CE-SECCION CUARTA-76001-23-31-000-2001-05566-02(15889)-2006

NOTIFICACION POR AVISO EN DIARIO DE AMPLIA CIRCULACION - Procede cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente / DIRECCION PARA NOTIFICACIONES TRIBUTARIAS - Cuando el contribuyente no la informe, la DIAN puede establecerla / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Se vulnera cuando no se agotan todos los medios para notificar efectivamente al contribuyente / NOTIFICACION POR AVISO EN DIARIO DE AMPLIA CIRCULACION - Procede una vez que la DIAN haya intentado establecer la dirección del contribuyente Respecto a la notificación por medio de publicación en un diario de amplia circulación’ prevista en el inciso final del artículo 563 acabado de mencionar, se considera que procede cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente”. Los incisos anteriores prevén que cuando el contribuyente no la informe, la Administración podrá establecerla mediante verificación directa o mediante guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria. De lo anterior se deduce que sólo en estas circunstancias, cuando agotados tales medios no sea posible establecer la dirección del obligado, procede la notificación por aviso. Ha considerado la Sala en varias oportunidades que el no intentar en forma diligente notificar a un contribuyente de que existe una actuación administrativa que lo vincula agotando todos los medios para lograrlo en forma efectiva, que exige sólo el mínimo cuidado y diligencia en la forma de efectuar la notificación por correo, puede presentarse una violación al derecho de defensa y contradicción protegido por el artículo 29 de la Constitución Política. Se ha señalado que “la notificación de las actuaciones de la administración tiene

como objetivo darlas a conocer y así permitir el ejercicio del derecho de contradicción y defensa por parte del interesado. De allí que se considere que la notificación por aviso contemplada por el artículo 568 del Estatuto Tributario, se halla sujeta a las reglas del artículo 563 ibídem, es decir que la notificación "por medio de publicación en un diario de amplia circulación" procede "cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente", debiendo la Administración establecerla, "mediante verificación directa, o mediante guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria. NOTIFICACION POR AVISO EN DIARIO DE AMPLIA CIRCULACION - Vulnera el debido proceso cuando la DIAN no realiza diligencias tendientes a lograr la notificación personal / DERECHO DE DEFENSA DEL CONTRIBUYENTESe vulnera cuando no conoce la liquidación oficial contra su liquidación privada / FIRMEZA DE LA LIQUIDACION PRIVADA - Se presenta al anular los actos de determinación oficial por indebida notificación En el caso de autos, se observa que la DIAN envió por correo los actos acusados al actor a la dirección que se tenía en los archivos como último lugar de notificaciones, pero éstas siempre fueron devueltas con la anotación de “destinatario desconocido”, lo cual condujo a la DIAN a realizar por aviso tales notificaciones en periódico de circulación nacional, sin entrar a realizar otras diligencias tendientes a lograr la notificación personal de tales actos administrativos, asunto que como se anotó, es necesario para pasar a la excepcional notificación por aviso. En este orden de ideas, para la Sala es claro que la Administración vulneró el derecho de defensa del contribuyente, quien por

no conocer el acto de liquidación contra su declaración privada del impuesto de renta, año gravable de 1995, no pudo ejercer su derecho de defensa mediante la interposición del recurso consagrado en el Estatuto Tributario. De conformidad con lo anterior, la Sala revocará la sentencia dictada en primera instancia y en su lugar declarará la nulidad de los actos acusados, la Liquidación de Revisión No. 900080 de 14 de mayo de 1999 y el Auto inadmisorio del recurso de reconsideración No. 050662041000025 de 25 de septiembre de 2001, proferidos por la División de Liquidación de la Administración de Impuestos Nacionales de Cali, absteniéndose de pronunciarse sobre el requerimiento especial por tratarse de un acto de tramite y respecto del cual se declarará inhibida para un conocimiento de fondo; y a titulo de restablecimiento del derecho que se tenga en firme la liquidación privada presentada por el actor el 3 de julio de 1996.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D. C., seis (6) de diciembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-05566-02(15889)

Actor: JESUS ALIRIO ALVAREZ CLARO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES F A L L O Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca, que desestimó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra los siguientes actos: (i) Requerimiento especial No. 097-48 de 6 de octubre de 1998, proferido por la División para el Control y Penalización Tributaria; (ii) Liquidación de Revisión No. 900080 de 14 de mayo de 1999 y (iii) Auto inadmisorio del recurso de reconsideración No. 050662041000025 de 25 de septiembre de 2001, proferidos por la División de Liquidación de la Administración de Impuestos Nacionales de Cali, actos administrativos que determinaron el impuesto de renta y complementarios por el año gravable de 1995. ANTECEDENTES El 3 de julio de 1996, el actor presentó declaración de renta y complementarios por el año gravable de 1995, liquidándose un impuesto a cargo de $219.000. El 6 de octubre de 1998, la División de Control y Penalización Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales de Cali, previo requerimiento ordinario, expidió el Requerimiento Especial No. 097-48, en el que propuso al contribuyente modificar la liquidación privada presentada, para lo cual dispuso que sobre el monto no explicado de $923.972.000, aplique un 15% como renta liquida gravable, además liquide las sanciones correspondientes. El 14 de mayo de 1999, la División de Liquidación de la Administración de Impuestos Nacionales de Cali, profirió la Liquidación de Revisión No. 900080, en

la que resolvió modificar la liquidación privada presentada, así: impuesto sobre la renta en $40.405.000; contribución especial $10.101.000; sanción por inexactitud $80.520.000 y sanción por no informar $46.188.000, para un total a pagar de $177.252.000. El 7 de octubre de 2001, el actor interpuso recurso de reconsideración contra la anterior liquidación, el cual fue rechazado por extemporáneo mediante Auto Inadmisorio No. 050662041000025 de fecha 25 de septiembre de 2001. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el contribuyente presentó demanda para obtener la nulidad del Requerimiento Especial No.097-48 de 6 de octubre de 1998 proferido por la División Control y Penalización Tributaria, de la Liquidación de Revisión No. 900080 de 14 de mayo de 1999 y el Auto Inadmisorio del recurso de reconsideración No. 050662041000025 de 25 de septiembre de 2001, expedidos por la División de Liquidación de la Administración de Impuestos Nacionales de Cali, actos administrativos que determinaron el impuesto de renta y complementarios por el año gravable de 1995 y a título de restablecimiento del derecho solicitó se declare que no debe pagar suma alguna diferente a aquella que pagó en la liquidación privada presentada el 3 de julio de 1996, además se condene a la demandada al pago de perjuicios morales y materiales causados. Invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 742 a

755-3, 756 y 563 a 570 del Estatuto Tributario; y como concepto de violación expuso: La Administración desconoció el artículo 29 de la Constitución Nacional al no haber dado oportunidad para ejercer el derecho de defensa, específicamente, impugnando los actos proferidos por ella. La presunción de ingresos por consignaciones en cuentas bancarias o de ahorros establecida en el artículo 756 del Estatuto Tributario, sólo es aplicable cuando la DIAN establezca que corresponde a ingresos gravables omitidos por el contribuyente. Considera que debió darse aplicación al artículo 745 del E. T., al igual que el 746 que consagra la presunción de veracidad de los hechos consignados en las declaraciones tributarias. Citó sentencias proferidas por esta Corporación y de la Corte Constitucional, donde en resumen se manifiesta que la DIAN no puede presumir que todo ingreso a alguna cuenta pueda considerarse como ingreso constitutivo de enriquecimiento, debe probar que tales ingresos correspondan a ingresos gravables. En cuanto a las sanciones impuestas sostuvo que al anularse el acto de liquidación aquellas caen por sustracción de materia. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por conducto de apoderada judicial contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas por la parte demandante. Alegó que la actuación surtida se hizo conforme a la legalidad, pues la Liquidación de Revisión fue el resultado de no haberse obtenido respuesta alguna por parte del contribuyente frente al requerimiento especial proferido. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 27 de

agosto de 2004, declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y negó las pretensiones de la demanda, decisión que fundamentó en los siguientes argumentos: Centro el asunto a dilucidar en si es procedente que la DIAN a través de un acto administrativo modifique la declaración privada de un contribuyente, teniendo en cuenta que la notificación no pudo efectuarse personalmente, sino que debió hacerse a través de un periódico de circulación nacional por cuanto el comunicado fue devuelto porque el “destinatario era desconocido”. Consideró que la noticia al contribuyente según el Estatuto Tributario pueden realizarse a través de medios distintos, que permiten utilizarlos de un modo u otro sin que ello se entienda subordinados entre sí, pues la norma entrega a la DIAN la facultad de vincularlos mediante el envío de nota certificada o a través de la publicación en un periódico. Por tanto que el derecho de defensa se mantenga incólume en cualquiera de los dos procedimientos. Así que se concluya que no le asiste razón al actor respecto a la inconformidad planteada con la notificación de los actos demandados. En ese orden ideas, manifestó que los actos acusados estuvieron de conformidad con el ordenamiento jurídico, toda vez que la accionada al no recibir explicación alguna por el actor sobre la diferencia de ingresos recibidos en 1995, por monto de $923.972.000, la facultó para proferir la liquidación de revisión con lo valores nuevos investigados y demostrados. En efecto, dispuso un impuesto sobre la renta de $40.405.000, una contribución especial $10.101.000 y aplicó sanciones

de inexactitud 480.520.000 y por no información de $46.188.000. EL RECURSO DE APELACIÓN Por medio de apoderado judicial la parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal, sustentado con los argumentos que se resumen así: Sostiene que el Tribunal consideró que la vía gubernativa había sido agotada en debida forma, pero erró al manifestar que la DIAN había notificado correctamente al contribuyente los actos expedidos en el proceso de determinación, los cuales fueron devueltos por la oficina de correos, razón por la cual el actor no conoció y por ende, no dio respuesta a éstos. Señala que erró también, cuando considera que los actos expedidos fueron publicados en el periódico del occidente, ya que fueron publicados en el Diario de La República, por tanto no se cumplió con lo ordenado en el artículo 568 del E. T., pues este último no es un diario de amplia circulación nacional como lo exige la norma. Anota además, que a la DIAN le corresponde probar que el contribuyente omitió ingresos y que la mera constatación de unas consignaciones no constituyen plena prueba. La DIAN invierte la carga de la prueba al contribuyente. Por último, precisa que se omitió por el Tribunal consultar las sentencias citadas, en las cuales se analiza, básicamente, que no puede presumirse ingreso todo lo que el titular de una cuenta deposita en ella, pues debe la Administración demostrar que los depósitos provienen de ingresos constitutivos de enriquecimiento. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada sostiene que si bien es cierto que la notificación de los actos administrativos no pudo efectuarse personalmente, si se surtió la

notificación de cada uno de ellos a través de un periódico de circulación nacional, conforme al artículo 568 del E. T. Frente a la liquidación de revisión reiteró que al no aportar pruebas el actor que desvirtuaran los ingresos detectados en sus cuentas bancarias, la Administración debía proferirla. De tal forma, que no sean de recibo las afirmaciones realizadas por el actor, respecto a que la DIAN le correspondía probar la omisión de ingresos, pues era a él quien le correspondía demostrar que el origen de dichas consignaciones no eran ingresos gravables. Finalmente, solicita la confirmación de la sentencia impugnada. La parte demandante no registro actuación alguna. El Ministerio Público centra su estudio en si se agotó la vía gubernativa por el actor. Hace un recuento de la institución y su procedencia, para finalmente concluir que la parte demandante debió interponer el recurso de reconsideración dentro de los dos meses a la publicación por periódico que se hizo de los actos acusados, pues al no hacerlo no agotó en debida forma la vía gubernativa y por tanto, no podía demandar la nulidad de dichos actos ante la jurisdicción administrativa. En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se inhiba la Sala de proferir pronunciamiento de fondo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante contra la sentencia de 27 de agosto de 2004 que desestimó las súplicas de la demanda, consistentes en que se declarará la nulidad de los actos administrativos que determinaron el impuesto de renta y

complementarios por el año gravable de 1995. A juicio de la Sala, según los hechos que constan en el proceso, la decisión de si se agotó o no la vía gubernativa es un aspecto que se encuentra relevado por el asunto tendiente a demostrar si las notificaciones de los actos acusados se hicieron acorde con la legalidad. El Tribunal manifiesta que la notificación de los actos demandados pueden ser llevados a cabo, bien por notificación personal o por aviso, esta última forma se hace con la publicación del acto en un periódico de amplia circulación nacional. Para el Tribunal, parece ser irrelevante tal situación, pues con que se cumpla cualquiera de las dos forma, se plasma el fin previsto por la ley, pues el efecto es el mismo: que el contribuyente tenga conocimiento de la actuación que se adelanta y pueda ejercer su derecho de defensa. La Sala precisa que el artículo 565 del Estatuto Tributario, señala que los actos de la Administración de Impuestos allí indicados y las demás actuaciones administrativas, entre ellas el requerimiento especial y la liquidación de revisión, deben notificarse por correo o personalmente. En materia de notificación por correo, el artículo 566 ibídem prevé que dicha notificación se practicará mediante el envío del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo. Concordante con lo anterior, el artículo 563 del mismo Estatuto ordena que la notificación de las actuaciones de la Administración Tributaria deberá efectuarse a la dirección informada por el contribuyente en su última declaración de renta o mediante formato oficial de cambio de dirección. Respecto a la notificación ‘por medio de publicación en un diario de amplia

circulación’ prevista en el inciso final del artículo 563 acabado de mencionar, se considera que procede “cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente”. Los incisos anteriores prevén que cuando el contribuyente no la informe, la Administración podrá establecerla ‘mediante verificación directa o mediante guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria”. De lo anterior se deduce que sólo en estas circunstancias, cuando agotados tales medios no sea posible establecer la dirección del obligado, procede la notificación por aviso. Ha considerado la Sala en varias oportunidades1 que el no intentar en forma diligente notificar a un contribuyente de que existe una actuación administrativa que lo vincula agotando todos los medios para lograrlo en forma efectiva, que exige sólo el mínimo cuidado y diligencia en la forma de efectuar la notificación por correo, puede presentarse una violación al derecho de defensa y contradicción protegido por el artículo 29 de la Constitución Política. Se ha señalado que “la notificación de las actuaciones de la administración tiene como objetivo darlas a conocer y así permitir el ejercicio del derecho de contradicción y defensa por parte del interesado.”2 De allí que se considere que la notificación por aviso contemplada por el artículo 568 del Estatuto Tributario, se halla sujeta a las reglas del artículo 563 ibídem, es decir que la notificación "por medio de publicación en un diario de amplia circulación" procede "cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente", debiendo la Administración establecerla, "mediante verificación

directa, o mediante guías telefónicas, directorios y en general de información 1 Entre ellas, las sentencias de fechas marzo 16 de 2001, dictada dentro del expediente 11.628 con ponencia del Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, julio 10 de 2002, Exp. 12546, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa y de septiembre 12 de 2002, Exp. 12583 C.P. Dra. Ligia López Díaz. 2 Sentencia del 10 de julio de 2002, C.P. Dra. María Inés Ortiz B., citada anteriormente. oficial, comercial o bancaria". En sentencia de fecha 23 de noviembre de 2001, con Ponencia de la Dra. Ligia López Díaz, proferida dentro del Expediente 12451, consideró la Sala que “Esta forma de notificación es excepcional y restringida únicamente a los eventos previstos en ella y presume que la notificación por correo fue adecuada, es decir enviada a la dirección informada por el contribuyente, agotados los recursos señalados en el artículo 563 E.T. Lo excepcional de la notificación por aviso en un periódico, se explica en el hecho real, que no es garantía suficiente de que a través de ella se logre el conocimiento efectivo de los actos administrativos. Para llegar a esta instancia, la Administración debe agotar los medios que la ley le permite para garantizar plenamente el derecho de defensa de los contribuyentes que se puedan ver afectados con sus decisiones.” En el caso de autos, se observa que la DIAN envió por correo los actos acusados al actor a la dirección que se tenía en los archivos como último lugar de notificaciones, pero éstas siempre fueron devueltas con la anotación de

“destinatario desconocido”, lo cual condujo a la DIAN a realizar por aviso tales notificaciones en periódico de circulación nacional, sin entrar a realizar otras diligencias tendientes a lograr la notificación personal de tales actos administrativos, asunto que como se anotó, es necesario para pasar a la excepcional notificación por aviso. En este orden de ideas, para la Sala es claro que la Administración vulneró el derecho de defensa del contribuyente, quien por no conocer el acto de liquidación contra su declaración privada del impuesto de renta, año gravable de 1995, no pudo ejercer su derecho de defensa mediante la interposición del recurso consagrado en el Estatuto Tributario. De conformidad con lo anterior, la Sala revocará la sentencia dictada en primera instancia y en su lugar declarará la nulidad de los actos acusados, la Liquidación de Revisión No. 900080 de 14 de mayo de 1999 y el Auto inadmisorio del recurso de reconsideración No. 050662041000025 de 25 de septiembre de 2001, proferidos por la División de Liquidación de la Administración de Impuestos Nacionales de Cali, absteniéndose de pronunciarse sobre el requerimiento especial por tratarse de un acto de tramite3 y respecto del cual se declarará inhibida para un conocimiento de fondo; y a titulo de restablecimiento del derecho que se tenga en firme la liquidación privada presentada por el actor el 3 de julio de 1996. Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. REVÓCASE la sentencia de 27 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal del

Valle del Cauca. En su lugar:

2. DECLÁRASE IHHIBIDA para pronunciarse de fondo respecto del Requerimiento especial No. 097-48 de 6 de octubre de 1998, proferido por la División para el Control y Penalización Tributaria, por tratarse de un acto de trámite.

3. DECLÁRASE la Nulidad de la actuación administrativa contenida en los siguientes actos administrativos: Liquidación de Revisión No. 900080 de 14 de mayo de 1999 y Auto inadmisorio del recurso de reconsideración No. 050662041000025 de 25 de septiembre de 2001, proferidos por la División de Liquidación de la Administración de Impuestos Nacionales de Cali, actos administrativos que determinaron el impuesto de renta y complementarios por el año gravable de 1995.

4. A título de restablecimiento del derecho. DECLÁRASE EN FIRME la liquidación privada presentada por el actor el 3 de julio de 1996.

5. RECONÓCESE personería a la Doctora BIVIANA NAYIBE JIMENEZ GALEANO, como apoderada de la entidad demandada en los términos y para los efectos del poder conferido. 3 En este sentido se pronuncio la sección en sentencia del 25 de septiembre de 1998, Consejero

Ponente Dr. Delio Gómez L. , expediente 8996

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y ARCHIVESE. CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

-PresidenteMARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario-