CE-SECCION CUARTA-76001-23-31-000-2001-05351-01(15340)-2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ.

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-05351-01(15340)

Actor: INDUSTRIA MOLINERA DE CALDAS S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIAN

ASUNTO: IMPUESTO - VENTAS / DEVOLUCIÓN IVA IMPLICITO.

FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 3 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, estimatoria de las súplicas de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento contra los actos administrativos por los cuales DIAN rechazó una solicitud de devolución de IVA implícito. ANTECEDENTES INDUSTRIA MOLINERA DE CALDAS S.A., importó trigo el 30 de julio de 1999, en la respectiva declaración de importación liquidó y pagó IVA implícito, según lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto 1344 de 1999. Con base en la sentencia de nulidad de la norma citada, el importador pidió la devolución del impuesto pagado. La DIAN, Administración Local de Aduanas de Buenaventura, rechazó la solicitud mediante Resolución 0313 de 23 de abril de 2001 porque consideró que el pago del IVA implícito y la autorización de levante

de las mercancías importadas, constituyeron una situación jurídica consolidada a la que no se aplican los efectos ex tunc de los fallos de nulidad. Dicho acto administrativo fue confirmado en reconsideración, mediante Resolución 0624 de 27 de junio de 2001.

LA DEMANDA

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ACTOR: INDUSTRIA MOLINERA DE CALDAS S.A.

INDUSTRIA MOLINERA DE CALDAS S.A., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los actos administrativos por los cuales la DIAN rechazó en forma definitiva la solicitud de devolución y pidió, a título de restablecimiento del derecho, el reintegro actualizado de la suma pagada indebidamente, más los intereses moratorios causados desde la fecha de presentación de la declaración de importación hasta cuando se haga efectiva la devolución. La actora invocó como normas violadas los artículos 705, 705 -1, 714 y 854 del Estatuto Tributario; 4 del Decreto 1000 de 1997 y 131 del Decreto 2685 de 1999. Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Los actos administrativos acusados tienen una motivación falsa, porque respecto de los pagos realizados no puede hablarse de situación jurídica consolidada dado que la declaración de importación no está en firme; tampoco se notificó requerimiento especial sobre ella, y además, la solicitud de devolución se presentó con todos los requisitos legales. En consecuencia, al rechazar la solicitud de devolución se desconocieron los términos de firmeza de las declaraciones de ventas establecidos en los artículos 705, 705 -1 y 714 del

Estatuto Tributario. El pago realizado está cobijado por los efectos ex tunc de la sentencia de 7 de diciembre de 2000, en la que el Consejo de Estado declaró nulo el artículo 1 del Decreto 1344 de 1999, norma que sirvió de sustento para el cobro del IVA implícito. Los actos demandados vulneraron los artículos 854 del Estatuto Tributario y 4 del Decreto 1000 de 1997, porque dichas normas establecen que los contribuyentes del impuesto sobre las ventas pueden solicitar la devolución de los pagos de lo no debido. Existió pago de lo no debido, porque la norma que sirvió de sustento para liquidar y pagar el IVA implícito desapareció del ordenamiento jurídico en razón de su declaratoria de nulidad. Por tanto, para la Administración surgió la obligación de devolver la cantidad pagada con los respectivos intereses. 3

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ACTOR: INDUSTRIA MOLINERA DE CALDAS S.A.

La Administración vulneró el artículo 131 del Decreto 2685 de 1999, porque desconoció el término de tres años establecido en esta norma para la firmeza de las declaraciones de importación (folios 40 a 50 c. 2). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, luego de hacer una reseña de las normas que reglamentaron el cobro del IVA implícito y de los hechos que originaron el rechazo de la solicitud de devolución, se opuso a las pretensiones de la demanda con base en las razones que se resumen así: No procede la devolución del IVA implícito pagado por la importación

realizada por la actora, porque en aplicación del Concepto de la DIAN 012386 de 20 de febrero de 2001, el pago y la autorización de levante de la declaración de importación, constituyen una situación jurídica consolidada. La devolución solicitada por el actor se refiere al impuesto pagado en una declaración de importación que obtuvo la respectiva autorización de levante y permitió el ingreso al territorio nacional de unos bienes cuya producción nacional era insuficiente para atender la demanda interna. El valor pagado no se encontraba en discusión en vía gubernativa o jurisdiccional antes de la declaratoria de nulidad parcial del artículo 1 del Decreto 1344 de 1999, entonces, constituye una situación jurídica consolidada y no es objeto de devolución. Para tener derecho a la exención del IVA, el importador debió aportar la certificación sobre oferta insuficiente del producto expedida por la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, tal como lo exigía el Decreto 2085 de 18 de octubre de 2000, que derogó expresamente el Decreto 1344 de 1999 y precisó los alcances del artículo 424 del Estatuto Tributario, al condicionar la causación del IVA implícito a la expedición de una certificación de la Dirección General de Comercio Exterior sobre oferta insuficiente. De acuerdo con los artículos 25, 27 y 28 del Código Civil, las normas que establecieron el IVA implícito debe entenderse en su sentido natural y obvio en consecuencia, la exigencia del Decreto 2085 de 18 de octubre de 2000, acerca de 4

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la exigencia previa de una certificación sobre oferta insuficiente, debía cumplirse antes de la importación y no después como lo hizo el demandante, en consecuencia, la Administración procedió en forma correcta al rechazar la solicitud de devolución. Se proponen las excepciones de inepta demanda y caducidad de la acción porque el demandante omitió anexar a la demanda una copia de la constancia de notificación de los actos acusados, la resolución que resolvió el recurso y copia de la declaración de importación. Además, no se indicó la fecha de presentación de la demanda para establecer si la acción se encontraba caducada. (folios 90 a 103, c,2). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró no probadas las excepciones, anuló los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la Administración devolver el IVA implícito pagado por valor de $20.512.781 con los intereses correspondientes. Las razones que motivaron la decisión se compendian de la siguiente manera: La actora importó trigo, durante la vigencia del Decreto 1344 de 22 de julio de 1999, derogado por el 2085 de 18 de octubre de 2000. Ambos Decretos fueron declarados nulos por el Consejo de Estado en sentencias de 7 de diciembre de 2000 (exp. 9896), C. P. Germán Ayala Mantilla y febrero 5 de 2004 (exp. 1300), C. P. Juan Ángel Palacio Hincapié. Los efectos de la declaratoria de nulidad afectan el pago realizado por la actora, toda vez que las norma que sirvió de sustento para el cobro, desapareció

del mundo jurídico en virtud del efecto retroactivo de la declaratoria de nulidad, por lo que es procedente su devolución. Las excepciones propuestas por la demandada no prosperan porque la demanda fue presentada con todos sus anexos y dentro del término establecido. 5

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EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada solicitó que se tengan en cuenta los argumentos presentados por la entidad con ocasión de la contestación a la demanda y los alegatos de conclusión y pidió que se revoque el fallo de primera instancia con base en las siguientes razones: Según lo estipula el artículo 363 de la Constitución Política, las leyes tributarias no se aplican con retroactividad. Los magistrados del Tribunal le dieron al tema un tratamiento exclusivamente aduanero y desconocieron su aspecto tributario, en lo referente a la causación y a la base gravable del impuesto a las ventas. No cabe la variación del impuesto al valor agregado IVA porque la ley estableció de manera clara el tiempo en que se causa y la manera como se integra la base gravable. La ley tributaria aplicable a una operación es la vigente al momento de su realización, es decir, el momento en el cual se cause el hecho generador del mismo (folios 146 a 148, c. 2). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada afirmó que el pago del IVA implícito fue válido porque el artículo 89 del Decreto 2685 de 1999 establece que los tributos aduaneros son los vigentes en la fecha de presentación y aceptación de la respectiva declaración de importación. Al tiempo de ocurrencia de los hechos, se encontraban vigentes la

Ley 488 de 1998 y su decreto reglamentario, el 1344 de 1999, que fijó las bases gravables y las tarifas del IVA implícito. Es cierto que se declaró la nulidad parcial del Decreto 1344 de 1999, pero una vez producido el levante de las mercancías sobreviene una situación jurídica consolidada, que es la excepción al principio general de los efectos ex tunc de los fallos de nulidad, en consecuencia, el pago es válido y su devolución improcedente. La mercancía importada obtuvo autorización de levante, el importador ejerció la libre disposición sobre ella, comercializándola o transformándola, por lo 6

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ACTOR: INDUSTRIA MOLINERA DE CALDAS S.A. que a la fecha en que fue declarado nulo el Decreto 1344 de 1999, el demandante ya había recuperado la inversión realizada para la importación incluido el valor de los tributos cancelados.

No tiene sentido que con base en la acción de nulidad, carente de términos en el tiempo para interponerla, se ordene a la Administración devolver tributos que no fueron discutidos en su oportunidad y que tampoco se encontraban impugnados en vía gubernativa ni en la época en que fue declarada nula la norma en que se fundamentaban. La demandante y el Ministerio Público no presentaron alegatos de conclusión. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sección debe decidir si se ajustan o no a derecho los actos mediante los cuales la DIAN rechazó la solicitud de devolución del IVA implícito

pagado por INDUSTRIA MOLINERA DE CALDAS S.A., por la importación de trigo realizada el 30 de julio de 1999. Los hechos que dieron origen a la solicitud de devolución y a los actos administrativos que originaron su rechazo, se deben analizar con base en la norma vigente al tiempo en que ocurrieron, es decir, el artículo 1 del Decreto 1344 de 22 de junio de 1999, reglamentario del parágrafo 1 del artículo 424 del Estatuto Tributario, que estableció una tarifa de IVA promedio implícito para la importación de trigo. No es aplicable el Decreto 2085 del 18 de octubre de 2000, dado que el mismo estableció en su artículo 4 que “rige a partir de su publicación y deroga el Decreto 1344 de 1999” y la importación se efectuó el 30 de julio de 1999, es decir, Antes de la expedición del Decreto 2085. El artículo 1 del Decreto 1344 de 22 de junio de 1999, en cuanto gravó con IVA implícito la importación de trigo, fue declarado nulo el 7 de diciembre de 2000 por la Sección Cuarta de esta Corporación, exp. 9896. En reiterada jurisprudencia, esta Sección ha precisado que los fallos de nulidad producen efectos "ex tunc", es decir, desde el momento en que se profirió 7

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ACTOR: INDUSTRIA MOLINERA DE CALDAS S.A. el acto anulado, esto es, que por tener efectos retroactivos las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban, antes de la expedición del acto

anulado. De igual manera, se ha señalado que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa1. En el caso bajo examen, con base en la sentencia de nulidad del artículo 1 del Decreto 1344 de 1999, la actora solicitó ante la DIAN, el 7 de marzo de 2001, la devolución de $20.512.781, que canceló por concepto de IVA implícito, según la declaración de importación presentada el 30 de julio de 19999, porque consideró que era un pago de lo no debido. La DIAN rechazó la solicitud de devolución porque estimó que existía una situación jurídica que se consolidó con el pago de los tributos aduaneros y la obtención del levante de las mercancías, en consecuencia, que no le eran aplicables los efectos del fallo de nulidad. La Sala precisa que en el asunto bajo examen no existió situación jurídica consolidada, por las siguientes razones: De acuerdo con el artículo 131 del Estatuto Aduanero, la declaración de importación adquiere firmeza cuando han transcurrido tres años, contados desde su presentación y aceptación, sin que se haya notificado requerimiento especial aduanero, lo que implica, a su vez, que la firmeza del acto del levante está condicionada al cumplimiento de dicho plazo, pues “…el levante es una autorización administrativa que se surte tanto en el trámite de la importación

ordinaria, con el fin de retirar la mercancía del depósito de almacenamiento o de la aduana, como en el trámite de las distintas modalidades de importación”2. De acuerdo con lo anterior, en relación con la importación de mercancías, la situación jurídica no se consolida por la obtención de la simple autorización de levante, como lo afirmó la entidad demandada, sino cuando adquiere firmeza la declaración de importación y el levante respectivo, por ser este accesorio a ella. 1 Sentencia de 5 de mayo de 2003, Consejera Ponente, doctora María Inés Ortiz Barbosa, Expediente 12248. 2 Sentencia 14 de noviembre de 1997, C. P. doctor Delio Gómez Leyva, expediente 8460. 8

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En el caso sub exámine, la declaración de importación se presentó el 30 de julio de 1999; el término de firmeza se cumplió el 30 de julio de 2002. La solicitud de devolución se presentó el 07 de marzo de 2001, es decir, dentro del plazo fijado por la norma citada. Luego, la situación no quedó consolidada, pues la declaración de importación y el levante no habían adquirido firmeza al momento de la solicitud de devolución. De otra parte, observa la Sala que el artículo 561 del Decreto 2685 de1999, remite a las normas del Estatuto Tributario para efectos de la devolución o compensación de tributos aduaneros, en los aspectos no regulados especialmente. La devolución del pago de lo no debido no se encuentra regulada de manera especial por la norma aduanera, por lo que se rige por los artículos 11

y 21 del Decreto 1000 de 1997. Así las cosas, el demandante contaba con diez (10) años para solicitar la devolución del pago de lo no debido, que era el término vigente al tiempo de la solicitud de devolución, para la prescripción de la acción ejecutiva que establecía el artículo 2536 del Código Civil3. Lo anterior, teniendo en cuenta que, como lo ha dicho la Sala, mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido, no existe situación jurídica consolidada y procede la solicitud de reintegro4. En el caso examinado, el plazo para presentar la solicitud de lo pagado indebidamente, para la declaración de importación vence 30 de julio de 2009. Además, es necesario recalcar que los actos demandados se fundamentan en la aplicación del Concepto 012386 de 20 de febrero de 2001, emitido por el Delegado de la División Normativa y Doctrina Tributaria de la DIAN, también declarado nulo por esta Corporación en sentencia de 5 de mayo de 2003, Consejera Ponente, doctora María Inés Ortiz Barbosa, expediente 12248. Como, según se precisó, en el caso examinado no existió situación jurídica consolidada, el actor tiene derecho a la devolución de IVA implícito cancelado, pues, constituye un pago de lo no debido dado que desapareció la causa legal del mismo, en virtud de los efectos ex tunc del fallo de nulidad. 3 Modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: “ARTICULO 2536. PRESCRIPCION DE LA ACCION EJECUTIVA Y ORDINARIA. La acción ejecutiva se prescribe por cinco

(5) años. Y la ordinaria por diez (10). La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término.” 4 Sentencia de 5 de marzo de 2003, C. P. doctora María Inés Ortiz Barbosa, exp. 2248. 9

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Coherentemente, debe confirmarse la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA CONFÍRMASE la sentencia apelada. Reconócese personería a la abogada Amparo Palacios Cortés, como apoderada de la DIAN. Notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO