CE-SECCION CUARTA-76001-23-31-000-2001-01901-01(15074)-2007

PERIODO GRAVABLE EN INDUSTRIA Y COMERCIO - Debe ser anual y no bimestral / BASE GRAVABLE EN INDUSTRIA Y COMERCIO - Son los ingresos brutos del año anterior y no los del bimestre / PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS TRIBUTOS - Implica que es el legislador quien determina la base gravable / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIOBuenaventura Para la Sala, tal y como lo ha considerado en reiteradas jurisprudencias, entre otras, la sentencia del 9 de noviembre de 2001, Consejero ponente Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, tales definiciones son contrarias a la ley, pues independiente de la facultad que tienen los municipios para adoptar los mecanismos que les permitan la recaudación gradual del impuesto, exigiendo que su pago sea mensual o bimestral, facultad que corresponde a la administración y control del tributo, no es posible que en ejercicio de ella puedan modificar el “período gravable” por el cual se debe tributar, o lo que es lo mismo, el período de causación del impuesto, señalando que éste es “bimestral”, cuando la ley indica que es “anual”. Tampoco les está permitido establecer una base gravable distinta a la prevista por el legislador, tomando los ingresos brutos del “mismo período” bimestral, como base de liquidación del tributo, cuando la ley dispone que son los ingresos brutos del año inmediatamente anterior a la “vigencia fiscal” declarada los que sirven de base para la cuantificación del tributo. Lo anterior porque estas definiciones corresponden a la estructura del impuesto, materia reservada al legislador ordinario por mandato constitucional, y en aplicación del principio de

legalidad de los tributos, establecido en el artículo 338 de la Carta Política. Está claro entonces que el artículo 1° del Acuerdo acusado, en cuanto dispone que el “período gravable “ del impuesto de Industria y Comercio es bimestral y “se liquidará sobre los ingresos brutos del mismo período” se aparta a las definiciones legales respecto al período de causación del impuesto y la base gravable, incurriendo en violación de precisos mandatos constitucionales y legales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., abril veintiséis (26) de dos mil siete (2007) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-01901-01(15074)

Actor: ALONSO VELEZ GARCIA

Demandado: MUNICIPIO DE BUENAVENTURA

Referencia: ACCION DE NULIDAD DEL ACUERDO 80 DE 2000,

EXPEDIDO POR EL CONCEJO MUNICIPAL DE BUENAVUENTURA FALLO El ciudadano ALONSO VÉLEZ GARCÍA en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, instaura demanda de nulidad contra algunos apartes del Acuerdo No. 80 de 2000 por medio del cual se fijan los impuestos, tasas, sobretasas, multas, sanciones, contribuciones y derechos del Municipio de Buenaventura para la vigencia fiscal del año 2001. NORMA DEMANDADA El texto de los apartes del Acuerdo No. 80 de 2000 objeto de la presente

demanda, es el siguiente: “Acuerdo No. 80 de 2000

Artículo Primero: Código 1.1.2.01.000 Parágrafo séptimo.- Adiciónese, (sic) modifíquese (sic) y derógase

(sic) los artículos que a continuación enunciamos del Acuerdo 34 de 1998, Acuerdo 48 de 1999, Acuerdo 62 de 2000 y Acuerdo 66 de 2000: m) Base Gravable: Modifíquese el artículo primero del Acuerdo 48 de 1999, que modifica el artículo 24 del Estatuto Único Tributario y el cual quedará así: n) El impuesto de Industria y Comercio correspondiente a cada año o período fiscal, se liquida sobre el total de ingresos brutos del bimestre inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional, obtenidos por las personas jurídicas o sociedades de hecho que realicen las actividades industriales, comerciales o de servicios definidas antes, con las siguientes deducciones, devoluciones, ingresos provenientes de la venta de activos fijos, de exportaciones, subsidios, recaudo de impuestos y sobretasasen especial nacional a las ventas, siempre y cuando el contribuyente demuestre que tales impuestos fueron incluidos en sus ingresos brutos – ingresos por CERT, rendimientos financieros, corrección monetaria, etc. r) Régimen Bimestral.- Sustitúyase artículo 25 del Estatuto Único Tributario, Acuerdo 34 de 1998, quedará así: “Dicho régimen se aplica a todos los contribuyentes del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros”.

A partir del 1° de enero del año 2001 el período gravable del impuesto de industria y comercio es bimestral y se liquidará sobre los ingresos brutos del mismo período. El accionante allegó copia auténtica del Acuerdo demandado. LA DEMANDA El demandante invocó como normas violadas: el artículo 150-1, 287, 313-4, 338, de la Constitución Nacional; artículo 33 de la Ley 14 de 1983; y artículo 195 del Código del Régimen Municipal. Como concepto de violación formuló los siguientes cargos:

1. Violación del artículo 150-1 de la Constitución Nacional.

Considera el actor que el inciso primero del artículo 150 de la Constitución Nacional resulta violado de manera flagrante por el Concejo de Buenaventura, pues al modificar las bases gravables establecidas en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 y en el artículo 195 del Código de Régimen Municipal (Decreto 1333 de 1986), pretende reformar o modificar disposiciones con fuerza de ley, facultad que es privativa del Congreso de la República. Señala que en el presente caso, el Acuerdo acusado prescribe que el impuesto de industria y comercio se liquidará por el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior mientras que en el acto acusado la base gravable está constituida por los ingresos brutos del bimestre inmediatamente anterior, o por los ingresos brutos del mismo período.

2. Violación del artículo 287 de la Constitución Política Aduce que si bien el artículo mencionado permite que las Entidades Territoriales regulen sus impuestos de Industria y Comercio, en el caso sub

examine el Concejo no está actuando dentro de los límites de la Constitución y la Ley, sino que por el contrario, está desconociendo abiertamente normas de superior jerarquía.

3. Violación del artículo 313-4 Constitución Política Afirma el demandante que dentro de las funciones de los Concejos Municipales se encuentra la de votar de conformidad con la Constitución y la Ley los tributos y los gastos locales, pero que el Concejo del Municipio de Buenaventura al regular el impuesto de Industria y Comercio del Municipio, quebranta esta norma constitucional, pues al fijar la base gravable del impuesto se aparta de las regulaciones contenidas en el artículo 33 de la Ley 14 de1983, norma compilada en el artículo 195 del régimen Municipal.

4. Violación del artículo 338 Constitución Política Esta norma superior también resulta violada por los actos administrativos atacados, pues las bases gravables para liquidar el impuesto de Industria y Comercio están definidas en la Ley 14 de 1983 y en el Decreto 1333 de 1986, normas de jerarquía superior que no pueden ser transgredidas por los entes territoriales.

Manifiesta el actor que el hecho de que el Acuerdo 80 de diciembre de 2000, del Concejo Municipal de Buenaventura determinara que a partir del 1° de enero de 2001, el período gravable del impuesto de industria y comercio en dicha localidad fuera bimestral y se liquidara sobre los ingresos brutos del año inmediatamente anterior, se opone a la Ley 14 de 1983, que en el artículo 33 determina que el impuesto de industria y comercio debe liquidarse sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente

anterior, lo cual también se consagra en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad demandada para fundamentar su oposición a las pretensiones de la demanda manifestó que el Concejo Municipal de Buenaventura actuó conforme a derecho y bajo los parámetros que la ley le permitía al expedir el Acuerdo No. 80 de 2000, sin violar ningún mandato constitucional ni legal, posición que sustenta aclarando que no es igual la base gravable del impuesto de industria y comercio, la cual se refiere a un hecho o elemento económico y otra muy distinta el tiempo con el que se cobra y recauda el impuesto. Por lo anteriormente mencionado, no se modificó la base gravable ya instituida, sino que se varió el período de anual a bimestral, para lo que sí se encontraba facultado el Concejo Municipal, de acuerdo con lo que consagra la Ley 223 de 1995, artículo 179 literal b. SENTENCIA APELADA En Sentencia del 13 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, se declaró la nulidad de los literales m, n y r del parágrafo 7 del artículo 1°, Código 1.1.2.01.000, del Acuerdo 80 de diciembre de 2000, expedida por el Concejo Municipal de Buenaventura. Manifiesta la Sala que es claro que el Concejo Municipal de Buenaventura al expedir el Acuerdo No. 80 de diciembre de 2000, en el aparte antes mencionado, violó de manera evidente los artículos 150-1, 287, 313-4, y 338

de la Constitución Nacional, al contrariar la Ley 14 de 1983 y el Decreto 1333 de 1986. Si bien es cierto que de conformidad con los artículos 1 y 287 de la Carta Política, las entidades territoriales gozan de autonomía, pero también es cierto que ésta se encuentra limitada por la Constitución y la Ley, toda vez que la República de Colombia es un Estado unitario. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la Administración interpuso recurso de apelación, solicitando le sea revocada la sentencia de primera instancia y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. El apoderado de la demandada discrepa de la decisión proferida por la Sala, por cuanto alega que no es lógico darle validez a la argumentación del actor, en el sentido de que el Acuerdo 080 de diciembre de 2000, al establecer que el período del impuesto sería bimestral y que se liquidaría sobre los impuestos brutos del mismo período, se está violentando el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, como quiera que el literal b del artículo 179 de la Ley 233 de 1995 contempla que es al Concejo Municipal al que le corresponde decidir entre el marco general establecido en la Ley 14 de 1983 y lo establecido en las modificaciones a esta ley aplicable en Bogotá, como una sana alternativa de las municipalidades para el correcto equilibrio de sus finanzas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora y la demandante no presentaron alegatos de conclusión. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado al rendir su

concepto considera que debe confirmarse la sentencia apelada manifestando que en consonancia con lo decidido por el Tribunal, el Artículo 1°, Código 1.1. 2. 01. 00, parágrafo 7° literales m, n, r del Acuerdo 080 de 2000 acusado, debe ser retirado del ordenamiento jurídico, en razón a que quebranta los artículos 150 y 338 de la Carta Política como quiera que en su expedición el Concejo Municipal de Buenaventura fue mas allá de las facultades que le son propias e invadió la atribución constitucional del Congreso de la República, al disponer que el período gravable de industria y comercio es bimestral y que se debe liquidar sobre el total de los ingresos brutos del bimestre inmediatamente anterior. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar la legalidad del Artículo 1°, Código 1.1. 2. 01. 00, parágrafo 7° literales m, n, r del Acuerdo 080 de 2000 de Buenaventura, en cuanto estableció que la base gravable del impuesto de Industria y Comercio está constituida por los ingresos brutos del bimestre inmediatamente anterior, o por los ingresos brutos del mismo período y que a partir del 1 de enero de 2001 el periodo gravable de dicho impuesto es bimestral y se liquida sobre los ingresos brutos de dicho período.

Para resolver se considera: Sea lo primero advertir que la facultad impositiva municipal es derivada de la ley, por lo cual, el Concejo Municipal de Buenaventura debe ceñirse a ella, y

en lo relacionado con el impuesto de industria y comercio, debe sujetarse concretamente a la Ley 14 de 1983 compilada en el Régimen Político Municipal, pues se halla precedida de la reserva de ley que consagra el artículo 150 numeral 12 de la C.P., según el cual el Congreso es quien debe autorizar la creación de los tributos1. Por esta razón, a los concejos municipales les corresponde, de conformidad con el artículo 313 numeral 4 de la C.P., ”votar de conformidad con la constitución y la ley los tributos y los gastos locales”. Precisado lo anterior, está claro que son las definiciones de período y base gravable contenidas en la Ley 14 de 1983 las que deben confrontarse, para establecer si el Acuerdo demandado se ajustó o no a las normas superiores en que debía fundarse. Dispone el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, en relación con la base gravable del impuesto de Industria y Comercio: “El impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior... “Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicara la tarifa que determinen los Concejos Municipales dentro de los siguientes límites...” El Decreto 3070 de 1983, por el cual se reglamentó la Ley 14 de 1983, atendiendo a la definición legal de la base gravable, que indica que el impuesto se causa anualmente, dispuso en su artículo 7°: “ARTICULO 7°. Los sujetos del impuesto de Industria y

Comercio deberán cumplir las siguientes obligaciones: 1... 1 En este sentido se pronunció la Sección, en sentencia del 25 de octubre de 1996, Consejero Ponente, Dr. Julio Correa Restrepo, expediente 7919.

2. Presentar anualmente, dentro de los plazos que determinen las respectivas entidades territoriales, una declaración de Industria y Comercio junto con la liquidación privada del gravamen”.

Según el Acuerdo No. 80 de 2000, artículo Primero: Código 1.1.2.01.000 Parágrafo séptimo, letra r) a partir del 1° de enero del año 2001 el período gravable del impuesto de industria y comercio es bimestral y se liquidará sobre los ingresos brutos del mismo período. Con relación a la base gravable estableció en la letra n) que “el impuesto de Industria y Comercio correspondiente a cada año o período fiscal, se liquida sobre el total de ingresos brutos del bimestre inmediatamente anterior”. En consecuencia, los contribuyentes deberán presentar dentro del mes siguiente al bimestre vencido, las respectivas declaraciones tributarias. Para la Sala, tal y como lo ha considerado en reiteradas jurisprudencias, entre otras, la sentencia del 9 de noviembre de 2001, Consejero ponente Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, tales definiciones son contrarias a la ley, pues independiente de la facultad que tienen los municipios para adoptar los mecanismos que les permitan la recaudación gradual del impuesto, exigiendo que su pago sea mensual o bimestral, facultad que corresponde a la administración y control del tributo, no es posible que en ejercicio de ella

puedan modificar el “período gravable” por el cual se debe tributar, o lo que es lo mismo, el período de causación del impuesto, señalando que éste es “bimestral”, cuando la ley indica que es “anual”. Tampoco les está permitido establecer una base gravable distinta a la prevista por el legislador, tomando los ingresos brutos del “mismo período” bimestral, como base de liquidación del tributo, cuando la ley dispone que son los ingresos brutos del año inmediatamente anterior a la “vigencia fiscal” declarada los que sirven de base para la cuantificación del tributo. Lo anterior porque estas definiciones corresponden a la estructura del impuesto, materia reservada al legislador ordinario por mandato constitucional, y en aplicación del principio de legalidad de los tributos, establecido en el artículo 338 de la Carta Política. Está claro entonces que el artículo 1° del Acuerdo acusado, en cuanto dispone que el “período gravable “ del impuesto de Industria y Comercio es bimestral y “se liquidará sobre los ingresos brutos del mismo período” se aparta a las definiciones legales respecto al período de causación del impuesto y la base gravable, incurriendo en violación de precisos mandatos constitucionales y legales, lo cual lleva a la Sala a declarar su nulidad. Por otra parte, aduce el demandado en su defensa que no se modificó la base gravable ya instituida, sino que se varió el período de anual a bimestral, para lo que sí se encontraba facultado el Concejo Municipal, de acuerdo con lo que consagra la Ley 223 de 1995, artículo 179 literal b. Por último, conviene precisar que mediante la Ley 223 de 1995 el legislador

otorgó facultad a los Concejos Municipales para adoptar las normas de procedimiento previstas para el Distrito Capital en relación con los impuestos administrados por ellos. Ahora, toda vez que las definiciones de período y base gravable adoptadas corresponden a la parte sustantiva y no a la parte procedimental para la cual sí estaba facultado, no puede el Concejo Municipal de Buenaventura invocar esa facultad para la expedición del Acuerdo censurado. En atención a lo anterior, se confirmará la sentencia que declaró la nulidad del Acuerdo demandado, no estando llamado a prosperar en este punto el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARIA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ