CE-SECCION CUARTA-76001-23-31-000-1999-02591-01(14654)-2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil cinco (2005) Radicación número: 76001-23-31-000-1999-02591-01(14654)

Actor: PUNTO SABROSO LTDA Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 16 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, desestimatoria de las súplicas de la demanda, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que determinaron el impuesto sobre las ventas correspondiente al cuarto bimestre de 1996.

ANTECEDENTES El 20 de septiembre de 1996 la sociedad Punto Sabroso Ltda., presentó la declaración del impuesto sobre las ventas, correspondiente al cuarto bimestre de 1996 (fl. 111 c.a.) La Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cali, expidió Auto de Inspección Tributaria N°8-048 de 17 de marzo de 1998, por medio del cual ordenó la investigación sobre el impuesto sobre las ventas a la sociedad actora (fl. 114 c.a.). La División de Control y Penalización Tributaria profirió Requerimiento Especial N°035-48 de 11 de septiembre de 1998 en el que propuso la reclasificación de ingresos (disminuir los excluidos y adicionar en la misma proporción los gravados),

para luego determinar el correspondiente impuesto y la sanción por inexactitud a cargo (fl. 82 c.a.). La sociedad dio respuesta el 9 de diciembre del mismo año en la que manifestó su inconformidad con las glosas propuestas (fl. 56 c.a.), explicaciones que no encontró satisfactorias la División de Liquidación de la DIAN Local Cali, por lo que profirió Liquidación de Revisión N°900034 de 10 de marzo de 1999, notificada el mismo día, mediante la cual determinó oficialmente el impuesto sobre las ventas del cuarto bimestre de 1996, según la modificación expuesta en el requerimiento especial e impuso la sanción anunciada (fl. 48 c.a.). Contra este acto la sociedad actora interpuso recurso de reconsideración (fl. 127 c.a.) el que se decidió mediante la Resolución N°900057 de 12 de julio de 1999, en el sentido de confirmar la decisión (fl. 5 c.a.); acto contra el cual no procedía recurso alguno en la vía gubernativa. LA DEMANDA La sociedad PUNTO SABROSO LTDA., a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la Liquidación Oficial de Revisión N°900034 de 10 de marzo de 1999 y la Resolución N°900057 de 12 de julio de 1999, expedidas por las Divisiones de Liquidación y Jurídica de la U.A.E. DIAN Local de Cali; a título de restablecimiento del derecho solicitó se confirme la declaración privada N°0706025060738-2 presentada por la sociedad el 20 de septiembre de 1996, correspondiente al cuarto bimestre de 1996.

Citó como normas violadas los artículos 2, 6, 13, 23, 29, 34, 83, 189 num 11, 229, 230, 333 y 338 de la Constitución Nacional; 633 del Código Civil; 69 de la Ley 270 de 1996, 420, 421, 424, 476, 556, 705, 706, 710, 730, 732, 734, 745, 779 y 782 del Estatuto Tributario; Ley 6 de 1992, 134 y 264 de la Ley 223 de 1995; 3 y 9 del Código Contencioso Administrativo, 120 y 195 num 4 del Código de Procedimiento Civil, 9 del Decreto Reglamentario 422 de 1991, 250 del CJ, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8-1 y 25-1 de la Convención Internacional de Derechos Humanos. El concepto de violación se sintetiza así: Alegó la inexistencia legal de la inspección tributaria porque los funcionarios comisionados no dieron cumplimiento al Auto de Inspección Tributaria de 17 de marzo de 1997, puesto que ni practicaron la diligencia, ni rindieron el Acta de Inspección Tributaria, por lo que estimó violado el artículo 779 del Estatuto Tributario. Observó que según las Actas aportadas con la demanda, simultáneamente se practicó la Inspección Contable por el cuarto bimestre de 1996, el período en cuestión y por los 6 bimestres de los años 1995, 1996 y 1997. Argumentó que se suspendieron de manera ilegal e irregular los términos para la

notificación del Requerimiento Especial y de la Liquidación Oficial de Revisión, porque al proferir dichos actos administrativos, no se cumplió con uno de los presupuestos exigidos en los artículos 706 y 710 del E. T., toda vez que no se practicó inspección tributaria, pues no existe Acta que acredite su realización. De otra parte indicó que la inspección contable suspende los términos, por el término que ésta dure, pero solo cuando se lleva a cabo a solicitud del contribuyente. Afirmó que la notificación del acto administrativo no se surtió en debida forma y por lo tanto es ilegal, nula e ineficaz, debido a que el edicto se desfijó un día antes de lo ordenado por el artículo 45 del C.C.A., en concordancia con el 120 del C. de

P. C., vulnerándose el artículo 228 de la Constitución Nacional y el 730 numeral 3 del E. T.; y que por ello la notificación se entiende surtida por conducta concluyente el día en que se presentó la demanda ante la jurisdicción, fecha para la cual estaba en firme la declaración privada al operar el silencio administrativo positivo.

Indicó que se incurrió en falsa motivación, porque la Administración interpretó de manera errada la definición de restaurante del artículo 9 del Decreto 422 de 1991 (derogado por la Ley 6 de 1992) y las excepciones a dicha definición y argumentó que en el año 1995 la sociedad dispuso dentro del establecimiento un módulo separado de expendio de bienes o productos de panadería y pastelería con independencia total en lo que toca con la caja registradora, el personal y los registros contables y que por ello no existe responsabilidad alguna respecto del impuesto del IVA presuntamente mal liquidado. Sostuvo que no es aplicable el inciso tercero de la norma citada, toda vez que la sociedad ejerce una sola actividad consistente en el expendio de alimentos preparados en el sitio de venta (prestación de servicio de restaurante y la venta de productos de panadería y pastelería), como lo verificaron los funcionarios al practicar la inspección contable. Adujo que la venta de bienes o productos de panadería y pastelería, no está gravada, toda vez que el artículo 424 del E.T. expresamente excluyó la partida 19.05 que se refiere entre otros a estos productos y que así lo ha reconocido la Administración en los conceptos 041587 de 29 de abril de 1999, 00134 de 6 de enero de 1993 y 53563 de 5 de julio de 1996. En opinión de la parte demandante el impuesto liquidado oficialmente es confiscatorio debido a que su cuantía absorbe totalmente su patrimonio sobre la base de un cobro de IVA irregular, ya que se cobra el impuesto sobre bienes excluídos del mismo. LA OPOSICIÓN La apoderada de la demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: En cuanto a la alegada inexistencia de la inspección tributaria expresó que el análisis expuesto en la demanda demuestra el reconocimiento por parte de la actora del cumplimiento de los requisitos legales que sustentan la actuación en la inspección tributaria. Precisó que de conformidad con el artículo 705-1 del Estatuto Tributario, los

términos para notificar el requerimiento especial y para la firmeza de las declaraciones del impuesto sobre las ventas, son los mismos para los períodos que correspondan a la declaración de renta del respectivo año; así de acuerdo con la fecha de vencimiento del plazo para presentar la declaración de renta del año 1996 (8 de mayo de 1997) la Administración podía notificar el requerimiento especial hasta el 8 de agosto de 1999, así lo efectuó en la oportunidad legal. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la sentencia apelada, negó las súplicas de la demanda. Retomó lo dicho por esa Corporación en la sentencia de 22 de junio de 2001, Magistrado Ponente Dr. Alvaro León Gómez Valderrama, en la que al decidir sobre un caso similar concluyó que las ventas en el establecimiento en el que se preste servicio de restaurante y de panadería y/o pastelería, son objeto de gravamen, sin distinción alguna. Luego transcribió el artículo 9° del Decreto 422 de 1991 y observó que la demandante no presta en forma exclusiva la actividad de panadería y pastelería, sino que tal actividad hace parte del servicio de restaurante y concluyó que los ingresos son globales y no independientes, por lo que está en la obligación de contribuir con el IVA. Finalmente consideró que la demandante incurrió en una irregularidad, razón por la que procedía la sanción por inexactitud impuesta. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la

sentencia de primera instancia. Al respecto sostuvo que el Tribunal decidió el asunto sin que se hubiera demostrado la existencia del presupuesto exigido por el artículo 1° del Decreto 1372 de 1992, esto es, el “servicio”, el cual se concreta en una obligación de hacer, por lo que en su criterio se debe declarar la ausencia del hecho sobre el cual recae el supuesto impuesto y la inexistencia de la prestación de servicio. Explicó que desarrolla su actividad limitándose a vender alimentos expuestos al público, por lo que no es un restaurante, sino un autoservicio y por lo tanto ejecuta una obligación de dar y no de hacer. Argumentó que la Administración sustenta la actuación en la existencia de la prestación del “servicio de restaurante” de que trata el artículo 30 de la Ley 49 de 1990, reglamentado por el artículo 9 del Decreto 422 de 1991, los cuales no estaban vigentes para la época e indicó que la norma aplicable al caso es el artículo 25 de la Ley 6 de 1992 y el artículo 1° del Decreto 1372 de 1992, éste último que define el concepto de servicio para efectos del IVA. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandada sostuvo que el actor no desvirtuó las pruebas allegadas al proceso ni expuso las razones de inconformidad con la decisión de primera instancia; luego insistió en que las ventas por concepto de servicio de panadería y pastelería sólo están excluidas del IVA si se efectúan en establecimiento dedicado exclusivamente a expender dichos productos, pero que en el caso está demostrado que la actora realiza actividades de restaurante.

En cuanto a la alegada falta de acreditación del “servicio” conforme lo exige el Decreto 1372 de 1992, se refirió a lo dicho por esta Corporación en el sentido de que no existe derogatoria tácita ni contradicción entre esta norma y el Decreto 422 de 1991, pues para efectos del artículo 476 numeral 14 del Estatuto Tributario, se aplica la definición de servicio de restaurante del artículo 9 de este último, norma declarada legal por el Consejo de Estado mediante sentencia de 22 de octubre de 1999. La parte demandante y la Procuraduría Delegada ante esta Corporación, no se pronunciaron en esta oportunidad procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA La controversia se concreta en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, mediante los cuales la U.A.E. DIAN – Administración Local Cali, modificó la declaración privada presentada por la sociedad actora, respecto del impuesto sobre las ventas del cuarto bimestre de 1996, en el sentido de reclasificar como ingresos gravados los provenientes de ventas por servicio de panadería y pastelería que la sociedad contribuyente declaró como excluidos, por lo que se determinó de manera oficial un mayor impuesto e impuso sanción por inexactitud. El Tribunal negó las pretensiones de la demanda al considerar que la sociedad actora no presta de forma exclusiva la actividad de panadería y pastelería, sino que la actividad hace parte del servicio de restaurante, por lo cual está obligado a contribuir con el IVA. La demandante, ahora recurrente, sostiene que en el caso no es aplicable el artículo 9° del Decreto 422 de 1991, sino el 1° del Decreto 1372 de 1992, porque

al entrar el vigencia la Ley 6 de 1992 aquél quedó derogado y por tal razón se aplica la noción de servicios para efectos del IVA establecida en éste. El mencionado artículo 9° del Decreto 422 de 1991 fue demandado en acción pública de nulidad y esta Corporación en sentencias de 14 de agosto de 1992, Expediente 3470, 22 de octubre de 1999, Expediente 9537 y 18 de agosto del 2000, Expediente 9919, denegó las pretensiones de nulidad formuladas y en sentencia de 8 de marzo del 2002, expediente 11895, en el que nuevamente se solicitó la nulidad de dicha norma, se declaró probada la excepción de cosa juzgada. De lo anterior, la Sala advierte que el artículo 9° del Decreto 422 de 1991 se encuentra vigente, por no ser contrario a la ley como lo sostuvo esta misma Corporación en las providencias indicadas, ni ha sido derogado, razón por que su aplicación es de obligatorio cumplimiento, por lo que carecen de respaldo jurídico las objeciones de la parte actora contra esta disposición y la solicitud de inaplicación. La norma en comento define lo que se entiende por “Restaurantes”, para efectos del impuesto sobre las ventas, así: “Se entiende por restaurantes, aquellos establecimientos cuyo objeto es el suministro de comidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena, y el de platos fríos y calientes para refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio, bien sea para ser consumidas dentro de los mismos, para ser llevadas por el

comprador o entregadas a domicilio, independientemente de la denominación que se le dé al establecimiento. “No se considera que presta el servicio de restaurante el establecimiento que en forma exclusiva se dedica al expendio de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías. “Cuando dentro de un establecimiento, adicionalmente a otras actividades comerciales se preste el servicio de restaurante, se generará el impuesto por el mismo” En los términos del inciso final del artículo antes trascrito no hay dudas de que los servicios de panadería y pastelería que presta la sociedad demandante en el establecimiento comercial donde acepta que vende comidas por el sistema de “autoservicio”, es un restaurante y por ende esas ventas están gravadas con el tributo. Manifiesta además la recurrente que el establecimiento no es un restaurante sino un “auto servicio” por cuanto la actividad se limita a la venta de productos alimenticios expuestos al público y no de un establecimiento en donde se contrate una obligación de hacer. Al respecto observa la Sala que la definición del artículo 9º es tan amplia que cubre el suministro de comidas en cualquier modalidad para ser consumidas dentro del local o llevadas por el comprador e inclusive entregadas a domicilio, luego no tiene fundamento considerar que por el hecho de que el expendio de esos alimentos se haga por el sistema de autoservicio se cambie el objeto del establecimiento y éste deje de ser un restaurante, pues lo que caracteriza este servicio es la preparación de comidas y su expendio. Esta es una obligación de hacer y el autoservicio es solo una modalidad de atención al usuario, que se ajusta en todo caso a la definición de servicio para efectos del IVA conforme lo prevé el

artículo 1° del Decreto 1372 de 1992. Así las cosas el suministro de los productos de panadería y pastelería realizado dentro del restaurante causa impuesto sobre las ventas y en consecuencia no podía el contribuyente excluir los ingresos provenientes de las ventas de esos productos de su declaración privada del tributo. De conformidad con las razones expuestas, se concluye la legalidad de los actos acusados, por lo que en consecuencia la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, sin que esté llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A : Confírmase la sentencia apelada.

Se reconoce a la doctora ANGELA MARÍA RUBIO BEDOYA como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 208 del cuaderno principal. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR ROMERO DÍAZ

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario