CE-SECCION CUARTA-76001-23-31-000-2001-00117-01(16561)-2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-00117-01(16561)

Actor: FABRICA NACIONAL DE AUTOPARTES Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Apoderado de la parte demandante contra la Sentencia de fecha 02 de febrero de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que niega la las pretensiones de la demanda de nulidad contra el acto administrativo referenciado, proferido por la División de Liquidación de la Administración local de impuestos nacionales de Cali, por medio de la cual se determinó el impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente a la anualidad gravable 1997.

ANTECEDENTES Como consecuencia de la catástrofe sucedida en la zona del Rió Páez, se expide la Ley 218 de 1995, contentiva de una serie de estímulos a las personas que invirtieran en la zona afectada, consistentes en beneficios de carácter tributario. En mayo de 1997 la oficina de la DIAN con sede en Popayán, a través de la Resolución 190 de la misma anualidad, reconoce como nueva empresa a la sociedad METALSUR S.A. En diciembre 26 de 1997 la sociedad FÁBRICA NACIONAL DE AUTOPARTESFANALCA S.A adquirió un millón (1.000.000) de acciones de la sociedad

METALSUR S.A. por un valor de $1.000.000.000, como consecuencia de lo cual, el 16 de abril de 1998 presenta su declaración de renta correspondiente al año gravable 1997, y en ella, solicita en calidad de descuento tributario la suma invertida. El 29 de abril de 1998 se decreta inspección tributaria a la sociedad, para verificar el funcionamiento de la misma y se levanta acta de inspección contable el 26 de noviembre del mismo año. Como resultado de las diligencias anteriores y de haber efectuado cruces con diversas entidades, se profiere por la División de Fiscalización Tributaria el Requerimiento Especial N° 050631999000046 del 30 de noviembre de 1999, y la Liquidación Oficial de Revisión, que no fue recurrida, en la cual se desconoce el descuento tributario solicitado por la inversión en la zona del Río Páez en cuantía de $1.000.000.000. LA DEMANDA La sociedad FÁBRICA NACIONAL DE AUTOPARTESFANALCA S.A. solicita la nulidad del acto administrativo, dadas las siguientes consideraciones: Invoca como vulnerados los artículos 2, 6, 13, 21, 22, 29, 95 y 363 de la Constitución Política, el artículo 5 de la Ley 218 de 1995 y los artículos 39, 40 y 42 de la Ley 383 de 1997. No pago de las inversiones por el demandante. El actor indica, que el pago de las inversiones se infiere de varios hechos y documentos aportados en la respuesta al requerimiento especial, como son los certificados expedidos por las entidades financieras donde se hizo la

consignación, también de los certificados bancarios en los que METALSUR S.A, consignó los recursos a C.I PROINCO S.A, de los estados financieros del año gravable aportados, del acta de inspección contable; incluso del mismo requerimiento especial y de la liquidación oficial practicadas a la demandante se puede llegar a la conclusión de que METALSUR S.A sí recibió esa inversión por parte de la sociedad actora y que con este dinero, otorgó un préstamo a C.I. Proinco S.A. Además agrega el demandante que la administración no ataca la cuantía de la inversión, sino la supuesta no cancelación de la misma. No materialización de los recursos de otorgados a METALSUR S.A. Si bien dentro la liquidación oficial se manifestó que METALSUR S.A, no destinó los recursos a maquinarias e insumos de producción como lo establece la Ley 383 de 1997, sino que los transfirió en préstamo a la sociedad PROINCO S.A, según el articulo 40 ibídem, las empresas beneficiarias de la Ley 218 de 1995 tenían un plazo de 12 meses para destinar las inversiones obtenidas, por lo cual, la sociedad Metalsur S.A, contaba con un plazo hasta el 26 de diciembre de 1998 para materializar lo requerido en la ley, en ese sentido, la disposición que hizo esa sociedad el mismo día que le fueron consignados los recursos, o sea el de darlo en préstamo a Proinco S.A, es completamente legitimo. Por otro lado, la Ley 383 de 1997 señala que el inversionista debía conservar la inversión hasta por 5 años, so pena de obligársele a reintegrar los valores como

beneficios; por lo que es natural que solo transcurridos esos 5 años, es que se puede determinar si la demandante cumplió o no el deber de conservar la inversión, “razón por la cual no se pueden desconocer los beneficios tributarios y tampoco se la puede obligar a reintegrar el saldo a favor”. Vinculación Económica La administración tributaria señala en el requerimiento especial, que el préstamo que hizo Metalsur S.A a Proinco S.A, es una fraudulenta maniobra para que los recursos volvieran a mano de la demandante, por cuanto entre esta última y Proinco S.A existe un vinculo económico afirmación que carece de veracidad, ya que el vínculo entre ellas es meramente comercial. Por otro lado, la legitimidad de la inversión se nota en la certificación otorgada por la DIAN de Popayán a la declaración de renta de METALSUR S.A. Sanción por inexactitud Señala el demandante que de todas las explicaciones, se infiere que la sociedad no está incursa en conducta sancionable alguna, por cuanto su declaración no contiene ningún dato falso o incorrecto, y además señala que el menor valor a pagar se debe a una diferencia de criterio con la administración, por lo que no es dable aplicar el artículo 647 del E.T. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda exponiendo en resumen lo siguiente: La mayoría de los artículos constitucionales, relacionados como vulnerados, son aplicables solamente a las personas naturales y no a las jurídicas, por tanto, no existe tal violación. Además, las facultades de control y fiscalización de la DIAN están contempladas legalmente y no contrarían la Constitución.

En el caso, las inspecciones tributarias se desarrollaron con el lleno de todos los requisitos legales y en pleno cumplimiento del principio del debido proceso y en últimas lo que se decide es la correcta aplicación de la Ley 218 (ley Páez), y para esto solo es necesario atenerse a las pruebas practicadas en el proceso, y estas concluyen que FANALCA S.A incumplió con los requisitos necesarios para ser sujeto de los beneficios tributarios solicitados por tal motivo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal niega las pretensiones argumentando lo siguiente: El fondo del asunto consiste en determinar la procedencia del descuento tributario concedido por la ley 218 de 1995, pretendido por la demandante como resultado de la inversión de $1.000.000.000 en acciones de la sociedad METALSUR S.A que es objeto de rechazo por parte de la administración, por cuanto estima, que de las operaciones contables realizadas con posterioridad a este movimiento, se llega a la conclusión de que la actora incumplió los requisitos para obtener el citado beneficio. De esta forma, con la Ley 218 de 1995 (modificada por el Decreto 2422 de 1996), el Congreso de la República estableció una serie de beneficios fiscales a las personas que invirtieran en la zona afectada por los desastres sucedidos en la zona del Rio Páez, entre dichas prebendas se encuentra, la deducción del monto de la inversión para el capitalista, o en su defecto, la opción de aplicar un menor valor de impuesto a pagar o su calificación como renta exenta. Para esto, las normas en mención exigen, que la inversión se materialice en la compra de activos (dicha de otra forma, que esta sea real) y que se mantenga por un término

mínimo de cinco (5) años. Para el evento que nos ocupa, de los elementos probatorios aportados al proceso se establece, que si bien la sociedad METALSUR S.A recibió la inversión de $1.000.000.000 mediante la compra de acciones a través de cheque; de las diferentes inspecciones tributarias adelantadas, se colige que una vez efectuada la inversión (el mismo día de recibo de ella), la sociedad beneficiaria transfiere en préstamo a la empresa C.I. PROINCO S.A. la misma suma de $1.000.000.000 y ésta a su vez consigna esos dineros (ese mismo día) directamente a la misma sociedad inversora (FANALCA S.A). Es decir que el valor invertido por la actora el 26 de diciembre de 1997, terminó ese mismo día de nuevo en la cuenta de la inversionista, por lo que se estima que la inversión fue revertida. De esta manera, es natural colegir que la inversión no se materializó en los elementos que la ley exige; por otra parte, si bien en el proceso se dio el reconocimiento como nueva empresa a Metalsur S.A, por el director de la DIAN en Popayán, esto no implica el reconocimiento de la inversión en controversia y menos de los requisitos para hacerse acreedor al beneficio solicitado. De lo anterior, se concluye que la inversión es inexistente, y que la actitud adoptada por la demandante constituye una verdadera evasión fiscal, pues en el proceso quedó demostrado, que se utilizaron ciertas formas jurídicas para obtener de ellas beneficios fiscales. Con esto, el Tribunal estimó como no cumplidos los requisitos establecidos en la Ley 218 de 1995 y en el Decreto 2422 de 1996, por lo

que en el caso no es procedente la aplicación de los beneficios y es necesaria la imposición la sanción por inexactitud. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante afirma que la sentencia proferida por el Tribunal acoge íntegramente lo alegado por la administración, en cuanto según ellos, la inversión no se llevó a cabo de forma real, lo cual no es cierto ya que de los documentos aportados y de la prueba pericial realizadas a FANALCA S.A, y a METALSUR S.A, en el proceso, se puede establecer que la actora sí efectuó la inversión en acciones por la suma de $1.000.000.000, y que incluso esta inversión le dio la capacidad a Metalsur S.A de prestar dinero a Proinco S.A . Además, el hecho de que Metalsur S.A, a 31 de diciembre no haya materializado la inversión en activos fijos, no torna en indebida tal operación, ya que legalmente se tiene un plazo de 12 meses para materializar la misma y agrega que incluso, Metalsur S.A, ya poseía activos fijos por valor superior al recibido con anterioridad al aporte de capital. Con relación a la sanción por inexactitud, señala que el demandante actuó amparado por lo estipulado en la Ley 218 de 1995, ya que cumplió con todos los requisitos para la obtención de los beneficios tributarios y en ese sentido, la administración no ha aportado prueba suficiente del supuesto incumplimiento. En cuanto a la devolución a la DIAN del saldo a favor establecido en la declaración de renta de 1997, esta no debe ser de ejecución al demandante, ya que esta si cumplió con su deber de realizar las inversiones requeridas.

Por otra parte, en la liquidación oficial se alega que existe un supuesto vínculo de subordinación de PROINCO S.A hacia la sociedad actora, lo cual es completamente falso, ya que del certificado de la Cámara de Comercio de Cali que ahora se aporta, en ninguna parte se puede constatar este vínculo de subordinación, y por el contrario, las relaciones son meramente comerciales. Durante el trámite de la apelación, el demandante aportó nuevos documentos que se solicitaron que se tuvieran como prueba. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada alega que las modificaciones a la declaración de renta del actor tienen como base la inspección tributaria realizada a la sociedad, y que en esta se observó que las inversiones requeridas no se materializaron en la adquisición de activos fijos e insumos como lo requiere la ley, sino que la actora a través de maniobras engañosas utilizó unas sociedades económicamente vinculadas con ella, para realizar unas negociaciones ficticias y así obtener de forma indebida los beneficios tributarios. En ese sentido, de las pruebas se colige, que la inversión en $1.000.000.000 a METALSUR S.A no cumple con lo establecido en la ley 218 de 1995, por cuanto el dinero entregado a esta última, fue transferido a la sociedad C.I PROINCO S.A y ésta termina girando este dinero a la misma sociedad “inversora”; ahora es de destacar que entre esta ultima sociedad y la demandante existe una vinculación de carácter económico, como quedó demostrado en la liquidación oficial. Por ultimo, la DIAN sostiene que la sociedad cuenta con un plazo de 12 meses para materializar la inversión, pero de las inspecciones realizadas en abril de 1999

y en noviembre de 1998, o sea más de un año después de la inversión, se percibe que la sociedad receptora aún no había hecho las materialización requeridas, lo que deja sin base lo alegado por la actora en cuanto al termino de un año para la ejecución de la inversión. La demandante reitera lo argumentado en la apelación en cuanto al cumplimiento de los requisitos de la ley 218 de 1995. Además hace hincapié en que se deben analizar nuevamente las pruebas periciales ejecutadas en la primera instancia y además, que se acepten como prueba los nuevos documentos aportados. El Despacho con fecha 13 de julio de 2007, emite el Auto Interno N° 16561 el cual analiza la solicitud y remisión de pruebas por parte del demandante con ocasión de la Apelación, en el que se resuelve tener como pruebas los antecedentes administrativos que obraban ya en el expediente, así como las copias de las Sentencias del 5 de noviembre de 2004 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y del 23 de Abril de 2007 emitida por el juzgado quince administrativo del circuito de Cali, y niega la aceptación de las restantes (Fl 523). Contra dicho auto se interpone por el actor el recurso de reposición, actuación que se decide con Auto del 14 de septiembre de 2007, donde se resuelve NO reponer el acto recurrido. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La procuraduría solicita se confirme la sentencia emitida por el Tribunal acogiendo los mismo argumentos por ésta esgrimidos. Agrega que de lo elementos probatorios aportados al proceso, se observa que la nueva inversión no corresponde a la interpretación acomodada que de la Ley 218 hace el

contribuyente, ya que esta inversión nunca se dio y que lo único presentado fue una serie de engañosas operaciones con el fin de obtener indebidamente el beneficio tributario y que esto contraría lo pretendido por el legislador en la ley 218 de 1995. CONSIDERACIONES DE LA SALA Compete a la Sala decidir sobre la legalidad del acto administrativo por medio del cual la DIAN modificó la declaración de Renta y Complementarios por la vigencia fiscal 1997, a cargo de la sociedad “Fábrica Nacional de Autopartes S.A, “FANALCA S.A.” En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, es pertinente precisar si se ajusta a derecho la liquidación oficial de revisión confirmada por la Sentencia apelada o si se debe mantener el descuento tributario de $1.000.000.000 que incluyó la demandante en su declaración de renta y complementarios por la vigencia gravable 1997. La sociedad FANALCA S.A, el 26 de diciembre de 1997 adquirió acciones por $1.000.000.000 en la empresa “Metalmecánicas del Sur S.A,” METALSUR S.A. reconocida como nueva empresa ubicada en la zona de influencia del Río Páez según Resolución N° 190 del 29 de mayo de 1997, por lo que en su denuncio rentístico hizo uso del beneficio del Descuento Tributario consagrado por el artículo 5° de la Ley 218 de 19951. En la investigación llevada a cabo por la Administración Tributaria, se detectó que si bien la compañía inversionista giró a METALSUR S.A. (receptora ubicada en la zona del Río Páez) $1.000.000.000 el 26 de diciembre de 1997; ésta el mismo día

que recibe los citados recursos los entrega a la sociedad C.I. Promotora Internacional de Colombia S.A, “PROINCO S.A,” en calidad de préstamo y a su vez, ésta última, en la misma fecha los transfiere de nuevo a FANALCA S.A. bajo la modalidad de cuentas corrientes comerciales, generando una operación 1 Artículo 5º ley 218 de 1995. “Cuando se efectúen nuevas inversiones por empresas domiciliadas en el país, el monto del desembolso será deducible de la renta del ente inversionista. Parágrafo. Las utilidades líquidas o ganancias ocasionales obtenidas durante un período y las inversiones que una empresa nacional o extranjera realice en los municipios señalados en el artículo 1o. de esta Ley durante los cinco (5) años siguientes a 1994, constituye renta exenta por igual monto al invertido, para el período gravable siguiente. En caso de que las nuevas empresas establecidas generen pérdidas, la exención se podrá solicitar en los períodos gravables siguientes hasta completar el ciento por ciento (100%) del monto invertido. El inversionista podrá optar por aplicar el valor invertido como un menor valor del impuesto por pagar o como renta exenta. En ningún caso podrá aplicarlo simultáneamente a ambos rubros. contable, que aunque aparentemente legal, lleva a configurar una elusión tributaria, dado que el valor invertido debe tener como vocación el ser aprovechado en adquisición de activos productivos para la empresa receptora. Según el artículo 5° de la Ley 218, una vez efectuada la inversión, el contribuyente puede optar por incluír en su denuncio rentístico la cifra invertida, ya sea como

descuento tributario o en calidad de renta exenta. Esta norma fue reglamentada por el artículo 12 Decreto 529 de 1996, el que a su vez fue modificado parcialmente por el artículo 9° del Decreto 2422 del 31 de diciembre de 19962 De la norma transcrita se colige que si bien la Ley 218 concede el derecho de solicitar el descuento tributario por el concepto anotado, su efectividad está condicionada al cumplimiento de los requisitos en ella contenidos, so pena de tener que reintegrar el valor del beneficio obtenido. Estos son: a) Que se realice efectivamente una Nueva Inversión en una empresa ubicada en alguno de los municipios de la zona afectada por la avalancha del río Páez. b) Que dicha inversión esté representada en planta y equipo o en inventarios de materias primas para elaboración. c) Que se conserve la inversión por lo menos durante cinco (5) años Ahora, el inciso 2° del citado artículo es expreso en indicar que también se pueden realizar inversiones en dinero efectivo, títulos valores u otros activos monetarios, pero si se pretende con ello lograr un beneficio tributario, éste solo se podrá 2 Artículo 9° Dto 2422/96 Nuevas Inversiones: Se entiende como nueva inversión la colocación de capital, representado en planta y equipo o en inventarios de materias primas para elaboración, realizada durante los cinco (5) años siguientes a 1994, en nuevos proyectos productivos o en ampliaciones significativas que aumenten la capacidad productiva en por lo menos un treinta por ciento (30%) de la existente a 22 de noviembre de 1995, en alguno de los municipios de la

zona afectada, cuyo proyecto de ampliación deberá ser aprobado previamente por la Administración de Impuestos Nacionales respectiva. Las Inversiones en Efectivo, Títulos Valores u otros activos monetarios, solo se tendrán en cuenta para el otorgamiento de los beneficios previstos en la ley 218 de 1995, a partir de la fecha en que se conviertan en activos productivos. En ningún caso se aceptará como nueva inversión, la que corresponda al simple traslado o reubicación de empresas y activos. Parágrafo 2°: “De acuerdo con el artículo 5° de la ley 218 de 1995, el contribuyente tiene derecho a escoger el mecanismo para gozar de los beneficios tributarios derivados de las inversiones, siempre que éstas se realicen en los municipios señalados en el artículo 1° de dicha ley. Para éstos fines, los beneficios tributarios consagrados en el artículo que se reglamenta son excluyentes entre sí, y tienen un efecto equivalente” Parágrafo 3°: “Las inversiones que se realicen deben conservarse por un término mínimo de cinco (5) años. El contribuyente que no conserve su inversión por el término previsto en éste parágrafo, deberá reintegrar en el año del incumplimiento los beneficios obtenidos en desarrollo de la ley 218 de 1995, sin perjuicio de las sanciones consagradas en el Estatuto Tributario” solicitar a partir de la fecha en que la inversión recibida sea convertida en activos productivos. De lo anterior se colige que, a pesar de lo que afirma el demandante en el sentido que la inversión se hizo efectiva dado el hecho que los cheques girados por

FANALCA fueron cobrados por METALSUR, no solo como se encuentra demostrado, el dinero de la inversión no permaneció a disposición de la empresa receptora con destino a la materialización de la misma, sino que el mismo día fue otorgado en préstamo a PROINCO S.A., sociedad que los transfirió nuevamente el inversionista; sino que así hubiera permanecido todo el tiempo en la caja o la cuenta bancaria de la empresa receptora, esto no le hubiera conferido a la que invirtió el derecho a solicitar beneficio fiscal alguno de los enunciados por el artículo 5° de la ley 218, por cuanto la misma ley solo otorga ésta facultad una vez se materialice en bienes productivos la aludida inversión. Por otra parte, el argumento presentado en la demanda según el cual la empresa contaba con plazo hasta el 26 de diciembre de 2008 para materializar la inversión de acuerdo con lo estipulado por el artículo 40 de la ley 383 de 1997 y que solo a partir de dicha fecha, en el evento de no demostrarla, se puede solicitar el reintegro del dinero correspondiente al descuento tributario solicitado, carece de piso jurídico, en primer lugar en acatamiento de lo ordenado por los artículos 3633 y el inciso final del artículo 338 de la Constitución Política4, corroborado por la Sentencia de abril 26 de 2007, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca5, y por otra parte, porque la expresión referida a los doce (12) meses para la materialización de la inversión contenida en el artículo 9° inciso 2° del Decreto 890 de 1997 fue anulada por el Consejo de Estado mediante Sentencia del 12 de

diciembre de 1997, M.P. Dr Julio E. Correa Restrepo; exp. 8529, cuando aún no entraba en vigencia el artículo 40 de la ley 383 de 1997. 3 Artículo 363 C.P. “Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad” 4 Artículo 338 C.P. inciso final “Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo” 5 Sentencia de 26 de abril de 2007 “ Con lo anterior se establece que la ley 383 de 1997, publicada el 14 de julio de 1997, al regular aspectos concernientes al impuesto sobre la Renta, como es el referente a la materialización de las inversiones en la zona del Río Páez por parte de las sociedades receptoras, so pena de que se desconozca el beneficio tributario para el inversionista, se aplica para el período gravable que comience después de iniciada su vigencia, es decir, para el año gravable de 1998. De entenderse lo contrario, es decir que las restricciones introducidas cobijan períodos tributarios en curso, se les estaría dando un efecto retroactivo que resulta a todas luces inconstitucional” Tampoco es acertado como lo hace el apoderado en su Apelación, aducir que condiciones como la obligación de mantener por 5 años las acciones de METALSUR y que se ha debido materializar el producto de la inversión, en adquisición de bienes relacionados con su objeto social no están contenidas en el artículo 5° de la ley 218 de 1995 vigente para el año de 1997, pues el Congreso

aún no había expedido la ley 383 de 1997; dado que como ya se estudió éstas condiciones están contenidas en el artículo 9° del Decreto 2422 de 1996, vigente para la época de los hechos que se discuten. En lo que hace a la carga de la prueba, el actor asevera que no le corresponde a la sociedad demostrar los hechos que son materia de la litis, sino a la Administración de Impuestos; es oportuno recordar que el artículo 177 del Código de procedimiento civil6 es suficientemente claro al decir que la parte que persigue el efecto jurídico es quien debe demostrar los hechos que a él conducen. La DIAN en su oportunidad demostró que no se cumplieron las condiciones para hacerse acreedor al beneficio solicitado. Ahora, con ocasión de la Apelación, el actor adjunta documentos probatorios7 sobre los que se pronunció éste Despacho mediante Auto del 13 de julio de 2007, en el que se especifica que el a quo tuvo como pruebas todos los documentos acompañados a la demanda con excepción de las fotografías que fueron aportadas en fotocopias pero que ya estaban en original dentro del expediente; y resuelve tener como prueba en ésta instancia las Sentencias del Tribunal del Valle del 5 de noviembre de 2004 y del Juzgado 15 administrativo del Circuito de Cali de 23 de abril de 2007. Esta providencia fue objeto del recurso de reposición cuyo fallo ordenó no reponerlo. Los demás documentos no fueron admitidos por el Consejo de Estado, en virtud de lo ordenado por los artículos 183 del Código de Procedimiento Civil – Parágrafo; 212 y 214 del Código Contencioso Administrativo, cuando expresan:

Art 183 C.P.C. “Oportunidades Probatorias. Para que sean apreciadas por el juez, las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro 6 Artículo 177 C.P.C. “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. 7 (Folios 445 a 520) de los términos y oportunidades señalados para ello en éste código. (….) Parágrafo: En todos los procesos, las partes de común acuerdo podrán antes de que se dicte sentencia de primera instancia, realizar los actos probatorios previstos en los numerales 1°,2°,3° y 7° del artículo 21 del Decreto 2651 de 1991. “212 C.C.A: Apelación de las Sentencias. Subrogado Decreto 2304 de 1989 Artículo 51. En el Consejo de Estado el recurso de Apelación de las Sentencias proferidas en primera instancia tendrá el siguiente procedimiento: (….) Las partes, dentro del término de ejecutoria del auto que admita el recurso, podrán pedir pruebas, que solo se decretarán en los casos previstos en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo. Para practicarlas se fijará un término hasta de diez (10) días”. A su vez, el aludido artículo 214 ib. preceptúa: “Pruebas en Segunda Instancia: Cuando se trate de Apelación de Sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 2) Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar éstos hechos; 3) Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 4) Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior”. (Resaltado extratextual).

Es entonces contundente, como la norma general lo ordena, que para todos los procesos, solo es viable arrimar medios probatorios “antes de que se dicte sentencia de primera instancia” principio que tiene para la Apelación de las Sentencias como única excepción los 4 eventos consagrados expresamente por el artículo 214 del C.C.A transcrito, ninguno de los cuales es aplicable al evento tratado. Determinado lo anterior, se procede al análisis de las dos Sentencias que fueron admitidas por el Despacho como pruebas en segunda instancia, teniendo que la emitida por el Tribunal del Valle no cumple con los requisitos de ser conducente, pertinente y útil al proceso, por cuanto si bien anula los actos demandados, el tema discutido se refiere al monto del descuento frente al valor invertido, punto que no se ventila en ésta oportunidad; en igual forma la expedida por el Juzgado Administrativo trata de la exención de tributos aduaneros sobre bienes importados y concretamente sobre la exigencia de que los repuestos importados sean

instalados o utilizados en la maquinaria de la empresa importadora, materia que tampoco es sometida a estudio en ésta providencia, de donde a partir de ellas no es posible modificar lo actuado. Finalmente, el actor invoca una pretendida Falsa Motivación según él se tomó como base de la respectiva decisión la afirmación de hechos contrarios a la verdad de los mismos. El profesor Mario Madrid Malo8, define la FALSA MOTIVACION, como una “Causal de Impugnación del Acto Administrativo. Esta se da, cuando los motivos invocados por el autor de la decisión no existieron en realidad, o cuando fueron erróneamente evaluados por aquel”, y concluye:“si los motivos aducidos para expedir un acto carecen de realidad, el acto cae bajo la esfera de lo anulable por darle visos de real a una explicación o justificación que no cabe dentro de la categoría de lo verídico”. (Resaltado extratextual). La nulidad deviene entonces, cuando los hechos aducidos “son falsos” o “no existieron en la realidad” , lo cual no sucedió para el evento en estudio, toda vez que, aunque el actor argumente que el hecho de afirmar que la inversión fue una simple operación contable o haber aplicado sanción por inexactitud, configuran una falsa motivación, lo cierto es que la totalidad de hechos y argumentaciones sometidos a estudio, evidencian que los motivos invocados en los actos acusados 8 Madrid Malo Mario “Diccionario Básico de Términos Jurídicos, pág. 178 fueron reales y se ajustaron en todo a derecho, incluyendo la sanción por

inexactitud dado que de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 647 del Estatuto Tributario, el solicitar descuentos improcedentes es causal para su imposición