CE-SECCION CUARTA-76001-23-31-000-2001-03541-01(15613)-2008

NORMA LOCAL - El demandante tiene la obligación de allegarla al proceso o solicitar al ponente que lo haga / JUEZ - Sus facultades no son para subsanar o suplir la inactividad probatoria de las partes / PRUEBA DE OFICIO - Finalidad de los decretados por el juez / CARGA PROCESAL - Es aportar en copia autentica las normas de alcance no nacional / JURISDICCION ROGADA - No implica que el juez pueda aportar oficiosamente al proceso las normas locales Conforme lo anterior, allegar las normas de carácter local, es una obligación del demandante. Si bien en el momento de presentar la demanda no puede cumplirla, debe solicitar del ponente, se pida a la autoridad competente se sirva enviar copia auténtica de la misma con destino al proceso. Revisada la demanda y sus anexos, puede establecerse que la accionante no dio cumplimiento al artículo 141 citado. No allegó las normas locales que alega como violadas, ni solicitó del ponente que la allegara al proceso, disposición que por el contrario, es el fundamento de su inconformidad con los actos que le determinaron el impuesto de Juegos Permitidos por el periodo octubre a diciembre de 1998. Así las cosas, al no obrar la prueba de la existencia de la norma local, no puede el Juez de conocimiento hacer el análisis correspondiente para determinar la alegada violación de la misma por parte de los actos acusados. Al respecto cabe indicar que si bien el Juez goza de facultades especiales para decretar pruebas de oficio, la finalidad de esa atribución no es subsanar o suplir la inactividad probatoria de las partes, así como

tampoco el incumplimiento de sus deberes legales, sino esclarecer los hechos o asuntos oscuros que subsistan al momento de la decisión, a pesar de la actividad probatoria desplegada por los intervinientes en el proceso. Respecto de la obligación de allegar las normas de alcance no nacional, esta Corporación ha expresado en Sentencias de noviembre 23 de 2001, expediente No. 12377 y No. 15198 del 17 de noviembre de 2007 Consejera Ponente: Dra. Ligia López Díaz:“Es claro que el Juez solo está obligado a conocer las normas de alcance nacional, pero los actos regionales escapan de la presunción de su conocimiento, por lo que el Código Contencioso Administrativo exige expresamente su prueba aportándola en copia auténtica. Para la Sala, aportar la prueba de la existencia de las normas locales es una carga procesal de quien las pretenda hacer valer, que el juez no puede trasladarse de manera oficiosa, toda vez que se trata de una jurisdicción rogada y constituye además un requisito expreso de la demanda, que no puede suplirse con las afirmaciones hechas por las partes”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil ocho (2008) Radicación numero: 76001-23-31-000-2001-03541-01(15613)

Actor: SUPER 7 S.A...

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI

FALLO Se deciden los recursos de apelación contra la Sentencia del 19 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda de Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el municipio de Santiago de Cali, instaurada contra los actos administrativos que impusieron sanción por no presentar la declaración del Impuesto de juegos permitidos por los periodos de Octubre, noviembre y diciembre de 1998. ANTECEDENTES La Subdirección de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal profirió la Resolución No. 273 del 5 de Julio de 2000, donde se impuso la sanción por no presentar la declaración y liquidación privada del Impuesto de Juegos Permitidos durante el período octubre a diciembre de 1998 a la SOCIEDAD SUPER SIETE S.A. Contra la anterior providencia, se interpuso recurso de reconsideración y mediante la Resolución No. 283 del 21 de marzo de 2001 la Subdirectora Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal, confirmó el acto recurrido. DEMANDA La sociedad SUPER 7 S.A. presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos 273 del 5 de julio de 2000 y 283 del 21 de marzo del 2001, por medio del cual se impuso la sanción por no declarar el impuesto de Juegos Permitidos por los períodos de octubre, noviembre y diciembre de 1998, en la suma de $ 14.912.836. Como restablecimiento del derecho, solicitó declarar que la sociedad SUPER 7 S.A. no se encuentra obligada a pagar la sanción impuesta, en virtud de no estaba

obligada a presentar la declaración de Impuesto de Juegos Permitidos por los periodos gravables de octubre, noviembre y diciembre de 1998. Invocó como normas vulneradas los artículos 29 de la Constitución Nacional y los artículos 62, 63 y 135 del Código Contencioso Administrativo, artículo 1 del Decreto Municipal 2205 de 1997, artículo 40 y el ordinal 6 del artículo 72 del Decreto Municipal 0523 del 30 de junio de 1999. La Administración tributaria municipal inicialmente liquidó el impuesto de juegos permitidos por los períodos octubre, noviembre y diciembre de 1998, mediante la Resolución No. RV-0027 de febrero de 1999 contra la cual se interpuso recurso de reconsideración. A través de la Resolución No. 799 de julio de 1999 se revocó dicho acto administrativo por vicios de procedimiento y para corregir los errores procesales cometidos ordenó rehacer la actuación. En consecuencia los actos aquí demandados, Resoluciones Nos 273 del 5 de julio del 2000 y 283 de marzo del 2001 son violatorias del artículo 29 de la Constitución Nacional y los artículos 63 y 135 del Código Contencioso Administrativo porque corresponden a un proceso en el que se había agotado la vía gubernativa y en el que la ley no permite volver una y otra vez sobre el mismo procedimiento administrativo. El Alcalde Municipal conforme las facultades otorgadas por el Concejo Municipal, reglamentó mediante Decreto 2205 de diciembre de 1997 el Impuesto de Juegos Permitidos y gravó con él a la tarifa del 10% la actividad de juegos que se desarrollan a través de billetes, tiquetes y boletas de apuestas de juegos

permitidos. Mediante Decreto 00523 del 30 de junio de 1999, establece quienes deben presentar la declaración de juegos permitidos y a qué sanción se exponen quienes no cumplen con dicha obligación. Asegura que los conceptos de juegos permitidos y, juegos de suerte y azar no son sinónimos y quienes ejercen la actividad de juegos permitidos no desarrollan la de juegos de suerte y azar. Indica que las rentas de los juegos de suerte y azar por ser monopolio de la Nación, no pueden ser gravadas por los Distritos, Municipios y Departamentos porque los derechos de su explotación han sido asignados en forma exclusiva y excluyente a favor de la Nación, de conformidad con el artículo 49 de la Ley 643 del 16 de enero de 2001. Afirma que la Sociedad SUPER 7 S.A. no desarrolla actividades relacionadas con los denominados juegos permitidos pero sí con los juegos de suerte y azar; por esta razón, la sanción impuesta mediante la Resolución No. 273 del 5 de julio del 2000 y confirmada por la Resolución No. 283 del 21 de marzo del 2001 es ilegal, por cuanto solo pueden ser sujeto de sanción por no declarar, los contribuyentes que ejercen la actividad de juegos permitidos que no cumplen con la obligación de presentar la declaración; quienes ejercen la actividad de juegos de suerte y azar no tienen relación alguna con el impuesto de juegos permitidos. El municipio violó el artículo 29 de la Constitución Nacional, por cuanto las normas legales y municipales invocadas como justificación de la “sanción por no declarar”, no son aplicables a los juegos de suerte y azar sino a los juegos permitidos y solo

con respecto a éstos, puede afirmarse que existen leyes preexistente, no así con respecto a los juegos de suerte y azar que solo fueron introducidos a la legislación nacional en 1990 con la expedición de la Ley 10 de 1990. OPOSICIÓN El municipio de Cali contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones. Señaló que no se vulneró el artículo 29 de la C.N toda vez que el actor ejerció el derecho de defensa al conceder el recurso de reconsideración en la Resolución RV-027 del 1 de febrero de 1999, el cual fue utilizado en tiempo por la actora. La Administración puede revisar sus propios actos para corregirlos posteriormente o bien para modificarlos, aclararlos o revocarlos, en virtud del agotamiento de la vía gubernativa permitiéndole a la sociedad discutir la sanción impuesta mediante la Resolución No. 273 del 5 de julio de 2000. Con el ejercicio de la vía gubernativa, se le dio la primera oportunidad jurídica a la sociedad para que manifestara su inconformidad la cual originó la expedición de un nuevo pronunciamiento de la Administración a través de la Resolución No. 283 del 21 de marzo de 2001. No considera vulnerado el artículo 63 del C.C.A por cuanto los actos administrativos se encontraban en firme, permitiéndole al actor agotar la vía gubernativa y accionar posteriormente ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Asegura que los juegos de suerte y azar, materia del monopolio como arbitrio rentístico de la Nación, son juegos permitidos y en consecuencia, el Municipio los puede gravar con el impuesto que establecen las normas para este tipo de juegos,

lo anterior en concordancia con el pronunciamiento del Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejero Ponente GERMAN AYALA MANTILLA del 16 de agosto de 2002. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la sentencia del 19 de noviembre de 2004, negó las pretensiones de la demanda al no encontrase debidamente probados los hechos en los cuales se funda la acción impetrada. Considera que la sociedad demandante se remite a las disposiciones contenidas en los Decretos municipales 2205 de diciembre de 1997 y 0523 de junio de 1999 y para su estudio, era requisito indispensable que fueran aportados con la demanda, dado el carácter de normas locales con fundamento en el artículo 141 del C.C.A. Agrega que los juegos de suerte y azar son parte de los juegos permitidos y se encuentran sometidos a los gravámenes que los Municipios regulen al respecto como quiera que son de su propiedad y son los competentes para liquidarlos y cobrarlos, de conformidad con jurisprudencia de la Corte Constitucional. Indica que la falta de prueba no le permite al Tribunal estudiar si la reglamentación excede la ley toda vez que debió aportarse para establecer la procedencia de las pretensiones. Por último, no acoge las argumentaciones relacionadas con el no agotamiento de la vía gubernativa toda vez que los actos administrativos dictados fueron objeto de los recursos gubernativos y fueron resueltos tal como lo muestran los elementos contenidos en el expediente. RECURSO DE APELACIÓN La demandante interpuso recurso de apelación contra la providencia de primera

instancia, argumentando lo siguiente: La Sentencia del Tribunal niega las pretensiones de la demanda en relación con un acto administrativo que no era materia del proceso (Resolución No. RV-0027) toda vez que se pide la nulidad de las Resoluciones No. 273 del 5 de julio del 2000 y 283 del 21 de marzo del 2001, mediante las cuales se impuso la sanción por no declarar el impuesto de juegos permitidos a la sociedad SUPER 7 S.A. Al no aportarse por el actor los Decretos 2205 de 1997 y 523 de 1999 expedidos por el alcalde de Cali el Magistrado Ponente tenía la facultad de decretar estas pruebas de oficio al tratarse de actos administrativos de carácter general vigentes dentro del territorio de su jurisdicción. La nulidad de los actos administrativos no versa sobre los Decretos 2205 de 1997 y 523 de 1999, sino al hecho de que tales reglamentaciones territoriales no son aplicables a la actividad de juegos de suerte y azar. En el artículo 3 del Decreto 2205 de 1997 el alcalde municipal de Cali, dentro de las modalidades de juegos permitidos incluyó los que constituyen la actividad de juegos de suerte y azar sin tener facultad para ello toda vez que la reglamentación debía hacerse por Ley, tal como ocurrió en la Ley 643 de 2001. El Decreto 00523 fue expedido el 30 de junio de 1999 y la sanción por no declarar se refiere a los períodos OCTUBRE-NOVIEMBRE Y DICIEMBRE DE 1998, cuando estaba en vigencia el Decreto Municipal 498 de 1996 que reglamentaba el

procedimiento tributario de la jurisdicción y que no contenía ninguna norma relativa a la declaración del impuesto de juegos permitidos y mucho menos a la obligación de declarar el impuesto de juegos de suerte y azar. Para suplir la omisión allega copia certificada de los Decretos 2205 de 1997 y 00523 de 1999. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante se remitió a los planteamientos de la apelación y agrega que en el supuesto caso que el impuesto a los juegos permitidos fuera aplicable a los juegos de suerte y azar, era imposible que la sociedad SUPER 7 S.A. cumpliera con la obligación de presentar las declaraciones respectivas por cuanto no existía norma procedimental alguna en 1998 que reglamentara las declaraciones de impuesto de juegos, siendo que el Decreto que estableció esta obligación, fue expedido el 30 de junio de 1999 y la sanción fue impuesta por los períodos de octubre, noviembre y diciembre de 1998. El Ministerio Público solicitó confirmar la Sentencia apelada teniendo en cuenta en primer lugar que el demandante invoca normas que no tienen alcance nacional y no fueron aportadas al proceso y en concordancia con el artículo 141 del C.C.A. Agrega que a pesar de tener el Juez facultades especiales para decretar pruebas de oficio, no tiene como finalidad subsanar o suplir la inactividad probatoria de las partes. De igual manera, al no allegar con la demanda la prueba de las normas locales vulneradas ni efectuar una petición al ponente para que las solicitara y fueran aportadas al proceso, no puede pretenderse que se tengan en cuenta de manera oficiosa en el examen del recurso de apelación, siendo estas allegadas con

posterioridad al mismo, contrariando el equilibrio procesal de las partes. La parte demandada no actuó en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sección resolver la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales el municipio de Cali, impuso sanción por no declarar el impuesto de juegos permitidos a la firma SUPER SIETE S.A., durante el período octubre a diciembre de 1998. En relación con el primer cargo, en el cual manifiesta el actor que la sentencia niega las pretensiones de la demanda respecto de un acto administrativo no impugnado, confrontado el texto de la sentencia en comento con la solicitud de la parte actora, la Sala encuentra que el a-quo después de hacer un resumen de la demanda y las pretensiones, las cuales están debidamente determinadas, en la parte considerativa cita: “los documentos que obran en el expediente aportados en copia por la parte actora de los cuales manifiesta que constituyen materia del proceso: - Resolución No. RV-0027 del 1 de febrero de 1999 por medio de la cual se determina el impuesto de juegos permitidos por el periodo de octubre a diciembre de 1998 a la firma Super Siete S.A. y, - Resolución No. 283 de marzo 21 de 2001, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración a la firma Super Siete S.A” Y los fundamentos esbozados para negar las súplicas de la demanda, obedeció al hecho de no haberse aportado las normas locales invocadas como violadas. Así las cosas, se establece que el error no influyó en la decisión tomada en primera instancia, toda vez que se repite, los cargos estaban encaminados a

atacar la sanción por no declarar el impuesto de juegos permitidos en el periodo octubre a diciembre de 1998, con fundamento en las normas locales, las cuales no fueron aportadas. La providencia impugnada con fundamento en el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, denegó las súplicas de la demanda, indicando que la actora no allegó los Decretos 2205 de de diciembre de 1997 y 0523 del 30 de junio de 1999l, y cuya violación se aduce como fundamento de la solicitud de nulidad de los actos acusados. La accionante, fundamentó su inconformidad con los actos acusados, alegando que de conformidad con el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil, el juez puede decretar pruebas de oficio, facultad que no fue utilizada en el presente caso. Señala el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo: “Normas jurídicas de alcance no nacional. Si el demandante invoca como violadas normas que no tengan alcance nacional, deberá acompañar el texto legal que las contenga, debidamente autenticadas, o solicitar del ponente que obtenga la copia correspondiente”. Conforme lo anterior, allegar las normas de carácter local, es una obligación del demandante. Si bien en el momento de presentar la demanda no puede cumplirla, debe solicitar del ponente, se pida a la autoridad competente se sirva enviar copia auténtica de la misma con destino al proceso. Revisada la demanda y sus anexos, puede establecerse que la accionante no dio cumplimiento al artículo 141 citado. No allegó las normas locales que alega como

violadas, ni solicitó del ponente que la allegara al proceso, disposición que por el contrario, es el fundamento de su inconformidad con los actos que le determinaron el impuesto de Juegos Permitidos por el periodo octubre a diciembre de 1998. Así las cosas, al no obrar la prueba de la existencia de la norma local, no puede el Juez de conocimiento hacer el análisis correspondiente para determinar la alegada violación de la misma por parte de los actos acusados. De otro lado, si bien la actora, invoca la violación de normas constitucionales, como es el artículo 29 que consagran el derecho al debido proceso, su desconocimiento sólo puede determinarse, con la comparación de los actos que impusieron el referido impuesto, con el Decreto que regula este tributo en el municipio de Cali, razón que impide realizar un pronunciamiento aislado de estas disposiciones. Pretende la sociedad demandante, que se revoque la sentencia, indicando que aunque no allegó la norma de carácter local, el juez podía de oficio decretarla y obtenerla. Al respecto cabe indicar que si bien el Juez goza de facultades especiales para decretar pruebas de oficio, la finalidad de esa atribución no es subsanar o suplir la inactividad probatoria de las partes, así como tampoco el incumplimiento de sus deberes legales, sino esclarecer los hechos o asuntos oscuros que subsistan al momento de la decisión, a pesar de la actividad probatoria desplegada por los intervinientes en el proceso. Respecto de la obligación de allegar las normas de alcance no nacional, esta Corporación ha expresado en Sentencias de noviembre 23 de 2001, expediente

No. 12377 y No. 15198 del 17 de noviembre de 2007 Consejera Ponente: Dra.

Ligia López Díaz: “Es claro que el Juez solo está obligado a conocer las normas de alcance nacional, pero los actos regionales escapan de la presunción de su conocimiento, por lo que el Código Contencioso Administrativo exige expresamente su prueba aportándola en copia auténtica. Para la Sala, aportar la prueba de la existencia de las normas locales es una carga procesal de quien las pretenda hacer valer, que el juez no puede trasladarse de manera oficiosa, toda vez que se trata de una jurisdicción rogada y constituye además un requisito expreso de la demanda, que no puede suplirse con las afirmaciones hechas por las partes”.

Teniendo en cuenta lo expuesto es claro que la accionante no cumplió con el deber que le impone el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, por tanto la decisión del Tribunal de denegar las súplicas de la demanda habrá de confirmarse. De otro parte, el recurrente para suplir la omisión aporta en esta etapa las normas locales invocadas. Advierte la Sala que la adición no decretada de pruebas en segunda instancia, no son de recibo por extemporáneas, pues en dicha etapa procesal cuyo trámite está reglado por el art. 251 del Código Contencioso Administrativo no se contempla esta posibilidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A CONFÍRMASE la Sentencia del 19 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente Aclara voto

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ Salva voto