CE-SECCION CUARTA-76001-23-25-000-2004-01164-01(16072)-2009

CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL - El comerciante promueve o explota negocios en un determinado ramo o zona prefijada actuando como representante o agente de un empresario / AGENTE COMERCIAL - Es la persona que recibe el encargo de promover o explotar un negocio en virtud del contrato de agencia De acuerdo con el artículo 1317 del Código de Comercio en el contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. La persona que recibe dicho encargo se denomina agente, con la que se pacta una remuneración por sus servicios (art. 1322 ib.). IMPUESTO DE TIMBRE - Hecho generador / BASE GRAVABLE - Es la cuantía del documento / AGENCIA MERCANTIL - El impuesto de timbre se calcula con base en la remuneración del contratista El impuesto de timbre recae sobre los instrumentos privados y públicos de cuantía determinada o indeterminada, en los cuales se haga constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones. El hecho generador del tributo es el otorgamiento, giro, aceptación, emisión o suscripción del respectivo documento. La cuantía del documento es la base para determinar el impuesto a pagar: cuando el documento indica en forma clara y concreta su valor, sobre tal valor debe liquidarse el impuesto, aplicando la tarifa vigente en la fecha de la celebración del contrato, conforme al artículo 519 del Estatuto Tributario; en caso

contrario debe acudirse a lo previsto en el artículo 522 del mismo Estatuto Fiscal; finalmente, si en la fecha de celebración del contrato la cuantía de las obligaciones es indeterminada e indeterminable, se aplicará lo ordenado en el inciso quinto del mismo artículo 519. Ahora bien, en forma especial la ley ha previsto cómo se determina la cuantía de algunos contratos para efectos de liquidar el impuesto de timbre nacional, tomando en consideración la naturaleza del contrato y de las obligaciones convenidas en él. Es decir, en el contrato de agencia mercantil el impuesto se calcula con base en la remuneración del contratista y no con base en el valor total de las sumas de dinero que en su desarrollo se manejen. CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL - En este se pueden convenir obligaciones accesorias al contrato y pueden haber pagos directos de los suscriptores al agente comercial Además, no puede considerarse que por el hecho de que se trate de un contrato de agencia mercantil, el agente no pueda convenir con la empresa extranjera la existencia de ciertas obligaciones accesorias al contrato como negocio propio, como en este caso, el alquiler y mantenimiento de los decodificadores, ni menos concluir categóricamente, como lo hacen la DIAN, que no puede haber pagos directos de los suscriptores al agente porque se desnaturalizaría el contrato de agencia mercantil. A juicio de la Sala, tal contrato no pierde su naturaleza jurídica porque se estableció claramente cuál es el negocio entre la programadora extranjera y el agente y, cuál es el negocio propio del agente frente a los suscriptores y, en cada caso se estableció la contraprestación correspondiente. NOTA DE RELATORIA. Salvamento del voto del Dr. Héctor J. Romero Díaz

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 76001-23-25-000-2004-01164-01(16072)

Actor GALAXY DE COLOMBIA LTDA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUNAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de febrero de 2006 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La Sociedad GALAXI DE COLOMBIA LTDA. presentó su declaración privada de Retención en la Fuente correspondiente al mes de febrero de 2000, el 14 de marzo del mismo año. La División de Fiscalización Tributaria de la Administración Local de Impuestos Nacionales de Cali, profirió el Requerimiento Especial No. 050632002000066 del 25 de julio de 2002, mediante el cual propuso adicionar la anterior declaración con las retenciones por los impuestos de timbre y de renta por pagos en el exterior, con ocasión del contrato de agencia comercial suscrito entre la demandante y la sociedad extranjera

GALAXI LATIN AMERICA.

Previa respuesta del contribuyente, la División de Liquidación de la Administración de Impuestos de Cali, mediante liquidación oficial No. 050642003000009 del 19 de febrero de 2003, modificó la liquidación privada del contribuyente, en los términos planteados en el Requerimiento Especial.

La sociedad GALAXY DE COLOMBIA LTDA. interpuso recurso de reconsideración el 25 de abril de 2003 y la DIAN mediante Resolución No. 050662003000031 del 18 de diciembre de 2003 confirmó la liquidación oficial. DEMANDA El actor solicitó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 050642003000009 del 19 de febrero de 2003 y de la Resolución No. 050662003000031 del 18 de diciembre de 2003, que resolvió el recurso de Reconsideración. Como restablecimiento del derecho solicitó que se declare en firme la declaración de retención en la fuente presentada el 14 de marzo de 2000 correspondiente al segundo período del año gravable 2000 y se ordene a la Nación U.A.E., Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales cesar cualquier proceso de cobro de la suma discutida. Citó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 12, 24, 406, 408, 418 y 647 del Estatuto Tributario; 33 del Decreto 2076 de 1992 y el parágrafo del artículo 11 del Decreto 1265 de 1999.

En síntesis argumentó: Existió violación del artículo 29 de la Constitución porque la Administración determinó en la liquidación oficial que no debía decretar las pruebas solicitadas por el contribuyente en la respuesta al requerimiento (art. 707

E.T). De allí que existe desconocimiento y violación al debido proceso y derecho de defensa que constituye una causal de nulidad de la actuación administrativa. El ingreso que recibe la sociedad extranjera no es considerado ingreso de Fuente Nacional por corresponder a la prestación de un servicio fuera del

territorio nacional, de ahí que no debe someterse al impuesto de renta. La señal de televisión se emite desde estaciones en el exterior que llegan al territorio nacional luego de pasar por un satélite ubicado fuera del territorio colombiano, por lo que es un servicio que se presta desde el exterior. La DIAN estableció que se debe practicar la retención en la fuente del 35% por concepto de pago de derechos de autor, pero sólo cuando el pago constituye regalía, habida cuenta que aceptó que en este caso no hay ingreso derivado del derecho de autor o de propiedad científica, literaria o artística, no existe ningún fundamento jurídico que permita clasificar el pago por el servicio de televisión satelital. La sanción por inexactitud no es procedente puesto que los hechos y cifras denunciados son completos y verdaderos, más aun cuando la DIAN, en materia de televisión satelital, es errática, confusa y cambiante. La Administración pretendió hacer parte de la base gravable del impuesto de timbre otras relaciones contractuales que la sociedad tenia con los suscriptores de televisión satelital, desconociendo que es una practica usual entre agentes mercantiles, el tener negocios paralelos al agenciamiento. De otra parte, el parágrafo del artículo 11 del Decreto 1265, de 1999, estipula que los conceptos de la DIAN son obligatorios para los funcionarios y no se tuvo en cuenta el Concepto 076824 del 28 de noviembre de 2003 que señaló que los ingresos percibidos por el servicio de televisión satelital son de fuente extranjera y de allí que no existe obligación para el contribuyente de realizar retención en la fuente por impuesto de renta.

LA OPOSICIÓN

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales solicitó no acceder a las peticiones de la demanda y se refirió a los cargos en los siguientes términos: Se adicionó la retención en la fuente por el impuesto de timbre teniendo en cuenta el contrato suscrito entre Galaxy Colombia Ltda. y Galaxy Latin América Corp., el cual constituye un documento privado sujeto al tributo. Se trata de un contrato de agencia comercial del que se deriva como remuneración para GCL la suma de US$10.000, una comisión de US$0.24 y también el 40% de la compensación directa que los suscriptores efectúan por los servicios locales proporcionados en la región. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia de fecha 24 de febrero de 2006, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Es claro que el contrato de agencia comercial suscrito entre GLA y GCL, es un documento constitutivo de obligaciones de contenido económico, por lo tanto se configura el presupuesto de causación del Impuesto de Timbre (art. 519 E.T.) Según el dictamen pericial rendido en el proceso, por el número de suscriptores, la sociedad GLA debía pagar a GLC la suma de US$10.000 por año, que es objeto del impuesto de timbre. Adicionalmente, en el mismo contrato se estipula una remuneración para GLC, equivalente al 40% del total cancelado por los suscriptores, el cual existe en razón del contrato y por tanto, también es base gravable del impuesto de timbre. En cuanto al impuesto de renta, concluyó que los ingresos percibidos por la extranjera GLA son de fuente nacional, porque provienen de la prestación

del servicio de televisión dentro del país, por lo que la sociedad actora debe realizar la retención en la fuente por pagos al exterior. EL RECURSO DE APELACION La sociedad GALAXY DE COLOMBIA LTDA. interpuso recurso de apelación el 9 de octubre de 2006 donde sostuvo que la DIAN y el Tribunal Administrativo del Valle, mezclaron en una sola dos relaciones contractuales, que son diferentes; la primera entre GCL y GLA y la segunda, correspondiente a los servicios que son prestados y facturados directamente a los clientes locales por parte de GCL. Son dos relaciones totalmente independientes y con actores diferentes. El Tribunal Administrativo del Valle no citó el Decreto 2076 de 1992 el cual regula la base gravable del impuesto de timbre en el contrato de agencia mercantil, por el contrario dijo que los ingresos derivados de la suscripción de los usuarios deben ser base gravable del Impuesto de Timbre aplicable al contrato de agencia mercantil. Dicho tribunal no se pronunció sobre los cargos formulados en la demanda en cuanto a la sanción por inexactitud, violación al debido proceso y la violación al artículo 11 del Decreto 1265 de 1999. No se puede aplicar retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta, sobre ingresos que no son de fuente nacional, con mayor razón si la misma DIAN en interpretaciones oficiales ha sostenido lo contrario. La televisión satelital que surte GLA, está basada en la transmisión de señales por fuera de Colombia, luego es un servicio prestado desde el exterior. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia, decretar la nulidad de los actos demandados y ordenar el restablecimiento

del derecho. Ratificó los argumentos que expuso en la demanda y en el recurso de apelación. La demandada solicitó se confirme el fallo de primera instancia. El Ministerio Público rindió concepto en el cual manifestó lo siguiente: El hecho que el agente preste los mencionados servicios por su cuenta y riesgo, no desfigura el ingreso que con ocasión del contrato celebrado con GLA percibe el operador local, dicho en otros términos no prospera el cargo del recurrente contra lo resuelto por el tribunal, en lo relacionado con la retención en la fuente a título de Impuesto de Timbre Nacional. Consideró que GLA presta un servicio dentro del territorio, independientemente que emita la señal desde el exterior y por tanto sus ingresos son de fuente nacional. Sin embargo estimó que la tarifa de retención aplicable debe ser la residual del 14% y no el 35% como determinó la Administración. Hay diferencia de criterios, por lo que no procede la sanción por inexactitud. Los actos administrativos demandados deben declararse parcialmente nulos, teniendo en cuenta la modificación de la tarifa aplicable a los pagos o abonos a la firma extranjera, en los términos del artículo 415 del Estatuto Tributario y el levantamiento de la sanción por inexactitud en la parte referida a la retención en la fuente a titulo de renta. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN Se debate en la presente instancia, la legalidad de los actos por medio de los cuales la Administración de Impuestos Nacionales modificó la declaración de retención en la fuente presentada por la demandante, para el mes de febrero de 2000.

A. EL IMPUESTO DE TIMBRE En relación con el impuesto de timbre, se discute la base gravable que

debió tenerse en cuenta para la retención en la fuente. Al respecto el artículo 519 del Estatuto Tributario dispone que se causa el impuesto de timbre sobre los instrumentos públicos y documentos privados que se otorguen o acepten en el país , o que se otorguen fuera del país, pero que se ejecuten en el territorio nacional, o generen obligaciones en el mismo, en los que se haga constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones, al igual que su prórroga o cesión, cuya cuantía sea superior a $53’500.000, en los cuales intervenga como otorgante, aceptante o suscriptor una entidad pública, una persona jurídica o asimilada, o una persona natural que tenga la calidad de comerciante y que en el año inmediatamente anterior tuviere unos ingresos brutos o un patrimonio superior a $853’800.000.1 En el presente caso, entre la sociedad demandante GALAXY DE COLOMBIA LTDA. Y la compañía extranjera GALAXY LATIN AMERICA se celebró un contrato de agencia mercantil, en el cual la última empresa nombra a la primera “como su operador local, agente y representante en la región para: (i) conseguir suscriptores para que puedan recibir la televisión DTH en la región, en conformidad con un contrato contemplado en el documento D de este contrato; (ii) comercializar la televisión DTH en la región; y (iii) facturar y recaudar el pago de los suscriptores en la región y demás sumas adeudadas a GLA por el suministro de la televisión DTH y transferir dichas sumas recaudadas a GLA, todo lo cual se hará en conformidad con los términos de este contrato. Para los

propósitos de este contrato, “suscriptores” significa las personas en la región que hacen un contrato con GEC (como representante de GLA) para recibir la televisión DTH.” Adicionalmente, paralelo o accesorio al mencionado contrato se estipula para Galaxy de Colombia la ejecución de un negocio propio y por su cuenta 1 Cifras vigentes para el año 2000 según el Decreto 2587 de 1999. y riesgo, que consiste en prestar los servicios previstos en el punto 1.04 del contrato en mención, así: “Servicios a ser suministrados por GEC. GEC suministrará directamente a los suscriptores, como un negocio propio (pero de acuerdo con los términos de este contrato), y por su propio riesgo, los servicios de instalación, ventas y mercadeo, alquiler de IRS y servicio al cliente, usando su propio personal o contratando a terceros. GLA no será responsable por el desempeño de estos servicios y la facturación; la facturación y cobro de las sumas adeudadas por esto será responsabilidad de GEC, por su propia cuenta y riesgo. No obstante lo anterior, GEC deberá cumplir en todo momento con los términos de este contrato (incluyendo, sin limitación el manual) y con las políticas y procedimientos que GLA y GEC acuerden de tiempo en tiempo.” El presente contrato es de agencia comercial, entendido como aquel en virtud del cual un comerciante (agente) asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo (artículo

1317 del Código de Comercio). El agente tiene derecho a recibir una remuneración por sus servicios (art. 1322 ib.) Este contrato posibilita que GEC, como negocio propio, pueda suministrar a los suscriptores servicios de instalación, ventas y mercadeo y alquiler de IRS, lo que implica que surja una nueva relación contractual entre esta empresa y sus suscriptores, si se quiere, adicional a la relación contractual de agencia mercantil, pero que no desnaturaliza este negocio jurídico. Es un contrato otorgado en el país, cuya ejecución es en el territorio nacional, por lo que genera el impuesto de timbre de acuerdo con los términos del artículo 519 del Estatuto Tributario. Para determinar la cuantía del contrato de agencia mercantil, el artículo 33 del Decreto 2076 de 1992 señaló lo siguiente: “Base gravable en la fiducia, la agencia mercantil y en la administración delegada. En los contratos de fiducia mercantil y en los encargos fiduciarios, el impuesto de timbre se causará a la tarifa prevista en la ley aplicada sobre la remuneración que corresponda según el respectivo contrato, a favor de la entidad fiduciaria. Lo dispuesto en el inciso anterior será aplicable en el caso de los contratos de agencia mercantil y de administración delegada, así como a los que den origen a los fondos de valores administración por sociedades comisionistas de bolsas.” De conformidad con esta disposición, la base gravable en el presente contrato de agencia comercial será la remuneración que le corresponda al agente, sin distinguir si esta proviene del agenciado o de un tercero señalado en el documento. Según el contrato en discusión, en sus numerales 2 y 4 del anexo C, se

pactó lo siguiente: “2. Como compensación por el suministro de la televisión DTH a los suscriptores de la región, el sesenta por ciento (60%) de la cantidad bruta pagadera por los suscriptores a GEC (tanto para televisión DTH como por los servicios proporcionados directamente por GEC), cada mes (neto de cualesquiera impuesto a ser cobrado por cualquier autoridad impositiva dentro de la región); es el pago de GLA. El restante 40% es el pago a GEC como compensación directa de los subscriptores por los servicios locales proporcionados por GEC en la región.” “4. Como compensación de GLA a GEC por los servicios prestados de aquí en adelante por GEC, en calidad de agente y representante de GLA en la región, GLA pagará a GEC una comisión de US$ 10.000,00 diez mil dólares de los Estados Unidos de América cada año; siempre y cuando que el número de suscriptores activos a diciembre 15 de cada año no sea menos a 90% del número de suscriptores activos al 15 de diciembre del año previo. Además, GLA pagará a GEC una comisión de US$0,24 por suscriptor por mes por cada suscriptor después de que GEC y GLA consigan 100.000 suscriptores en la región; siempre y cuando que el nivel de 100.000 suscriptores haya llegado no más tarde del 1° de enero del año 2001.” (Subraya la Sala) De acuerdo con la definición del contrato de agencia mercantil y con los términos del contrato en el que la demandante actuó como agente, la Sala considera que la base para el impuesto de timbre, es la compensación acordada por las partes de US$10.000 que GLA debe pagar cada año, pues

esa fue la voluntad de las partes del contrato, estipulación que debe entenderse, en los términos que fue redactada, como la remuneración del contrato de agencia mercantil, tal como lo señala el artículo 33 del Decreto 2076 de 1992. Por el contrario, el 40% de la facturación de los clientes o usuarios de la televisión satelital, corresponde, como también lo señala el contrato de manera diáfana, a la retribución de los usuarios por el “negocio propio”, que las mismas partes reconocen en el contrato, del agente comercial por los servicios que de manera directa presta a los suscriptores, como son: instalación, ventas y mercadeo, alquiler de IRS y servicio al cliente. En efecto, la Sala advierte que como lo explica la demandante, para la recepción de la imagen transmitida y difundida por GLA los suscriptores deben tener los aparatos decodificadores, cuya instalación, mantenimiento y servicio permanente realiza GCL, como negocio propio y por su cuenta y riesgo, según se acordó en el mismo contrato. Para lo anterior la actora suscribe con cada uno de los usuarios finales un contrato que constituye una relación jurídica directa entre GCL y el suscriptor que resulta independiente y diferente a la prestación del servicio de televisión satelital que suministra GLA al cliente y al vínculo contractual entre GLA y GCL para promover el negocio en el país. GCL impuso a su agente en Colombia un límite en el cobro por tales servicios equivalente al 40%, lo cual quedó consignado en el contrato en los numerales 2 y 4 del Anexo C antes transcritos, al establecer que del 100% que se factura a los clientes, el 60% corresponde a la compensación que

recibe GLA por el suministro de televisión y el 40% representa la compensación directa que realizan los suscriptores por los servicios locales proporcionados por GCL y que desarrolla como negocio propio2. 2 Según se afirma en la demanda la proporción acordada por las partes para efectos de la compensación se estableció con el fin de que GCL no realizara cobros excesivos por los servicios locales que presta directamente a los suscriptores que pudieran poner en riesgo el negocio de GLA. Por consiguiente, puede precisarse que en el asunto bajo examen se presentan varias relaciones jurídicas independientes y cuya compensación también es claramente determinable a partir del contrato suscrito entre las partes, así: (i) Entre GLA y GCL: para garantizar la comercialización y el suministro de televisión DTH a los suscriptores. De esta relación la actora recibe una compensación de US$10.000 que le paga GLA por ser su representante y agente en la Región, lo cual no se discute. (ii) De acuerdo con la estructura del negocio o contrato celebrado entre GLA y GCL, se puede establecer que GCL como agente factura y recauda todo lo pagado por los suscriptores en Colombia (100%) y transfiere a GLA la remuneración por concepto del servicio de televisión que presta fuera del territorio nacional. (iii) De otra parte GCL percibe la compensación por la gestión de su negocio propio e independiente que consiste en la instalación, ventas y mercadeo, alquiler de IRS y servicio al cliente, la cual no puede exceder el tope del 40% del total recaudado. Lo anterior permite señalar que ese porcentaje no

proviene de un pago de GLA a GCL, sino de los suscriptores por los servicios locales, lo cual no puede entenderse como remuneración en virtud del contrato de agencia mercantil. Entonces debe aclararse que el 40% no es un pago que realiza GLA a GCL sino que proviene de los suscriptores de una relación contractual independiente y cuyo objeto desarrolla por su cuenta y riesgo GCL. Lo que ocurre es que ese límite impuesto a GCL, es la forma en que GLA se asegura de que con la gestión del mencionado negocio propio por parte de GCL, no se va a poner en riesgo o desventaja su negocio que consiste en el suministro de televisión DTH, acuerdo que quedó estipulado en el contrato de agencia mercantil, por ser un punto de confluencia entre la gestión que la actora realiza como agente mercantil y la que desarrolla en su negocio propio. Según lo expuesto, se puede concluir que el único pago que percibe GCL de GLA en virtud del contrato de agencia mercantil es el correspondiente a la comisión de US$10.000 anuales. En el mismo sentido puede afirmarse que los únicos pagos que percibe GLA provienen de los suscriptores y que corresponden al suministro de televisión. Por consiguiente, para la Sala del contrato de agencia mercantil en ningún momento puede entenderse que el 40% que recibe como compensación GCL hace parte de su remuneración como agente mercantil, pues como se explicó, tal proporción es la que se fijó por las partes por razones de conveniencia del negocio de GLA, pero por la gestión de un negocio independiente. De todo lo anterior se advierte que la remuneración que recibe la actora por

concepto de los servicios locales que presta, provienen de contratos independientes celebrados con los suscriptores que resultan terceros ajenos al contrato de agencia mercantil suscrito entre GLA y GCL, lo que ocurre es que en este último se regularon los topes o márgenes que cada una de las partes podían percibir por los servicios paralelos a la ejecución del mencionado contrato y que GCL presta directamente a los usuarios. A juicio de la Sala su estipulación dentro del contrato obedece a que la facturación y recaudo del servicio corresponde a uno de los términos del contrato ya en desarrollo y ejecución, pero no para entenderse como remuneración de la agencia mercantil, porque así no lo dispusieron las partes contratantes. Es diferente la contraprestación del agente por el deber de facturar y cobrar el servicio de televisión satelital a los suscriptores y que fija en la suma de US$10.000 que debe pagar GLA cada año a la demandante, al valor de la factura mensual que deben pagar los suscriptores por el servicio de televisión satelital [a GLA] y por el alquiler y mantenimiento de los equipos

[a GEC].

Entonces, resulta evidente que del contrato de agencia comercial únicamente se deriva de manera directa para la actora una compensación equivalente a USD$10.000, que es la suma que para efectos del impuesto de timbre constituye la cuantía del documento. Además, no puede considerarse que por el hecho de que se trate de un contrato de agencia mercantil, el agente no pueda convenir con la empresa extranjera la existencia de ciertas obligaciones accesorias al contrato como negocio propio, como en este caso, el alquiler y mantenimiento de los

decodificadores, ni menos concluir categóricamente, como lo hace la DIAN, que no puede haber pagos directos de los suscriptores al agente porque se desnaturalizaría el contrato de agencia mercantil, pues a juicio de la Sala, tal contrato no pierde su naturaleza jurídica porque se estableció claramente cuál es el negocio entre la programadora extranjera y el agente y, cuál es el negocio propio del agente frente a los suscriptores y, en cada caso se estableció la contraprestación correspondiente. Por consiguiente, es claro para la Sala que el 40% del valor pagado por los suscriptores, que corresponde a la compensación por los servicios locales prestados directamente por la sociedad demandante, no hacen parte de la base gravable del impuesto de timbre nacional causado sobre el Contrato de Operación Local y Agencia suscrito entre GLA y GCL para el suministro de la televisión DTH, por lo cual el cargo prospera y se revocará en este punto la sentencia impugnada.

B. RETENCIÓN EN LA FUENTE A TÍTULO DE IMPUESTO DE RENTA En este cargo se debe determinar si los ingresos pagados o abonados en cuenta por la demandante a favor de la sociedad extranjera, como contraprestación del servicio internacional de televisión, constituyen para el beneficiario renta de fuente nacional, sometidos a retención en la fuente a título de renta.

Para la apelante, los ingresos que percibe la sociedad extranjera [GLA], en virtud del contrato celebrado con GLC, no pueden ser calificados como de fuente nacional, dado que el servicio de televisión se presta fuera del territorio del país, la transmisión de señales se realiza desde el exterior a través de un satélite que se encuentra fuera de la órbita geoestacionaria de

Colombia. Acusa a la DIAN de no respetar el criterio oficial sobre el tema, pues, en contra de lo que se decidió en los actos acusados, el Concepto 076824 de 28 de noviembre de 2003, precisa que: “Siempre que el negocio jurídico celebrado entre el proveedor de contenidos, programador o emisor del exterior y el operador en el país comprenda simplemente la emisión y puesta a disposición de la señal, los pagos realizados por dichos conceptos constituyen ingresos de fuente extranjera, no sujetos sobre el impuesto a la renta en Colombia, como quiera que dichos servicios (obligaciones individualmente consideradas) se prestan en el exterior”. Que de igual manera en los Conceptos 019265 de 7 de abril de 2005 y 37735 de 21 de junio del mismo año, se consideró que los ingresos por servicios de acceso satelital fuera de la órbita geoestacionaria colombiana, obtenidos por extranjeros sin residencia o domicilio en Colombia, no están sometidos al impuesto sobre la renta y complementarios, ni a retención en la fuente a título de este impuesto. Conforme con lo estipulado por el artículo 406 del Estatuto Tributario, deben retener a título de impuesto sobre la renta quienes efectúen pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas sujetas a impuesto en Colombia a favor de sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país, entre otros; y a título de impuesto de remesas, también deberá hacer retención en la fuente quien efectúe pagos o abonos en cuenta que impliquen situación de recursos en el exterior, pero no habrá retención cuando esos pagos o abonos en cuenta no correspondan a rentas o ganancias ocasionales de

fuente nacional [arts 417 y 418 del E.T.]. De acuerdo con lo transcrito, tratándose de pagos o abonos en cuenta a una sociedad extranjera, sólo están sometidos a retención en la fuente cuando constituyen ingreso de fuente nacional, como también lo estipula el artículo 12 ib., al señalar que las sociedades y entidades extranjeras son gravadas únicamente sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional. Lo anterior es concordante con el artículo 24 ibídem que define los ingresos de fuente nacional como aquéllos provenientes de la explotación de bienes mat