CE-SECCION CUARTA-76001-23-31-000-2001-05433-01(15230)-2007

NOTIFICACION DEL ACTO QUE DECIDE EL RECURSO - Debe producirse dentro del año siguiente a su interposición en debida forma / RECURSO DE RECONSIDERACION - El término resuelto se refiere a que la decisión se notifique legalmente / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Se presenta al no noticiarse el acto que decide el recurso dentro año siguiente a su interposición El análisis de las citadas disposiciones, permite concluir que la notificación de la decisión que decide el recurso de reconsideración, debe realizarse dentro del año siguiente contado a partir de su interposición en debida forma, sea que se efectúe en forma personal o por edicto, so pena de que su extemporaneidad produzca a favor del particular el silencio administrativo positivo, conforme al artículo 141 ibídem. En reiteradas oportunidades, en especial en Sentencias del 23 de junio del 2000, Exp. 10070, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva, reiterada el 23 de agosto de 2002, Exp. 13829, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, esta Corporación se ha pronunciado respecto del alcance de la expresión “resolver” y “resuelto” que utiliza el artículo 139 Decreto 0523 de 1999, y que igualmente se cita en el artículo 732 del E.T. indicando que la decisión a la que se refiere la Ley, es la “notificada legalmente”, vale decir, dentro de la oportunidad legal, ya que de otra manera no puede considerarse resuelto el recurso, como quiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, éste no produce los efectos jurídicos

correspondientes, y por tanto, no puede tenerse como decidido el recurso presentado. Como se indicó inicialmente el actor recurrió la Liquidación Oficial de Revisión No. 242 de Mayo 8 de 2000 el 7 de julio de 2000, por lo que el plazo máximo legal para que se surtiera la notificación por edicto de la resolución que decidió el recurso, al no comparecer a notificarse personalmente, vencía el 7 de julio de 2001, sin embargo el edicto solo se desfijó el 17 del mismo mes año, esto es cuando ya había operado el silencio administrativo positivo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-05433-01(15230)

Actor: URBANIZACION EL LIDO LTDA. EN LIQUIDACION

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI

Referencia: SANCION POR INEXACTITUD IMPUESTO DE INDUSTRIA Y

COMERCIO FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto, a través de apoderado judicial, por la parte demandante, contra la sentencia de 30 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la sociedad URBANIZACIÓN EL LIDO LTDA. EN LIQUIDACION, en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho incoada contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 242 de mayo 8 de 2000 proferida por la Jefe de División de Determinación y Liquidación de Impuestos y Rentas Municipales y la Resolución No. 353 de junio 13 de 2001 proferida por la Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal de Cali por medio de las cuales se modificó la declaración privada del impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondiente al año gravable de 1996, vigencia 1997 e impuso sanción por inexactitud. ANTECEDENTES El 4 de noviembre de 1998 la División de Fiscalización y Control del Departamento Administrativo de Hacienda, Catastro y Tesorería, Subdirección de Rentas profirió a la demandante el Emplazamiento para declarar el impuesto de Industria y comercio correspondiente a los ingresos brutos del año gravable de 1996. Mediante documento radicado con No. 003186 de diciembre 3 de 1998, se dio respuesta al mencionado emplazamiento, indicando que la sociedad demandante no estaba obligada a declarar dicho impuesto. Previa presentación por parte de la sociedad URBANIZACIÓN EL LIDO LTDA. EN LIQUIDACION, de la declaración del impuesto de industria y comercio por el año gravable de 1996, la División de Fiscalización y Control de Impuestos y Rentas Municipales expidió el Requerimiento Especial No. 024 de agosto 28 de 1999. Una vez la accionante dio respuesta al requerimiento especial, el 8 de mayo de 2000 la División de Determinación y Liquidación de Impuestos y Rentas Municipales profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 242.

Inconforme con tal Liquidación Oficial, la sociedad demandante interpuso recurso de reconsideración, el cual fue decidido por Resolución No. 353 de 13 de junio de 2001 confirmando el acto administrativo recurrido. LA DEMANDA La sociedad URBANIZACIÓN EL LIDO LTDA. EN LIQUIDACIÓN, instauró demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 242 de mayo 8 de 2000 proferida por la Jefe de División de Determinación y Liquidación de Impuestos y Rentas Municipales y la Resolución No. 353 de junio 13 de 2001 proferida por la Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal de Cali por medio de las cuales se modificó la declaración privada del impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondiente al año gravable de 1996, vigencia 1997 e impuso sanción por inexactitud y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare sin efecto legal alguno la citada declaración, que no debe pagar suma alguna por tal impuesto y que se ordene la devolución de lo pagado indebidamente con la declaración de 1996 más los intereses a que haya lugar. Solicitó igualmente que en el evento de no dejarse sin efecto la declaración privada, se declare su firmeza. Consideró vulnerados los artículos 29 y 209 de la Constitución Política; 28, 35, 39 y 84 del Código Contencioso Administrativo, 32, 35, 36 y 39 de la Ley 14 de 1983; 66 de la Ley 383 de 1997; 1, 3, 4, 5 y 23 del Acuerdo 35 de

1985, 81 del Decreto 498 de 1996, 75, 92, 137, 139 y 141 del Decreto 523 de 1999 cuyo concepto de violación expuso así: Afirmó que los actos administrativos acusados son nulos toda vez que tanto la liquidación oficial de revisión como la resolución que decidió el recurso fueron proferidos por el mismo funcionario. Indicó que el Decreto 523 de 1999 de Santiago de Cali, al asignar a un mismo funcionario la competencia para la expedición de los actos administrativos que contienen la liquidación oficial de revisión y la resolución que decide el recurso de reconsideración, está pretermitiendo una instancia establecida en el Estatuto Tributario como garantía del derecho de defensa. Consideró que la norma mencionada, afecta el debido proceso al estar en contravía de disposiciones constitucionales y legales, y si bien las entidades territoriales gozan de autonomía, la misma esta supeditada a la ley. Así las entidades territoriales deben hacer efectivo el debido proceso asignando a diferentes dependencias las etapas del proceso de fiscalización, determinación y discusión del tributo, sin embargo en la Administración Municipal de Santiago de Cali, a pesar de existir la infraestructura para ello, acumuló en una misma persona la competencia para expedir la liquidación oficial y resolver el recurso de reconsideración, con lo que no se garantizó la imparcialidad que debe regir las actuaciones administrativas. Agregó que la Resolución No. 353 de junio 13 de 2001, fue proferida fuera del término de un año previsto en el artículo 139 del Decreto 523 de 1999; pues a pesar de haberse interpuesto el recurso de reconsideración el 7 de

julio de 2000, resolución que lo decidió, solo se notificó por edicto el 17 de julio de 2001, configurándose en consecuencia el silencio administrativo positivo a la luz del artículo 141 ibídem. Alegó la nulidad de la liquidación oficial por carencia de suficiente motivación y por tanto el desconocimiento del derecho de defensa. En cuanto al incremento de ingresos gravables manifestó que en vía gubernativa se demostró que los dividendos y los arrendamientos de inmuebles, por no corresponder al giro ordinario del negocio no están sometidos al impuesto de industria y comercio, sin embargo las Oficinas de Impuestos mantuvieron la glosa sin la explicación debida exigida en el numeral 4 del artículo 137 del Decreto 523 de 1999. Afirmó que en el año 1996 se declararon ingresos por concepto de servicios de faenas agrícolas en cuantía de $63.001.000, no sometidos al impuesto de industria y comercio, por tanto no estaba obligada a presentar la declaración. En cuanto a la sanción por inexactitud indicó que no incurrió en ninguna de las causales previstas en el artículo 75 del ya citado Decreto 523 como sancionables con inexactitud; de otro lado se probó que la decisión contenida en la Liquidación Oficial de Revisión obedeció a diferencias de criterio entre la Administración y la demandante, pero siempre los datos y cifras declarados fueron completos y verdaderos. Agregó que los dividendos recibidos de sociedades anónimas no están sometidos al gravamen, pues solo lo están cuando la sociedad tenga por objeto la comercialización de acciones o cuotas de interés social, así como

tampoco están gravados con Industria y Comercio los ingresos provenientes de arrendamientos, ni los servicios agrícolas. LA OPOSICION La Administración contestó la demanda en la cual presentó los siguientes argumentos de defensa: Afirmó que los argumentos de la recurrente relacionados con la nulidad de los actos administrativos acusados, carecen de fundamento pues debe tenerse en cuenta el artículo 100 del Decreto 523 de 1999, que establece las competencias específicas de los funcionarios que componen la estructura orgánica, por tanto es la misma ley la que define la competencia. Manifestó que las demás nulidades alegadas por la demandante, carecen de sustento jurídico, pues la actuación de la Administración obedeció y se ciñó a los mandatos legales y a las normas que rigen el impuesto de Industria y Comercio. Indicó que los ingresos de la sociedad sí se encuentran gravados con el impuesto de industria y comercio pues la sociedad ejerce operaciones comerciales de arrendamiento y operaciones financieras gravadas con el citado impuesto debiendo por tanto desecharse las súplicas de la demanda. Explicó que la sanción por inexactitud debe mantenerse pues de conformidad con lo expuesto, la demandante disminuyó el valor de los ingresos a gravar y por tanto se generó un menor impuesto. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia de 30 de abril de 2004, negó las pretensiones de la demanda. En primer lugar precisó que existiendo norma legal expresa que faculta al funcionario para proferir liquidación oficial de revisión y la Resolución que

decidió el recurso de reconsideración, como lo es el artículo 100 del Decreto 523 de 1999 no hay lugar a la inconformidad expuesta por la accionante. En cuanto a la extemporaneidad en la notificación de la Resolución No. 353 de 2001, indicó que desde el 16 de junio del mismo año se envió citación para notificarla, sin embargo y ante la inasistencia del representante legal de la sociedad, se procedió a notificar por edicto, razón que permite concluir que la afirmación de la accionante es inexacta y que no se configuró el silencio administrativo positivo alegado. Explicó que el estudio del objeto social de la entidad demandante, permite concluir que realiza operaciones comerciales de arrendamiento y financieras, gravadas con el impuesto de industria y comercio, tal como se contempla en el artículo 26 del Acuerdo 35 de 1985. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, contra la sentencia de 30 de abril de 2004, argumentando que el Tribunal omitió declarar la violación al debido proceso en que se incurrió al expedir un mismo funcionario la liquidación oficial de revisión y la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Con fundamento en el artículo 66 de la Ley 383 de 1997 afirmó que la Administración Municipal debe aplicar el Estatuto Tributario Nacional, el cual radica en divisiones y funcionarios diferentes, la competencia para proferir la liquidación oficial y la Resolución que decide el recurso de reconsideración, por tanto esa entidad debió radicar la competencia en funcionarios de diferente orden, pues de lo contrario se incurre en nulidad por violación del

debido proceso. Alega la ocurrencia del silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 141 del Decreto Municipal 523 de 1999 por cuanto el recurso de reconsideración no fue resuelto y notificado dentro del término establecido en el artículo 139 ibídem, lo cual se confirma si se tiene en cuenta que el edicto fue desfijado el 17 de julio de 2001, cuando ya había transcurrido el año con que contaba la Administración para decidir el recurso. Indicó que el fallo impugnado si bien, realizó una serie de transcripciones de normas, no las confrontó con los argumentos expuestos en la demanda, ni resolvió cada uno de ellos. Solicita por tanto se acojan la totalidad de las pretensiones de la demanda como consecuencia de la revocatoria de la sentencia apelada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Tanto la parte actora como la demandada, guardaron silencio en esta etapa procesal. MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Delegado ante la Corporación, se abstuvo de emitir concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, debe establecer la Sala la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 242 de mayo 8 de 2000 proferida por la Jefe de División de Determinación y Liquidación de Impuestos y Rentas Municipales y la Resolución No. 353 de junio 13 de 2001 proferida por la Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal de Cali por medio de las cuales se modificó la declaración privada del impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondiente al año gravable de 1996,

vigencia 1997 e impuso sanción por inexactitud. En primer lugar procede la Sala a establecer la alegada ocurrencia del silencio administrativo positivo, por la notificación extemporánea de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Consta en el proceso y no está en discusión que la sociedad, dentro de la oportunidad legal, interpuso en debida forma el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial No. 242 de mayo 8 de 2000, el cual fue presentado el 7 de julio de 2000 como consta en la Resolución 0353 de 13 de junio de 2001, en la que se señala que se ha verificado el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 61 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 128 del Decreto Extraordinario No. 523 de 1999, por lo cual se concede al contribuyente URBANIZACION EL LIDO LTDA. el recurso de reconsideración. Así las cosas, resulta necesario establecer si la resolución que lo decidió se notificó dentro del término establecido en el artículo 139 del Decreto 523 de 1999, o si por el contrario operó el silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 141 ibídem. Disponen las normas en comento: Artículo 139. Término para resolver los recursos. La Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal o quien haga sus veces tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma. Artículo 141. Silencio administrativo. Si transcurrido el término señalado en el artículo 139, sin perjuicio de lo

dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la administración, de oficio o a petición de parte así lo declarará. Así mismo, los actos administrativos que deciden los recursos se notifican en forma personal o por edicto, en cumplimiento de lo ordenado en el inciso segundo del artículo 11 del mismo Decreto, que para el efecto señala: (…) Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación (Decreto Extraordinario No.624 de 1989, artículo 565) El análisis de las citadas disposiciones, permite concluir que la notificación de la decisión que decide el recurso de reconsideración, debe realizarse dentro del año siguiente contado a partir de su interposición en debida forma, sea que se efectúe en forma personal o por edicto, so pena de que su extemporaneidad produzca a favor del particular el silencio administrativo positivo, conforme al artículo 141 ibídem. En reiteradas oportunidades, en especial en Sentencias del 23 de junio del 2000, Exp. 10070, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva, reiterada el 23 de agosto de 2002, Exp. 13829, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, esta Corporación se ha pronunciado respecto del alcance de la expresión “resolver” y “resuelto” que utiliza el artículo 139 Decreto 0523 de 1999, y que igualmente se cita en

el artículo 732 del E.T. indicando que la decisión a la que se refiere la Ley, es la “notificada legalmente”, vale decir, dentro de la oportunidad legal, ya que de otra manera no puede considerarse resuelto el recurso, como quiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, éste no produce los efectos jurídicos correspondientes, y por tanto, no puede tenerse como decidido el recurso presentado. De otro lado no puede perderse de vista que tratándose del acto que decide el recurso de reconsideración, se requiere que éste sea oportuno, para evitar que se configure la figura estatuida legalmente a favor del particular, denominada silencio administrativo positivo que implica que las pretensiones del administrado se entiendan falladas a su favor. De otra parte, la Administración se limita a afirmar que la contribuyente no se presentó a notificarse personalmente, y esperó a que se venciera el término pero desconociendo que cuando se citó para realizar la notificación personal ya con ello la Resolución que decidió el recurso se encontraba notificada. Así mismo se indica por la parte demandada que en varias oportunidades se requirió al contribuyente para que acudiera ante la Administración Municipal a notificarse del acto que decidió el recurso, lo cual no tiene incidencia alguna para la decisión de la Sala si se tiene en cuenta que el acto de notificación se surtió finalmente por edicto y por tanto es la fecha de su desfijación la que debe tenerse en cuenta para efectos de contabilizar el término previsto en el artículo 139 del Decreto Municipal 0523 de junio 30 de 1999 para surtir los efectos determinados en el artículo 141 íb.

Como se indicó inicialmente el actor recurrió la Liquidación Oficial de Revisión No. 242 de Mayo 8 de 2000 el 7 de julio de 2000, por lo que el plazo máximo legal para que se surtiera la notificación por edicto de la resolución que decidió el recurso, al no comparecer a notificarse personalmente, vencía el 7 de julio de 2001, sin embargo el edicto solo se desfijó el 17 del mismo mes año, esto es cuando ya había operado el silencio administrativo positivo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

1. REVÓCASE la sentencia apelada, en su lugar

2. ANÚLASE la actuación administrativa contenida en la Liquidación Oficial de Revisión No. 242 de mayo 8 de 2000 proferida por la Jefe de División de Determinación y Liquidación de Impuestos y Rentas Municipales y la Resolución No. 353 de junio 13 de 2001 proferida por la Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal de Cali por medio de las cuales se modificó la declaración privada del impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondiente al año gravable de 1996, vigencia 1997 e impuso sanción por inexactitud.

3. A título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que la sociedad URBANIZACION EL LIDO LTDA. EN LIQUIDACION, no debe pagar suma alguna por concepto del impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros

correspondiente al año gravable de 1996, vigencia 1997, así como tampoco por concepto de sanción por inexactitud. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ