CE-SECCION CUARTA-76001-23-31-000-2000-00949-02(14170)-2006

EXENCIONES DE IMPUESTOS MUNICIPALES - Solo pueden otorgarse hasta por diez años / EDUCACION PRIVADA - Servicio gravado con impuesto de industria y comercio / ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS PUBLICOS - No sujeción al gravamen de industria y comercio / ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS PRIVADOS - Nulidad del Acuerdo 57 de 1999 del Concejo de Cali al establecer tarifa para actividad no gravada / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Municipio de Cali: establecimientos educativos privados En sentencia C-220 de 1996, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “o análogas”, contenida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, dado que no viola el principio de legalidad del tributo y la analogía se refiere sólo a la determinación de otras actividades que por ser semejantes a las enunciadas deben ser objeto del impuesto. Por su parte, el artículo 38 de la Ley 14 de 1983 dispone que los municipios sólo podrán otorgar exenciones de impuestos municipales hasta por diez años, de acuerdo con sus planes de desarrollo. El numeral 2 del artículo 39 ibídem señala que no obstante lo dispuesto en la norma anterior, esto es, la facultad de los municipios de conceder exenciones, continúan vigentes ciertas prohibiciones. Una de ellas es la de gravar con el impuesto de industria y comercio los establecimientos educativos públicos, entre otras entidades. De la interpretación armónica de los artículos 36 y 39 de la Ley 14 de 1983, ha entendido la Corporación que la educación privada es un servicio

gravado con el impuesto de industria y comercio, pues la no sujeción al aludido gravamen sólo opera respecto de los establecimientos educativos públicos. Sin embargo, con base en la facultad concedida en el artículo 38 de la Ley 14, los concejos municipales pueden otorgar exenciones del impuesto de industria y comercio a cualquier actividad gravada con el mismo. Pues bien, en desarrollo de la facultad en comentario, el Concejo de Santiago de Cali, por Acuerdo 35 de 1985, dispuso no gravar con el impuesto de industria y comercio, entre otras actividades, la educativa (artículo 5-numeral 4). Luego, se entiende que se refiere a la educación privada porque la pública, por mandato legal, no está sujeta al impuesto en mención. En este contexto, cuando el artículo 26 literal c) código 307 del Acuerdo 35 de 1985, esto es, del acto administrativo que se comenta, previó que la tarifa del impuesto de industria y comercio por concepto de “las demás actividades de servicios”, sería del 11 por mil, es claro que dentro de tales actividades no cabía la educación privada, pues, el artículo 5 [4 ] ibídem la declaró exenta, esto es, con tarifa cero. Cabe anotar que dicha exención sólo podía regir por el término de diez años, según el artículo 38 de la Ley 14 de 1983, desde luego, sin perder de vista que conforme al artículo 294 de la Constitución Política de 1991, los municipios pueden otorgar exenciones a los tributos de su propiedad. Así las cosas, no asiste razón al recurrente cuando sostiene que el artículo 26

literal c) código 307 del Acuerdo 35 de 1985, en cuanto fijó la tarifa del impuesto de industria y comercio para los demás servicios, gravó la educación privada a la tarifa del 11 por mil, por lo que se impone confirmar la sentencia recurrida.

NOTA DE RELATORIA: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 16 de octubre de 1996, expediente AI-07, C.P. doctor Delio Gómez Leyva y Sección Cuarta, sentencia de 9 de agosto de 2002, expediente 12739, C.P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, entre otras.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 76001-23-31-000-2000-00949-02(14170)

Actor: HUMBERTO DE JESUS LONGAS LONDOÑO

Demandado: MUNICIPIO DE CALI FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 18 de diciembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda, dentro del proceso de nulidad contra los artículos 26 del Acuerdo 35 de 1985 y 2 del Acuerdo 57 de 1999, expedidos por el Concejo de Santiago de Cali.

LA DEMANDA HUMBERTO DE JESÚS LONGAS LONDOÑO solicitó la nulidad del artículo

26 literal c) Código 307 del Acuerdo 35 de 1985, del Concejo de Santiago de Cali, “por el cual se dictan disposiciones sobre el impuesto municipal de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros”, en cuanto dispuso que “las demás actividades de servicios”, previstas en el código 307, se encuentran gravadas con una tarifa del 11 por 1000. También pidió anular el artículo 2 del Acuerdo 57 de 1999, de la misma corporación, “por medio del cual se dictan unas disposiciones en materia del impuesto de industria y comercio y complementario de avisos y tableros”, que reclasificó la actividad de servicios educativos privados del código 307 con una tarifa del 11 por mil, al código 305-02, con una tarifa del 3.3 por mil. El actor alegó como violados los artículos 2, 3, 17, 41, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 363 y 366 de la Constitución Política; 32 y 36 de la Ley 14 de 1983; 10, 11, 20 y 23 [3 y 5] del Código de Comercio. Como concepto de violación, expuso, en síntesis, lo siguiente: La prohibición del artículo 39 numeral 2 literal d) de la Ley 14 de 1983 de gravar con el impuesto de industria y comercio los establecimientos educativos públicos también cobija a las entidades privadas, pues la educación es un servicio público que tiene una función social y tanto el Estado como los particulares pueden prestarlo. En consecuencia, los actos demandados, en cuanto gravaron con el impuesto en mención a los establecimientos educativos privados, es

inconstitucional. Las normas acusadas violan los principios de igualdad y equidad, pues no es razonable ni objetiva la discriminación en contra de los establecimientos educativos privados, al sujetarlos al impuesto de industria y comercio. En abundante jurisprudencia, la Corte Constitucional ha precisado los alcances del principio de igualdad. El artículo 39 numeral 2 literal d) de la Ley 14 de 1983, es inconstitucional y así debe declararse, puesto que desconoce los principios de igualdad y equidad y las normas constitucionales sobre la educación como un derecho y un servicio público. Los actos administrativos demandados desconocen los artículos 32 y 36 de la Ley 14 de 1983 y 10, 11, 20, y 23 [3 y 5] del Código de Comercio, dado que la educación no es una actividad comercial porque no persigue el lucro. Tampoco puede encuadrarse como actividad de servicios, por cuanto no es de los previstos en el artículo 36 de la Ley 14, ni análogo a los mismos. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio se opuso a las pretensiones del actor así: Con fundamento en los artículos 313 y 338 de la Constitución Política, los municipios pueden establecer tributos. El artículo 6 del Acuerdo 32 de 1998, que se dictó con fundamento en la competencia impositiva de los municipios, eliminó todas las exenciones y tratamientos preferenciales en el impuesto de industria y comercio, salvo las de origen legal y las relacionadas con la generación de empleo. En consecuencia, la actividad educativa privada quedó gravada con el tributo en mención.

Como la educación privada quedó gravada, el Acuerdo 57 de 1999 podía modificar la tarifa del 11 por 1000 al 3.3. por mil. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló el artículo 2 del Acuerdo 57 de 1999 y negó la nulidad del artículo 26 literal c) código 307 del Acuerdo 35 de 1985, por los motivos que se resumen así: No puede estudiarse la excepción de inconstitucionalidad del artículo 39 numeral 2 literal d) de la Ley 14 de 1983, pues las autoridades administrativas deben respeto tanto a la Constitución como a la ley. Aunque el Acuerdo 35 de 1985 dispuso que la actividad educativa no estaba gravada con el impuesto de industria y comercio, y el Acuerdo 32 de 1998 eliminó las exenciones, no puede entenderse que las tarifas por concepto de “las demás actividades de servicios” a que se refería el artículo 26 de la primera de las normas en mención, incluyera la educación privada, pues sólo podía haber tarifa si la actividad estaba gravada. Debido a que no había tarifa para la actividad mencionada, el municipio de Cali resolvió suspender los procedimientos tributarios iniciados contra las instituciones educativas privadas. En consecuencia, la reclasificación de tarifas por concepto de la actividad de servicios educativos privados, efectuada por el artículo 2 del Acuerdo 57 de 1999, es nula porque dicha actividad no era gravada. Sin embargo, no es nulo el artículo 26 literal c) código 307 del Acuerdo 35 de 1985, relativo a la tarifa de las demás actividades de servicios, porque el demandante partía de la falsa premisa de que incluía la actividad educativa.

RECURSO DE APELACIÓN El demandante solicitó revocar el fallo sólo para que se anule el artículo 26 literal c) código 307 del Acuerdo 35 de 1985. Los motivos de la impugnación se resumen así: La norma acusada excede lo dispuesto en los artículos 32 y 36 de la Ley 14 de 1983 y 10, 11 y 23 [ 3 y 5 ] del Código de Comercio, sobre actividades de servicios y comercial, pues no pueden gravarse con el impuesto de industria y comercio todos los servicios, sino solamente los previstos por el legislador. En consecuencia, mantener el artículo 26, en el aparte demandado, implica gravar la actividad educativa. En caso de que no se declare la nulidad pedida, solicitó que se anule la norma en el sentido de que no puede incluir la actividad de servicios educativos privados. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos del recurso y precisó que el artículo 6 del Acuerdo 32 de 1998, que eliminó las exenciones vigentes del impuesto de industria y comercio, no amplió los servicios gravados, por lo cual no gravó la educación privada. La falta de definición del hecho generador y la eliminación de exenciones no queda subsanada por la determinación de una tarifa general, como es la del artículo 26 literal c) código 307 del Acuerdo 35 de 1985. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia por los motivos que se sintetizan de la siguiente manera: Según el artículo 5 del Acuerdo 35 de 1985, la actividad educativa no está gravada con el impuesto de industria y comercio. El artículo 6 del Acuerdo 32 de

1998 eliminó los beneficios del tributo en mención; sin embargo, no puede entenderse que las actividades que quedaron gravadas, entre éstas la educación privada, tenían la tarifa de las demás actividades de servicios, consagradas en el artículo 26 del Acuerdo 35 de 1985. Para que fuera procedente la reclasificación de la tarifa de la actividad de educación privada, era necesario que ésta se encontrara gravada, motivo por el cual el artículo 2 del Acuerdo 57 de 1999 debía anularse. Sin embargo, no procedía la nulidad del artículo 26 literal c) código 307 del Acuerdo 35 de 1985, porque dentro de las actividades gravadas no estaba incluida la educativa. La educación privada está gravada con el impuesto de industria y comercio, como lo precisó esta Corporación en sentencia AI-07 de 16 de octubre de 1996. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, debe la Sala precisar si procede o no la nulidad del artículo 26 literal c) código 307 del Acuerdo 35 de 1985, por el cual el municipio de Santiago de Cali dictó “disposiciones sobre el impuesto municipal de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros”. El aparte acusado del artículo 26 del Acuerdo 35 de 1985 es el que se subraya a continuación: “Artículo 26. El gravamen correspondiente a las actividades industriales, comerciales o de servicios, se determinará al aplicar la base gravable, las tarifas establecidas en el artículo 6 del Acuerdo 15 de 1983. Ellas son: (...) TARIFA o/oo (por mil mensual)

CACTIVIDADES DE SERVICIOS

(...) 307Las demás actividades de servicios 11 (...) El recurrente considera que esta norma es nula porque grava con el impuesto de industria y comercio todos los servicios, incluso el de educación prestado por entidades privadas, a pesar de que éste no es objeto de dicho tributo. El artículo 32 de la Ley 14 de 1983, prevé que el impuesto de industria y comercio recae en cuanto a materia imponible sobre todas las actividades industriales, comerciales y de servicio que se ejerzan en las respectivas jurisdicciones de los municipios. El artículo 36 ibídem define las actividades de servicios como “las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante; cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contenga audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho”. En sentencia C-220 de 1996, la Corte Constitucional declaró exequible la

expresión “o análogas”, contenida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, dado que no viola el principio de legalidad del tributo y la analogía se refiere sólo a la determinación de otras actividades que por ser semejantes a las enunciadas deben ser objeto del impuesto. Por su parte, el artículo 38 de la Ley 14 de 1983 dispone que los municipios sólo podrán otorgar exenciones de impuestos municipales hasta por diez años, de acuerdo con sus planes de desarrollo. El numeral 2 del artículo 39 ibídem señala que no obstante lo dispuesto en la norma anterior, esto es, la facultad de los municipios de conceder exenciones, continúan vigentes ciertas prohibiciones. Una de ellas es la de gravar con el impuesto de industria y comercio los establecimientos educativos públicos, entre otras entidades. De la interpretación armónica de los artículos 36 y 39 de la Ley 14 de 1983, ha entendido la Corporación que la educación privada es un servicio gravado con el impuesto de industria y comercio, pues la no sujeción al aludido gravamen sólo opera respecto de los establecimientos educativos públicos. 1 Sin embargo, con base en la facultad concedida en el artículo 38 de la Ley 14, los concejos municipales pueden otorgar exenciones del impuesto de industria y comercio a cualquier actividad gravada con el mismo. Pues bien, en desarrollo de la facultad en comentario, el Concejo de Santiago de Cali, por Acuerdo 35 de 1985, dispuso no gravar con el impuesto de industria y comercio, entre otras actividades, la educativa (artículo 5-numeral 4). Luego, se entiende que se refiere a la educación privada porque la pública, por

mandato legal, no está sujeta al impuesto en mención. En este contexto, cuando el artículo 26 literal c) código 307 del Acuerdo 35 de 1985, esto es, del acto administrativo que se comenta, previó que la tarifa del impuesto de industria y comercio por concepto de “las demás actividades de servicios”, sería del 11 por mil, es claro que dentro de tales actividades no cabía la educación privada, pues, el artículo 5 [4 ] ibídem la declaró exenta, esto es, con tarifa cero. Cabe anotar que dicha exención sólo podía regir por el término de diez años, según el artículo 38 de la Ley 14 de 1983, desde luego, sin perder de vista que conforme al artículo 294 de la Constitución Política de 1991, los municipios pueden otorgar exenciones a los tributos de su propiedad. Así las cosas, no asiste razón al recurrente cuando sostiene que el artículo 26 literal c) código 307 del Acuerdo 35 de 1985, en cuanto fijó la tarifa del impuesto de industria y comercio para los demás servicios, gravó la educación privada a la tarifa del 11 por mil, por lo que se impone confirmar la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 1 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 16 de octubre de 1996, expediente AI07, C.P. doctor Delio Gómez Leyva y Sección Cuarta, sentencia de 9 de agosto de 2002,

expediente 12739, C.P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, entre otras. F A L L A CONFÍRMASE la sentencia recurrida Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario