CE-SECCION CUARTA-76001-23-25-000-2001-02245-01(14117)-2006

LEY PAEZ - Destinación de la inversión para empresas receptoras dentro de los 12 meses siguientes; pérdida de beneficios tributarios / PERDIDA DE BENEFICIOS TRIBUTARIOS - Ley Páez: aplicación a inversiones posteriores a la Ley 383 de 1997 / EMPRESAS RECEPTORAS DE LA INVERSION POR LEY PAEZ - Nulidad parcial Decreto 890 de 1997 Con la expedición de la Ley 383 de 10 de julio de 1997, artículo 40, se establece que las empresas receptoras de inversiones, deben destinar la totalidad de la inversión recibida, a la adquisición de planta, equipo, inventarios de materias primas y demás activos que se relacionen con su objeto social, “dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha en la cual los inversionistas hayan efectuado la inversión de capital”. En la misma norma se señalan las consecuencias que se derivan del incumplimiento de dicha obligación, entre ellas la pérdida de los beneficios tributarios de los cuales haya hecho uso el inversionista, quien en tal evento “debe reintegrar en la declaración de renta correspondiente al año gravable en el cual se produzca el incumplimiento del destino de la inversión, el valor de los beneficios tributarios obtenidos en virtud de la Ley 218 de 1995...”. En aplicación del principio de irretroactividad de la ley tributaria que consagra el artículo 363 de la Constitución Política, debe entenderse que el plazo de los 12 meses señalado en la disposición transcrita, para la materialización de la inversión, sólo es aplicable a las inversiones realizadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 383 de 1997; y que es respecto de dichas inversiones, que procede la

pérdida de los beneficios tributarios otorgados por la Ley 218 de 1995, cuando se incumpla dicho término por parte de la sociedad receptora. Lo anterior, porque antes de la expedición de la Ley 383 de 1997, sólo estaba prevista la pérdida del beneficio de la exención del impuesto de renta para la sociedad receptora (parg.1 art.3 L. 218/95), pero no existía disposición alguna que sancionara al inversionista con la pérdida de los beneficios tributarios consagrados a su favor, por el incumplimiento de las obligaciones inherentes a la sociedad receptora. Tampoco estaba previsto término alguno para la materialización de la inversión. Confirma lo anterior el pronunciamiento de la Sala en sentencia de 11 de diciembre de 1997 que declaró la nulidad del inciso 2 del artículo 9 del Decreto 890 de 1997, reglamentario de la Ley 218 de 1995, según el cual, las empresas receptoras de la inversión debían materializarla en activos productivos, “dentro de los doce (12) meses inmediatamente siguientes a la fecha en la cual los inversionistas hayan realizado la inversión". Se dijo en el fallo mencionado: “...mientras la norma superior sólo se refiere al plazo máximo de 5 años que puede transcurrir entre el establecimiento de la empresa y el inicio de la fase productiva, el reglamento determina un nuevo término para la destinación de los recursos de capital recibidos, el que no fue consagrado en la ley.” (...).

NOTA DE RELATORIA: Sentencia de 11 diciembre de 1997, Exp. 8529 M.P.

Julio E. Correa R.

LEY PAEZ - Nulidad del rechazo del descuento tributario al estar regulado por Ley 218 de 1995 y no por Ley 383 de 1997 / DESCUENTO TRIBUTARIO POR INVERSION EN ZONA DEL RIO PAEZ - No estaba previsto la pérdida del beneficio por incumplimiento en materialización de inversiones Ahora bien, el hecho de que se hubiera establecido que para la fecha en que se realizó la inspección tributaria (2 feb/99), las empresas receptoras no habían materializado la totalidad de la inversión recibida, por cuanto en concepto de la demandada, las pruebas recaudadas permiten demostrar que no realizaron ninguna actividad productiva, no puede constituir fundamento para el rechazo del descuento tributario reclamado por la actora, pues para el momento en que surgió el derecho a tal beneficio, las condiciones para su reconocimiento estaban reguladas por la Ley 218 de 1995 y no por el artículo 40 de la Ley 383 de 1997 que las modificó, en el sentido de consagrar una sanción equivalente a la pérdida del descuento, por el incumplimiento al nuevo término previsto para la materialización de la inversión. No obstante que el nuevo plazo establecido para la materialización de la inversión, no afecta la definición de los elementos que integran la obligación sustancial del impuesto de renta, debe tenerse en cuenta que para la fecha en que se realizó la inversión no estaba previsto dicho término y tampoco la pérdida del beneficio para el inversionista, por su incumplimiento. En consecuencia, el derecho al beneficio se regula por la ley vigente al momento de la inversión (L. 218/95) y no por la norma posterior ( art. 40 L. 383/97).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., diecisiete(17) de agosto de dos mil seis (2006) Radicación número: 76001-23-25-000-2001-02245-01(14117)

Actor: LLOREDA GRASAS S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: IMPUESTO-RENTA-1996. FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -demandadacontra la sentencia de 14 de febrero de 2003 del Tribunal Administrativo del Valle, estimatoria de la súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos de determinación oficial del impuesto de renta, año gravable 1996.

ANTECEDENTES LLOREDA GRASAS S.A. (hoy LLOREDA S.A.) presentó, el 11 de abril de 1997, declaración de impuesto de renta por el año gravable 1996, y declaraciones de corrección sobre la anterior, el 15 de julio y 1 de agosto de 1997. Liquidó un saldo a favor de $2.850.593.000. Mediante Resolución 703 de 15 de agosto de 1997 la Administración de Impuestos Nacionales de Cali ordenó la devolución del mencionado saldo a favor, en atención a la solicitud formulada por la actora. El 3 de mayo de 1998 la actora solicitó ante la misma Administración la

corrección de la última declaración presentada (Agt.1/97) con el fin de incluir el descuento tributario por inversión realizada en la zona del Río Páez, por $1.500.000.000 y determinó un saldo a favor de $3.522.608.000. Corrección que fue aceptada con la Liquidación Oficial de Corrección 0139 de 8 de julio de 1998. Previa inspección tributaria, decretada por auto de 2 de febrero de 1999, la Administración profirió el Requerimiento Especial 9001003 de 16 de diciembre de 1999, en el cual propuso modificar la liquidación privada, rechazando el descuento tributario solicitado y sancionó por inexactitud en $2.400.000.000, por haberse establecido que las sociedades receptoras de la inversión no la materializaron en el término previsto para el efecto. Evaluada la respuesta al citado requerimiento expidió la Liquidación Oficial de Revisión 900004 de 7 de abril de 2000, con la cual confirmó el rechazo del descuento tributario y la sanción por inexactitud. Mediante Resolución 900036 de 28 de diciembre de 2000 resolvió el recurso de reconsideración y confirmó la liquidación de revisión. LA DEMANDA La actora solicitó la nulidad de la liquidación oficial de revisión y de la resolución que la confirmó. A título de restablecimiento del derecho pidió, declarar que la Liquidación Oficial de Corrección 0139 de 8 de julio de 1998 se encuentra en firme.

Fundamento de las pretensiones: El descuento tributario se solicitó en el año gravable 1996, en cumplimiento

del artículo 5 de la Ley 218 de 1995, mientras que el supuesto incumplimiento para materializar la inversión ocurrió en el año 1999, por lo que no es aplicable el artículo 40 de la Ley 383 de 1997, según el cual, cuando la empresa receptora de la inversión no la materializa en la forma y plazos allí previstos, la obligación de reintegrar el beneficio tributario solicitado por la inversionista, opera en el año gravable en el que se produce el incumplimiento del destino de la inversión, y no en el año en el cual se solicitó el beneficio. El mencionado artículo 40 no puede servir de fundamento para el rechazo del descuento tributario solicitado en la declaración de renta del año 1996, pues si bien es cierto la citada Ley 383 adquirió vigencia el 14 de julio de 1997, sólo es aplicable a partir del 1 de enero de 1998, en virtud de lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política. Para el año 1996 no existía plazo para la materialización de la inversión y tampoco sanción para el inversionista, por el hecho de que la receptora de la inversión no la materializara en un plazo determinado. La declaración privada del año 1996, corregida el 1° de agosto de 1997, quedó en firme, teniendo en cuenta que el término para notificar el requerimiento especial vencía el 1 de agosto de 1999, pero al ser notificado auto de inspección tributaria se amplió hasta el 1 de noviembre del mismo año, fecha para la cual no se había notificado el requerimiento, lo cual ocurrió el 16 de diciembre de 1999.

Es improcedente la sanción por inexactitud impuesta, por estar demostrada la realidad de la inversión, independientemente de que las sociedades receptoras no la hubieran materializado o no hubieran iniciado la fase productiva, como se expresa en los actos acusados. OPOSICIÓN La demandada expuso como razones de oposición las siguientes: No operó la firmeza de la liquidación privada, si se tiene en cuenta que el término para notificar el requerimiento especial se suspendió por tres meses, contados a partir del 2 de febrero de 1999, fecha en que se notificó el auto que decretó inspección tributaria. La Administración se sujetó a los criterios sobre la materialización de las inversiones expresados por la Oficina Jurídica de la DIAN, en los conceptos que sirven de sustento a los actos acusados, según los cuales, el plazo de los dos años establecido en el artículo 40 de la Ley 383 de 1997, debe aplicarse a partir del 1 de enero de 1998. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló los actos acusados y declaró en firme la Liquidación Oficial de Corrección 0139 de 8 de julio de 1998, con base en las siguientes consideraciones: La Administración desconoció el descuento tributario solicitado por $1.500.000.000, el cual corresponde al “beneficio zona río Páez” (renglón 85), y para ello se fundamentó en el artículo 40 de la Ley 383 de 1997, el cual sólo es aplicable a partir del 1 de enero de 1998, de acuerdo con lo previsto en el inciso tercero del artículo 338 de la Constitución Política.

Se concluye que el rechazo del descuento tributario carece de sustento jurídico, por lo que la modificación practicada a la declaración de renta presentada por la actora para el año gravable 1996 no surte ningún efecto. Por cuanto se desvirtuaron los hechos que generaron la sanción por inexactitud impuesta, ésta debe levantarse. APELACIÓN La demandada fundamentó el recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos: La Ley 218 de 1995 modificó los artículos 2 y 3 del Decreto 1264 de 1994, en virtud de los cuales se establece la exención del impuesto de renta para las nuevas empresas instaladas en la zona afectada por la avalancha del Río Páez, así como las condiciones para que proceda el beneficio. El artículo 40 de la Ley 383 de 1997 modificó la Ley 218 de 1995 y estableció como requisito adicional para la exención del impuesto de renta, que la nueva empresa adquiera los activos relacionados con su objeto social, dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que reciba la inversión de capital; y en su artículo 38 ib. redujo a tres años el plazo para que empiece la fase productiva. No es acertada la interpretación que hace el Tribunal frente a la aplicación del mencionado artículo 40, por cuanto desconoce la existencia del ordenamiento general consagrado en la Ley 218 de 1995, el cual debe armonizarse con la nueva disposición, en cuanto se limita a regular el régimen de beneficios fiscales ya existente, sin modificar las bases gravables del impuesto. Por ello, no se desconoce el mandato constitucional contenido en el artículo 338.

El término de los doce meses establecido para la materialización de las inversiones realizadas en los años 1995, 1996 y 1997 debe contarse a partir del 1 de enero de 1998, lo cual implica que en el caso de la demandante se configura el incumplimiento y por tanto debe desconocerse el derecho al descuento tributario solicitado, pues si se consideran todas las pruebas en que se fundamenta la actuación administrativa, es claro que las empresas receptoras de la inversión no tuvieron ninguna actividad y que sus operaciones se limitaron a transacciones entre el mismo grupo de empresas, sin que existiera ninguna actividad de producción, dado que carecían de estructura física para desarrollarla. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora advierte que el fundamento de la actuación acusada es el artículo 40 de la Ley 383 de 1997, inaplicable al año gravable 1996, tal como se concluyó en la sentencia apelada, por lo que está debe ser confirmada. La demandada sostiene que la condición sobre el término de materialización de la inversión contenida en el artículo 40 de la Ley 383 de 1997 estaba prevista en el artículo 9 del Decreto 890 de 1997, cuya nulidad fue declarada en la sentencia de diciembre 12 de 1997, lo cual explica que hubo continuidad en la exigencia en la que se fundamenta la actuación administrativa impugnada. MINISTERIO PÚBLICO Solicita confirmar la sentencia apelada por las siguientes razones: El artículo 363 de la Constitución Política establece que las leyes tributarias “no se aplicarán con retroactividad”, en consecuencia, no es posible aplicar el artículo 40 de la Ley 383 de 1997 a situaciones ocurridas antes de su vigencia, si

se tiene en cuenta que lo regulado por él es un asunto que atañe a un impuesto de período, como es el de renta y complementarios. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con los términos del recurso de apelación, corresponde decidir sobre la legalidad de los actos administrativos en virtud de los cuales se modificó la declaración de renta presentada por actora, año gravable 1996, los que desconocieron el descuento tributario solicitado al amparo de la Ley 218 de 1995 y sancionaron por inexactitud. Para la demandada, no procede el reconocimiento del descuento tributario, que fue aceptado por el a quo, por haberse establecido que las sociedades receptoras de la inversión no la materializaron dentro del término previsto en el artículo 40 de la Ley 383 de 1997, disposición que considera aplicable a la vigencia fiscal de 1996. Consta en el proceso, y no es objeto de discusión entre las partes, que LLOREDA S.A. efectuó en el año 1996, una inversión en PRODUCTOS DE CONSUMOS DE CAUCA S.A., PROCON S.A. por $1.300.000.000, y en CONSTRUIMOS S.A., por $200.000.000. También consta que las mencionadas sociedades fueron reconocidas como nuevas empresas efectivamente instaladas en la zona del Río Páez, mediante Resoluciones 157 y 275 de 22 de mayo y 1 de junio de 1997 por la Administración de Impuestos Nacionales de Popayán (fl. 771 c.a.). La actora solicitó en su declaración de renta del año gravable 1996, un descuento tributario por $1.500.000.000, que equivale al valor total de la inversión

realizada, conforme a lo previsto en el artículo 5 de la Ley 218 de 1995 (Ley Páez), antes de ser modificado por el artículo 39 de la Ley 383 de 1997, que en lo pertinente expresa: “Cuando se efectúen nuevas inversiones por empresas domiciliadas en el país, el monto del desembolso será deducible de la renta del ente inversionista. Parágrafo. Las utilidades líquidas o ganancias ocasionales obtenidas durante un período y las inversiones que una empresa nacional o extranjera realice en los municipios señalados en el artículo 1 de esta Ley durante los cinco (5) años siguientes a 1994, constituye renta exenta por igual monto al invertido, para el período gravable siguiente. En caso de que las nuevas empresas establecidas generen pérdidas, la exención se podrá solicitar en los períodos gravables siguientes hasta completar el cien por ciento (100%) del monto invertido. El inversionista podrá optar por aplicar el valor invertido como un menor valor del impuesto por pagar o como renta exenta ningún caso podrá aplicarlo simultáneamente a ambos rubros". Como se observa, la norma transcrita consagra a favor del inversionista el beneficio del descuento tributario, por el valor total de la inversión, para ser aplicado al período gravable siguiente, o a aquél en que se realizó la inversión, con la advertencia de que el valor invertido no puede solicitarse simultáneamente como renta exenta. Para las sociedades beneficiarias de la inversión, la misma Ley 218 de 1995, estableció en su artículo 2 el beneficio de la exención del impuesto de renta, previa la acreditación de los requisitos allí señalados y en el parágrafo 1° de su

artículo 3 dispuso: “Para gozar de la exención no podrá transcurrir un plazo mayor de cinco (5) años entre la fecha del establecimiento de la empresa y el momento en el que empieza la fase productiva”. Con la expedición de la Ley 383 de 10 de julio de 1997, artículo 40, se establece que las empresas receptoras de inversiones, deben destinar la totalidad de la inversión recibida, a la adquisición de planta, equipo, inventarios de materias primas y demás activos que se relacionen con su objeto social, “dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha en la cual los inversionistas hayan efectuado la inversión de capital”. En la misma norma se señalan las consecuencias que se derivan del incumplimiento de dicha obligación, entre ellas la pérdida de los beneficios tributarios de los cuales haya hecho uso el inversionista, quien en tal evento “debe reintegrar en la declaración de renta correspondiente al año gravable en el cual se produzca el incumplimiento del destino de la inversión, el valor de los beneficios tributarios obtenidos en virtud de la Ley 218 de 1995...”. En aplicación del principio de irretroactividad de la ley tributaria que consagra el artículo 363 de la Constitución Política, debe entenderse que el plazo de los 12 meses señalado en la disposición transcrita, para la materialización de la inversión, sólo es aplicable a las inversiones realizadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 383 de 1997; y que es respecto de dichas inversiones, que procede la pérdida de los beneficios tributarios otorgados por la Ley 218 de 1995, cuando se incumpla dicho término por parte de la sociedad

receptora. Lo anterior, porque antes de la expedición de la Ley 383 de 1997, sólo estaba prevista la pérdida del beneficio de la exención del impuesto de renta para la sociedad receptora (parg.1 art.3 L. 218/95), pero no existía disposición alguna que sancionara al inversionista con la pérdida de los beneficios tributarios consagrados a su favor, por el incumplimiento de las obligaciones inherentes a la sociedad receptora. Tampoco estaba previsto término alguno para la materialización de la inversión. Confirma lo anterior el pronunciamiento de la Sala en sentencia de 11 de diciembre de 19971 que declaró la nulidad del inciso 2 del artículo 9 del Decreto 890 de 1997, reglamentario de la Ley 218 de 1995, según el cual, las empresas receptoras de la inversión debían materializarla en activos productivos, “dentro de los doce (12) meses inmediatamente siguientes a la fecha en la cual los inversionistas hayan realizado la inversión". Se dijo en el fallo mencionado: “...mientras la norma superior sólo se refiere al plazo máximo de 5 años que puede transcurrir entre el establecimiento de la empresa y el inicio de la fase productiva, el reglamento determina un nuevo término para la destinación de los recursos de capital recibidos, el que no fue consagrado en la ley.” (...) “...cabe observar que el artículo 5º. de la Ley 218 de 1995 prevé que las utilidades e inversiones realizadas en los municipios que menciona el artículo 11, "durante los cinco (5) años siguientes a 1994” constituyen renta exenta y consagra los mecanismos para la concreción de los

beneficios fiscales otorgados, mas no establece como condición para su acceso, el aludido plazo de "doce (12] meses siguientes la recepción de las inversiones, para su materialización en activos productivos", es decir, la norma reglamentaria acusada establece una exigencia nueva a los inversionistas para gozar de los beneficios otorgados por la ley, situación que a todas luces excede las normas superiores”. Ahora bien, el hecho de que se hubiera establecido que para la fecha en que se realizó la inspección tributaria (2 feb/99), las empresas receptoras no habían materializado la totalidad de la inversión recibida, por cuanto en concepto de la demandada, las pruebas recaudadas permiten demostrar que no realizaron ninguna actividad productiva, no puede constituir fundamento para el rechazo del descuento tributario reclamado por la actora, pues para el momento en que surgió el derecho a tal beneficio, las condiciones para su reconocimiento estaban reguladas por la Ley 218 de 1995 y no por el artículo 40 de la Ley 383 de 1997 que las modificó, en el sentido de consagrar una sanción equivalente a la pérdida del descuento, por el incumplimiento al nuevo término previsto para la materialización de la inversión. No obstante que el nuevo plazo establecido para la materialización de la inversión, no afecta la definición de los elementos que integran la obligación sustancial del impuesto de renta, debe tenerse en cuenta que para la fecha en que se realizó la inversión no estaba previsto dicho término y tampoco la pérdida del beneficio para el inversionista, por su incumplimiento. En consecuencia, el 1 Sentencia de 11 diciembre de 1997, Exp. 8529 M.P. Julio E. Correa R.

derecho al beneficio se regula por la ley vigente al momento de la inversión (L. 218/95) y no por la norma posterior ( art. 40 L. 383/97). Por las razones expuestas no prospera el recurso de apelación y procede la confirmación de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO