CE-SECCION CUARTA-76001-23-31-000-2001-02321-02(15073)-2005

GENERACION DE ENERGIA ELECTRICA - La Ley 56 de 1981 consagró una forma especial para liquidar el impuesto de industria y comercio / EMPRESA GENERADORA DE ENERGIA ELECTRICA - Es sujeto pasivo de Industria y Comercio según la Ley 56 de 1981 / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA LA GENERACION DE ENERGIA - Los elementos del tributo están consagrados en la Ley 56 de 1981 / TARIFA DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN GENERACION DE ENERGIA - Al señalarse en un 10 por mil para los ingresos adicionales contradice lo dispuesto en la Ley 56 de 1981 La Sala reitera que mediante el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, el legislador consagró de forma especial el impuesto de industria y comercio por la generación de energía eléctrica y definió como sujeto pasivo a las entidades propietarias de obras para generación de energía, determinó como base gravable, los kilovatios instalados en la respectiva central generadora y la gravó a una tarifa de cinco pesos ($5,oo) anuales por cada kilovatio instalado, reajustables anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de costo de vida certificado por el DANE. Toda vez que tal norma regula de manera especial la generación de energía eléctrica para efectos del impuesto de industria y comercio, delimitando sus elementos esenciales (sujetos, base gravable y tarifa) el acto acusado debe ajustarse a las previsiones contenidas en la norma superior. Efectuada la confrontación de las normas se observa a primera vista que el Acuerdo Municipal

No. 021 del 10 de diciembre de 2004 proferido por el Concejo Municipal de Palmira, pretende fijar las tarifas del impuesto de industria y comercio en la actividad de servicio, correspondiente a las empresas generadoras de energía eléctrica, pero al querer gravar los ingresos adicionales a los kilovatios instalados a una tarifa del 10 por mil está estableciendo una nueva base gravable y una tarifa no prevista en la ley, apartándose de esta forma de la norma superior a la cual debe someterse (artículo 7º de la Ley 56 de 1.981 y Ley 383 de 1997). ACTO REPRODUCIDO - Si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas / ACTO SUSPENDIDO PROVISIONALMENTE - No puede ser reproducido / SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO REPRODUCIDO - Requisitos / TARIFA DEL ICA POR INGRESOS ADICIONALES EN LA GENERACION DE ENERGIA - Al ser reproducida mediante un Acuerdo posterior al suspendido, procede también su suspensión provisional / SUSPENSION AUTOMATICA - Acto reproducido con suspensión vigente / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Palmira De conformidad con el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido por quien los dictó si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas y cuando estando pendiente un proceso se hubiere ordenado suspender provisionalmente un acto, y la misma corporación o funcionario lo reprodujere contra la prohibición señalada, bastará solicitar la suspensión acompañando copia del nuevo acto. Para la procedencia de esta especie de suspensión provisional que

fundamentalmente se encamina a evitar la reproducción de actos administrativos anulados o suspendidos es necesario: a) Que se esté tramitando un proceso contra un acto administrativo. b) Que en dicho proceso se haya ordenado la suspensión provisional del acto impugnado. c) Que la autoridad administrativa haya reproducido, en esencia, el acto suspendido. d) Que se solicite la suspensión del nuevo acto. e) Que se adjunte copia del nuevo acto que se pretende ser también suspendido. En el presente caso, se dan los supuestos contenidos en el artículo 158 del C.C.A., toda vez que se encuentra en curso el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del 10 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, por medio de la cual se anularon los apartes mencionados de los Acuerdos 107 de 2000, 021 de 2001 y 050 de 2002, proferidos por el Concejo de Palmira.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá, D. C., cinco (5) de mayo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-02321-02(15073)

Actor: JAIME ANDRES GIRON MEDINA

Demandado: MUNICIPIO DE PALMIRA – VALLE

Referencia: ACCION DE NULIDAD AUTO Mediante escrito del 16 de marzo de 2005, el accionante en condición de demandante en acción pública de nulidad instaurada contra el artículo 1º (parcial)

del Acuerdo No. 107 de 2000, proferido por el Concejo Municipal de Palmira presentó solicitud de suspensión provisional del acuerdo No. 021 de 2004 emitido por la misma Corporación, por considerar que este reproduce en esencia el citado acuerdo, vulnerando e esta forma el artículo 158 del C.C.A. ANTECEDENTES 1.- El 25 de mayo de 2001 el peticionario presentó demanda en ejercicio de la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., en contra del artículo 1º (parcial) del Acuerdo No. 107 de 2000, expedido por el concejo Municipal de Palmira, el cual determina las tarifas del impuesto de industria y comercio aplicables a las empresas generadoras de energía eléctrica, estableciendo su liquidación de conformidad al literal a) del artículo 7 de la Ley 56 de 1981. Adicionalmente señala que los ingresos adicionales a los kilovatios instalados (cargos fijos, intereses de mora, comercialización de excedentes, etc.) pagarán una tarifa del 10 X 1000. 2.- Mediante auto del 13 de julio de 2001, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca suspendió provisionalmente los efectos del acto acusado, (folio 153 exp.) decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado mediante auto del 23 de mayo de 2002. (folio 146 exp) 3.- Tales disposiciones fueron reproducidas en su esencia mediante los Acuerdos Nos. 021 del 12 de diciembre de 2001 (art. 1º) y 050 del 12 de diciembre de 2002, (art. 1º) razón por la cual mediante sentencia del 10 de

octubre de 2003 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, decretó su nulidad,1 decisión que fue apelada por la Administración Municipal. Dicho recurso que fue admitido por el Consejo de Estado mediante auto del 9 de febrero de 2005, correspondiente al radicado de la referencia. 4.- Por medio del Acuerdo 021 del 10 de diciembre de 2004 el citado Concejo Municipal señala las tarifas, tasas, derechos impuestos y contribuciones municipales para la vigencia fiscal del 2005. 5.- Mediante escrito del 16 de marzo de 2005 (folio 286 exp.) el actor solicita la suspensión provisional del anterior acuerdo, por estimar que se reproducen nuevamente las disposiciones anuladas. Alega que la solicitud de suspensión provisional de la tarifa del impuesto de industria y comercio (contenida en el Acuerdo No. 021 de 2004) a cargo de las empresas generadoras de energía eléctrica es procedente hasta tanto el Consejo de Estado resuelva el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Palmira en contra de la sentencia del 10 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Señala que los mencionados acuerdos gravan con el impuesto de industria y comercio la generación de energía eléctrica en los términos de la ley 14 de 1983, resumiéndolos así: 1 Se declaró la nulidad del numeral 2 del código de actividad 315 contenido en el artículo 1º del acuerdo Municipal No. 107 del 7 de Diciembre de 2000, proferido por el concejo Municipal de Palmira y el artículo 1º de los Acuerdos 021 y 050 de 2001 y 2002 respectivamente, proferidos por el mismo municipio.

Artículo 1 Artículo 1 (parcial) Artículo 1 Artículo 1 (parcial) del del Acuerdo No (parcial) del (parcial) del Acuerdo No 021de 2001. Acuerdo No 50 Acuerdo No 021 107de 2000. de 2002. de 2004. “ACTIVIDADES “ACTIVIDADES DE “ACTIVIDADES “ACTIVIDADES

DE SERVICIO... SERVICIO.... DE SERVICIO: a INDUSTRIALES:

315. Las 321. Las empresas los A los Empresas Generadoras de establecimientos establecimientos Generadoras de Energía Eléctrica, o actividades de de actividades Energía Eléctrica, se (SIC) Liquidarán servicios se les industriales se se liquidarán de de conformidad al LIQUIDARÁ EL les liquidará el conformidad al literal A del Artículo Impuesto de gravamen de literal A del artículo 7 de la Ley 56 de Industria y acuerdo a las 7 de la Ley 56 de 1981, teniendo en Comercio de siguientes

1981. Teniendo en cuenta la siguiente acuerdo a las tarifas: cuenta la siguiente base... tarifas siguientes: base... (...) (...)

2. Los ingresos por

2. Los ingresos cargos fijos, 111 Las 111 Las adicionales a los intereses de mora, empresas de empresas de kilovatios comercialización de servicios públicos servicios instalados (cargos excedentes, etc, de energía públicos de fijos, intereses de pagarán una tarifa eléctrica energía eléctrica mora, del... 10 1000. domiciliaria domiciliaria comercialización pagarán por la pagarán por la de excedentes, actividad industrial actividad etc.) pagaran una o generación de industrial o tarifa del ... 10 energía generación de

1000. hidroeléctrica o energía termoeléctrica hidroeléctrica o sobre el promedio termoeléctrica de ingresos sobre el brutos facturados promedio de en el bimestre ingresos brutos inmediatamente facturados en el anterior.....10.0 bimestre inmediatamente anterior a la tarifa del...10.0 “ Conforme al artículo 158 del Código Contencioso Administrativo procede en cualquier estado del proceso de nulidad, la suspensión automática de una norma que reproduce una ya suspendida, sin necesidad de nueva demanda de nulidad.

Adicionalmente solicita se oficie a la Procuraduría General de la Nación para que se inicien las investigaciones disciplinarias correspondientes. CONSIDERACIONES DE LA SALA Observa la Sala que a pesar de que en sentencia del 10 de octubre de 2003 el Tribunal Administrativo del Valle decretó la nulidad parcial de los Acuerdos 107 de 2000, 021 de 2001 y 050 de 2002, aduciendo que: “...al establecer la norma demandada una tarifa (10 por mil) diferente a las establecidas legalmente (cinco Pesos $5.00, anuales por cada kilovatio instalado, reajustables anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida), se aparta palmariamente de la norma superior a la cual debe someterse (Artículo 7 de la Ley 56 de 1981)”, mediante el Acuerdo 021 del 10 de diciembre de 2004 se reproducen en esencia los actos anulados, señalando: “Las empresas de servicios públicos de energía eléctrica domiciliaria pagarán por la actividad

industrial o generación de energía hidroeléctrica o termoeléctrica sobre el promedio de ingresos brutos facturados en el bimestre inmediatamente anterior a la tarifa del...10.0”. La Sala reitera que mediante el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, el legislador consagró de forma especial el impuesto de industria y comercio por la generación de energía eléctrica y definió como sujeto pasivo a las entidades propietarias de obras para generación de energía, determinó como base gravable, los kilovatios instalados en la respectiva central generadora y la gravó a una tarifa de cinco pesos ($5,oo) anuales por cada kilovatio instalado, reajustables anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de costo de vida certificado por el DANE. Toda vez que tal norma regula de manera especial la generación de energía eléctrica para efectos del impuesto de industria y comercio, delimitando sus elementos esenciales (sujetos, base gravable y tarifa) el acto acusado debe ajustarse a las previsiones contenidas en la norma superior. Efectuada la confrontación de las normas se observa a primera vista que el Acuerdo Municipal No. 021 del 10 de diciembre de 2004 proferido por el Concejo Municipal de Palmira, pretende fijar las tarifas del impuesto de industria y comercio en la actividad de servicio, correspondiente a las empresas generadoras de energía eléctrica, pero al querer gravar los ingresos adicionales a los kilovatios instalados a una tarifa del 10 por mil está estableciendo una nueva base gravable y una tarifa no prevista en la ley, apartándose de esta forma de la norma superior a la cual debe someterse

(artículo 7º de la Ley 56 de 1.981 y Ley 383 de 1997) y desconociendo los pronunciamientos judiciales proferidos respecto a vigencias fiscales anteriores, circunstancia que se evidencia en el siguiente cuadro: Artículo 1º del Acuerdo Literal a) del Artículo Numeral 1º del Artículo Municipal No. 21 del 10 de 7º de la Ley 56 de 51 de la Ley 383 de diciembre de 2004 1981 1997 proferido por el Concejo Municipal de Palmira “ACTIVIDADES “a) Las entidades “1. la generación de INDUSTRIALES: A los propietarias de obras energía eléctrica establecimientos de para la generación de continuará gravada de actividades industriales se energía eléctrica, acuerdo con lo previsto les liquidará el gravamen de podrán ser gravadas en el artículo 7 de la Ley acuerdo a las siguientes con el impuesto de 56 de 1981. tarifas: industria y comercio limitado a cinco pesos (...) anuales ($5,00) por cada kilovatio 111 Las empresas de instalado en la servicios públicos de respectiva central energía eléctrica generadora. El domiciliaria pagarán por la Gobierno Nacional actividad industrial o fijará la proporción en generación de energía que dicho impuesto hidroeléctrica o debe distribuirse entre termoeléctrica sobre el los diferentes promedio de ingresos municipios afectados brutos facturados en el en donde se realicen bimestre inmediatamente las obras y su monto anterior a la tarifa del...10.0 se reajustará “ anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de

incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior. De conformidad con el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido por quien los dictó si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas y cuando estando pendiente un proceso se hubiere ordenado suspender provisionalmente un acto, y la misma corporación o funcionario lo reprodujere contra la prohibición señalada, bastará solicitar la suspensión acompañando copia del nuevo acto. Para la procedencia de esta especie de suspensión provisional que fundamentalmente se encamina a evitar la reproducción de actos administrativos anulados o suspendidos es necesario: a) Que se esté tramitando un proceso contra un acto administrativo. b) Que en dicho proceso se haya ordenado la suspensión provisional del acto impugnado. c) Que la autoridad administrativa haya reproducido, en esencia, el acto suspendido. d) Que se solicite la suspensión del nuevo acto. e) Que se adjunte copia del nuevo acto que se pretende ser también suspendido. En el presente caso, se dan los supuestos contenidos en el artículo 158 del C.C.A., toda vez que se encuentra en curso el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del 10 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, por medio de la cual se anularon los apartes mencionados de los Acuerdos 107 de 2000, 021 de 2001 y 050 de 2002, proferidos por el Concejo de Palmira. Además es evidente que la autoridad demandada reprodujo un acto anulado por medio del acuerdo 021 de 2004,

pretendiendo fijar las tarifas del impuesto de industria y comercio en la actividad de servicio, correspondiente a las empresas generadoras de energía eléctrica, sobre los ingresos adicionales a los kilovatios instalados a una tarifa del 10 por mil, lo cual crea una nueva base gravable y una tarifa no prevista en la ley. En cuanto a los requisitos de forma encuentra la Sala que se encuentran cumplidos, toda vez que se solicitó la suspensión del nuevo acto, acompañando copia del mismo y se dan los supuestos contenidos en el inciso tercero del artículo 158 del Código Contencioso Administrativo según el cual: “Cuando estando pendiente un proceso se hubiere ordenado suspender provisionalmente un acto, y la misma corporación o funcionario lo reprodujere contra la prohibición que prescribe este artículo, bastará solicitar la suspensión acompañando copia del nuevo acto. Estas solicitudes se decidirán inmediatamente, cualquiera que sea el estado del proceso, y en la sentencia definitiva se resolverá si se declara o no la nulidad de estos actos”. En consecuencia encuentra la Sala que hay lugar a decretar la suspensión automática del acto acusado. En cuanto a la solicitud del accionante de oficiar a la Procuraduría General de la Nación con la finalidad de que se inicie la investigación disciplinaria a que haya lugar en contra de las autoridades municipales que intervinieron en la expedición del acuerdo acusado, observa la Sala que en esta instancia se adopta una medida provisional, razón por la cual dicha solicitud se decidirá con ocasión a la sentencia que resuelva el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo del 10 de octubre de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 1) DECRÉTASE la suspensión provisional de los efectos jurídicos del código de actividad No. 111 contenido en el Acuerdo 021 de 2004, proferido por el Concejo Municipal de Palmira, que señala: “ 111 Empresas de servicios públicos de energía eléctrica domiciliaria pagarán por la actividad industrial o generación de energía hidroeléctrica, termoeléctrica, sobre el promedio de ingresos brutos facturados en el bimestre inmediatamente anterior.... 10.0” 2) Con envío de copia íntegra, comuníquese esta decisión a los señores Alcalde y Presidente del Concejo Municipal de Palmira. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

Presidente

LIGIA LÓPEZ DÍAZ MARIA INÉS ORTIZ BARBOSA

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario