociación demandante, a raíz de la derogatoria expresa hecha por el artículo 154 de la Ley 488 de 1998, del literal b) del artículo 363 del Estatuto Tributario. Sobre este punto, considera la Sala que no obstante la disposición citada eliminó la función de calificar la procedencia de los egresos y la destinación del beneficio neto o excedente, el Comité de Entidades sin Ánimo de Lucro podía pronunciarse sobre el asunto aquí discutido, toda vez que se trataba de decidir una solicitud

respecto del año gravable 1996, presentada el 25 de abril de 1997, y sobre la cual al momento de entrar en vigencia la nueva ley estaba pendiente de pronunciamiento. En efecto, se trataba de una actuación tramitada ante el Comité antes de ser expedida la ley 488 de 1998, siendo este el período gravable y no los anteriores, aquél a partir del cual fue eliminada la citada calificación. Así se desprende también, del Parágrafo del artículo 363 del Estatuto Tributario que incorporó el 83 de la Ley 488, aplicable al período fiscal de 1998, que señala que las entidades del régimen tributario especial “no requieren de calificación del Comité” para gozar de los beneficios inherentes al régimen y que “deben presentar la declaración de renta” dentro de los plazos generales que establezca el Gobierno. Por lo anterior, el cargo no está llamado a prosperar, pues es evidente que dicha derogatoria no afectó la regulación sustancial ni procedimental que regía respecto de los períodos anteriores, como el de 1996, para el que era requisito indispensable la mencionada calificación. En este sentido la Sala reitera su criterio jurisprudencial expuesto en oportunidades anteriores1 sobre el mismo 1 En este sentido se ha pronunciado la Sala, entre otros en las sentencias del 15 de noviembre de punto. De otra parte, pero también relacionado con el tema de la competencia, advierte la Sala que en el cargo de fondo la parte demandante controvierte la legalidad de los actos acusados al no emitir el pronunciamiento sobre la calificación solicitada por la Asociación respecto del año de 1996, al considerar que la entidad no cumple

con los requisitos para pertenecer al régimen tributario especial, previsto en el numeral 1º del artículo 19 del Estatuto Tributario. Conforme a dicha disposición, son entidades del régimen tributario especial, las fundaciones, corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, cuyo objeto social principal y recursos, estén destinados a las actividades incentivadas de salud, educación formal, cultura, deporte aficionado, investigación científica o tecnológica, ecología y protección ambiental, o a programas de desarrollo social, las que deben ser de interés general. El interés general que prevé la ley, se satisface conforme lo indica el Parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto Reglamentario 124 de 1997, cuando las actividades “afectan a la colectividad al propender por el mejoramiento social”. Como se indicó en los antecedentes de este fallo, la Asociación demandante solicitó al Comité de Entidades sin Animo de Lucro, emitir calificación acerca de la procedencia de los egresos y la destinación del beneficio neto o excedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 363 literal b) del Estatuto Tributario. El Comité a través de los actos demandados resolvió abstenerse de emitir la calificación solicitada, aduciendo que verificados los documentos allegados, la entidad actora no cumple con los requisitos legales para ser considerada como contribuyente régimen tributario especial, conforme al numeral 1 del artículo 19 del E.T., toda vez que sus actividades no van encaminadas a propender por el mejoramiento del conglomerado social, ni a ellas tiene acceso la comunidad y por

cuanto su beneficio es limitado a la comunidad judía de Calí. Además sus recursos tampoco están destinados a alguna de las actividades o programas a los que se refiere el numeral 1º citado. 1996, expediente 7995, C.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo, del 16 de marzo de 2001, Expediente 10559, C.P. Dr. Delio Gómez L., del 25 de mayo de 2001, expediente N° 10452, C.P. Dra. Ligia López Díaz y 30 de enero de 2003, expediente 12749, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié. Lo anterior se sustentó en que los estatutos sociales del Club muestran que a las actividades que este desarrolla solamente tienen acceso los socios y sus invitados, de manera que la Asociación no puede acceder al régimen establecido en el artículo 19 del E.T. En diversas oportunidades, la Sala al resolver la legalidad de actos similares a los aquí cuestionados, ha manifestado su criterio jurisprudencial sobre este punto de derecho y ha precisado que dentro de la competencia y facultades del Comité de Entidades sin Ánimo de Lucro no se encuentra la de abstenerse de efectuar calificación respecto de las solicitudes que le son elevadas, proceder con el que se desconocen tanto el literal b) del artículo 363 del Estatuto Tributario, como el artículo 11 del Decreto 124 de 1997, en lo pertinente. Igualmente que al examinarse el destino de los egresos de la Corporación actora, no se está haciendo cosa distinta que ejercer facultades de fiscalización para las que no tiene competencia, e invadiendo la órbita de la función otorgada a la Administración

Tributaria. Y es que la competencia funcional del Comité referida a la calificación de la procedencia de los egresos efectuados en el período gravable y la destinación del beneficio neto o excedente a los fines previstos, se contrae a esos aspectos, sin que pueda extenderse a actuaciones diferentes radicadas en cabeza de otro órgano, como lo son las de fiscalización atribuidas a la Administración. Ello, por cuanto el artículo 13 del Decreto 124 de 1997 en concordancia con el artículo 363 del Estatuto Tributario, prevén que la Administración Tributaria desarrollará programas de fiscalización a las entidades del régimen tributario especial para determinar, entre otros, el cumplimiento de las actividades señaladas en dicha norma, y "las demás disposiciones vigentes sobre la materia", una de las cuales, justamente es el artículo 19 del Estatuto Tributario. Las consideraciones precedentes a juicio de la Sala, son suficientes para decretar la nulidad de los actos acusados, y a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la parte demandada que proceda a emitir la calificación solicitada por la actora, correspondiente al año gravable 1996. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : 1º. DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones números 1016 del 28 de mayo de 1999 y 069 del 29 de noviembre de 1999, expedidas por el Comité de Entidades sin Ánimo de Lucro.

2º. A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la Entidad demandada proceder a efectuar la calificación solicitada por la ASOCIACIÓN CAMPESTRE SHALOM. 3º. RECONOCESE PERSONERÍA a la doctora FLORI ELENA FIERRO MANZANO como apoderada judicial de la Nación – DIAN.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

-PresidenteMARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

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RAÚL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-