CE-SECCION CUARTA-76001-23-31-000-2002-00345-01(15590)-2006

INVIMA - Clasificación como medicamento o alimento: validez para efectos fiscales / VELAS AZUFRADAS - Calidad de plaguicida según el Invima: obligatoriedad para la DIAN / PLAGUICIDA - Velas azufradas Dado que la calificación realizada por el INVIMA tiene plena validez para efectos fiscales, en tanto proviene de una autoridad en materia de salud, con funciones concretas y perfectamente definidas en lo concerniente a la vigilancia sanitaria y al control de calidad de varios productos, (artículos 245 de la Ley 100 de 1993 y 2 [1] del Decreto 1290 de 1.994), de los documentos analizados en conjunto se concluye, sin dubitación alguna, que las velas azufradas, fabricadas por la actora, son plaguicidas. En relación con el argumento de la DIAN conforme al cual es a ella, y no al INVIMA, a quien corresponde efectuar las clasificaciones arancelarias, la Sala reitera: “Es claro que el INVIMA cuando clasifica un producto como medicamento o como alimento y expide el acto administrativo del registro sanitario, es decir la autorización para fabricar, envasar e importar el producto es porque aquél reúne las características que corresponden a alguna de la definiciones trascritas, luego carece de fundamento jurídico y técnico que la DIAN haga caso omiso de tal clasificación y decida darle otra naturaleza, pues en cualquier caso invadiría el ámbito de competencia del INVIMA e ignoraría los parámetros que establecen las definiciones de las normas trascritas para adoptar sus propios conceptos sobre lo que son medicamentos y alimentos, que es el

ejemplo traído en el acto acusado. (...)” Así pues, la clasificación que hace el INVIMA de un producto, debe ser atendida por las oficinas de impuestos, sin que exista fundamento alguno para desconocerla. Como quiera que las velas azufradas están calificadas como plaguicidas, en la posición arancelaria 38.08, los ingresos por su venta están excluidos del IVA, conforme al artículo 424 del Estatuto Tributario, motivo por el cual se imponía anular los actos acusados, como lo hizo el a quo. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil seis (2006) Radicación número: 76001-23-31-000-2002-00345-01(15590)

Actor: FABRICA DE VELAS ESTRELLA LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES IMPUESTO A LAS VENTAS II BIMESTRE 1997 F A L L O Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 26 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, estimatoria de las súplicas de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra los actos administrativos por los cuales la DIAN modificó la declaración de IVA de la actora por el segundo bimestre de 1997.

ANTECEDENTES El 23 de mayo de 1997, FÁBRICA DE VELAS ESTRELLA, LTDA presentó declaración de IVA por el segundo bimestre del mismo año. Previa notificación del requerimiento especial, la Administración Local de Impuestos de Cali profirió la Liquidación Oficial de Revisión 050642000000043 de 17 de agosto de 2000, mediante la cual modificó la declaración de IVA de la responsable, para adicionar ingresos por operaciones gravadas que habían sido declarados como excluidos, e imponer sanción por inexactitud. Dicho acto administrativo fue notificado por correo el 24 de agosto de 2000 (folios 193 a 212 c.a). La liquidación oficial fue confirmada en reconsideración por Resolución 050662001000028 de 12 de septiembre de 2001, notificada el 1 de octubre del mismo año (folios 291 y 292 c.a). LA DEMANDA En ejercicio de la acción del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la sociedad FÁBRICA DE VELAS ESTRELLA, LTDA, solicitó la nulidad de los actos de determinación oficial de IVA por el segundo bimestre de 1997 y a título de restablecimiento pidió que se declare la firmeza de la liquidación privada y que la sociedad no debe pagar suma alguna por concepto de los actos acusados; que se archive el expediente administrativo y se cancelen los registros contables que la Administración le hubiere abierto como deudora del IVA. La actora citó como violados los artículos 2, 29, 228 y 363 de la Constitución Política; 29 del Código Civil y 683 del Estatuto Tributario. Como concepto de violación expuso, en síntesis lo siguiente:

Las actuaciones de la Administración no cumplieron los principios de equidad y eficiencia, porque desconocieron que los ingresos adicionados como gravados estaban excluidos, dado que correspondían a la venta de velas azufradas, clasificadas como plaguicidas en la partida arancelaria 38.08 y no simplemente como velas de la partida 34.06. La DIAN motivó falsamente los actos acusados, como quiera que ignoró que el Ministerio de Salud y el INVIMA, son las entidades competentes para determinar la calificación de un producto según su composición química. La demandada incurrió en abuso de poder, violación al debido proceso y desconocimiento de la equidad del sistema tributario, puesto que no tuvo en cuenta las pruebas técnicas presentadas por la actora. No se ajustó a derecho la sanción por inexactitud, pues la sociedad no incumplió norma alguna; lo que hubo fue una diferencia de criterios en la interpretación del derecho aplicable. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones de la actora, por las razones que se resumen así: Conforme a los artículos 16 del Decreto 2117 de 1992 y 24 del Decreto 1725 de 1997, la División de Estudios Técnicos Aduaneros de la DIAN, es la encargada de interpretar las normas de nomenclatura arancelaria y, por ende, para establecer, mediante dictamen, si un producto está gravado, exento o excluido del IVA. La función del INVIMA no es la de fijar la clasificación arancelaria de un bien, sino ejercer la vigilancia y control sobre los productos bioquímicos que se fabrican y venden en el país.

El objeto social de la actora no es producir plaguicidas sino velas. Cosa distinta es que para comercializarlas necesite las licencias respectivas, que no tienden a demostrar si el producto está gravado o excluido del IVA, sino a proteger la salud de los consumidores. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló los actos acusados y declaró que la actora no debe suma alguna por concepto de los mismos. Los motivos de su decisión se compendian de la siguiente manera: Del análisis de las pruebas se concluye que las velas azufradas son plaguicidas, que pertenecen a la partida 38.08, y no simples velas de la 34.06, motivo por el cual se encuentran excluidas del IVA. Según las reglas de interpretación de los principios fundamentales en materia de clasificación arancelaria, la materia que le confiere el carácter esencial al producto es el azufre. Según el Registro Sanitario del INVIMA, expedido el 18 de julio de 1996 vigente hasta el año 2006, las velas azufradas son plaguicidas de la categoría IV (ligeramente tóxico) y conforme al Ministerio de Salud el ingrediente activo es el azufre en flor con auxiliares de formulación. Estas pruebas, en su conjunto, corroboran que las velas en mención son plaguicidas. EL RECURSO DE APELACIÓN Las parte demandada sustentó el recurso con los siguientes argumentos: El fallo apelado desconoció que la competencia para determinar si un producto es gravado, excluido o exento de IVA es de la DIAN y no del INVIMA, pues conforme al artículo 24 del Decreto 1265 de 1999 la División Técnica

Aduanera es la encargada de interpretar las normas que regulan las nomenclaturas urbanas. También se apartó de la sentencia de 4 de septiembre de 2003, expediente 13467, C.P. doctor Germán Ayala Mantilla. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora insistió en que las pruebas demuestran que las velas azufradas son plaguicidas. Además, señaló que mediante sentencia de 9 de diciembre de 2004, que anuló la Circular Conjunta INVIMA-DIAN 01 de 2002, la Sección Cuarta del Consejo de Estado precisó que el INVIMA es la entidad competente para clasificar los productos como medicamentos o alimentos y, que, en consecuencia, la DIAN debe limitarse a efectuar la clasificación arancelaria con base en la naturaleza definida por aquélla. La demandada alegó de conclusión en los siguientes términos: El INVIMA expide los registros sanitarios que son actos administrativos que tienen la naturaleza de permisos que, previa verificación documental, se expiden para que las personas naturales y jurídicas fabriquen, distribuyan, envasen y comercialicen productos controlados. La División de Estudios Técnicos Aduaneros de la DIAN es la competente para determinar la posición arancelaria de un bien y sus efectos de gravado, exento o excluido del impuesto sobre las ventas. En consecuencia, las pruebas del INVIMA y del Ministerio de Salud sólo pueden tenerse en cuenta para efectos del control del producto y no para su clasificación arancelaria, pues ésta corresponde a la DIAN. Conforme a la regla general interpretativa uno del arancel, según la cual la

clasificación de las partidas está determinada por los textos de las mismas, la demandada clasificó las velas azufradas en la partida arancelaria 34.06.00.00.00, que señala “velas, cirios y artículos similares”. Además, a pesar de que las velas contienen azufre (1.5%), predomina en su composición la parafina (94%), lo que conduce a que tal producto se clasifique en la partida 34.06 y no en la 38.08, con independencia del grado de toxicidad y de los documentos del INVIMA y del Ministerio de Salud. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia recurrida por las siguientes razones: Tal como lo precisó el Consejo de Estado en sentencia de 30 de enero de 2003, la DIAN no puede desconocer los conceptos técnicos emitidos por el INVIMA, puesto que se presumen legales. De acuerdo con la regla tres b) de interpretación de las normas arancelarias, el factor que determina el carácter esencial de un bien varía según la clase de mercancías, lo que permite concluir que la clasificación arancelaria no es una operación mecánica. Por lo tanto, además de la calificación otorgada por el lNVIMA, la DIAN debió tener en cuenta que lo que le confiere identidad a las velas azufradas es la capacidad de eliminar insectos, motivo por el cual el INVIMA ejerce un control toxológico de sus componentes para prevenir posibles efectos letales a la salud humana. A su vez, la discusión de un acto administrativo, como son los de INVIMA sólo puede tener ocurrencia bajo los parámetros de la Constitución y la ley.

Las entidades públicas deben actuar en forma coordinada, respetar la normatividad vigente y acatar los fallos reiterados de las Altas Cortes, como los proferidos en materia de clasificación arancelaria, en los cuales se ha insistido en el carácter técnico y científico de las calificaciones hechas por el INVIMA. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe la Sala decidir si las velas azufradas, producidas por FÁBRICA DE VELAS ESTRELLA LTDA, se clasifican en la partida arancelaria 34.06.00.00.00 “velas, cirios y artículos similares”, y, por ende, se encuentran gravadas con el impuesto a las ventas a la tarifa general, o en la partida 38.08 por ser plaguicidas, y, por tanto, excluidas del impuesto, según el artículo 424 del Estatuto Tributario. Sobre el asunto que se examina, la Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades, criterio que ahora reitera1. Con fundamento en la regla uno de interpretación de la nomenclatura arancelaria, según la cual debe tenerse en cuenta el texto de la partida, al igual que las notas explicativas de la partida 38.08, numeral 3, la DIAN clasificó las velas azufradas producidas por la actora en la subpartida 34.06.00.00.00 “velas, cirios y artículos similares”, cuyos productos se encuentran gravados con IVA a la tarifa general (folio 21 c.a). Por su parte, la actora allegó los siguientes documentos:

1 Sentencias de 23 y 30 de junio de 2005, expedientes 14020 y 14757, respectivamente, C.P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié.

1. Registro Sanitario 000880 del 31 de julio de 1985, concedido a la actora por la Dirección General de Vigilancia y Control del Ministerio Salud, para fabricar y vender en el territorio nacional velas azufradas, que son plaguicidas de uso doméstico, moderadamente tóxico (folio 140 c.a).

Si bien dicho registro se otorgó por diez años y sólo estuvo vigente hasta el 31 de julio de 1995, esto es, antes del período gravable que se discute (segundo bimestre de 1997), describe la misma composición del Registro Sanitario V001767, concedido por Resolución del INVIMA 022455 de 18 de junio de 1996, con vigencia hasta el 17 de julio de 2006 ( folio 17 c. a). Lo anterior significa que las velas azufradas mantendrían la naturaleza de plaguicidas.

2. Concepto toxicológico de plaguicidas, expedido por el Ministerio de Salud en desarrollo del Decreto 1843 de 1991, en el que señaló que el ingrediente activo de la vela azufrada, fabricada por la actora, es el azufre en flor, con una concentración del 1.5%, y que puede ser utilizado en el territorio nacional en aplicaciones de uso doméstico, “adoptando las medidas necesarias para la protección de la salud”. También precisó que la vela azufrada corresponde a la categoría toxicológica IV, ligeramente tóxica (folios 107 y 108 c.ppal) .

3. Certificación del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA de 20 de octubre de 2003, en la que consta (folio 225 c.ppal): “La empresa FAVESTRELLA S.A., titular del Registro Sanitario INVIMA V001767 del producto Vela Azufrada LA VIRGEN, se encuentra actualmente clasificado como PLAGUICIDA categoría IV (ligeramente tóxico) en el grupo de Varios bajo resolución 022455 de Junio 18 de 1996.” Este documento complementa el registro sanitario V-001767, concedido a la accionante desde el 18 de junio de 1996 hasta el 17 de julio de 2006, pues señala expresamente que las velas azufradas están clasificadas como plaguicidas.

Dado que la calificación realizada por el INVIMA tiene plena validez para efectos fiscales, en tanto proviene de una autoridad en materia de salud, con funciones concretas y perfectamente definidas en lo concerniente a la vigilancia sanitaria y al control de calidad de varios productos, (artículos 245 de la Ley 100 de 1993 y 2 [1] del Decreto 1290 de 1.994), de los documentos analizados en conjunto se concluye, sin dubitación alguna, que las velas azufradas, fabricadas por la actora, son plaguicidas. En relación con el argumento de la DIAN conforme al cual es a ella, y no al INVIMA, a quien corresponde efectuar las clasificaciones arancelarias, la Sala reitera:2 “Es claro que el INVIMA cuando clasifica un producto como medicamento o como alimento y expide el acto administrativo del registro sanitario, es decir la autorización para fabricar, envasar e importar el producto es porque aquél reúne las características que

corresponden a alguna de la definiciones trascritas, luego carece de fundamento jurídico y técnico que la DIAN haga caso omiso de tal clasificación y decida darle otra naturaleza, pues en cualquier caso invadiría el ámbito de competencia del INVIMA e ignoraría los parámetros que establecen las definiciones de las normas trascritas para adoptar sus propios conceptos sobre lo que son medicamentos y alimentos, que es el ejemplo traído en el acto acusado. (...)” Así pues, la clasificación que hace el INVIMA de un producto, debe ser atendida por las oficinas de impuestos, sin que exista fundamento alguno para desconocerla. Por último, frente al planteamiento de la demandada en el sentido de que la Sección se apartó del criterio expuesto en sentencia de 4 de septiembre de 2003, expediente 13467, C.P. doctor Germán Ayala Mantilla, proferida en un proceso entre las mismas partes, la Sala precisa que conforme al artículo 230 de la Carta Política sólo debe sujeción a la ley. Por lo demás, en aquélla oportunidad, a diferencia del caso sub exámine, la Sala no encontró probado que las velas y velones azufrados eran plaguicidas. Como quiera que las velas azufradas están calificadas como plaguicidas, en la posición arancelaria 38.08, los ingresos por su venta están excluidos del IVA, conforme al artículo 424 del Estatuto Tributario, motivo por el cual se imponía anular los actos acusados, como lo hizo el a quo. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada. 2 Sentencia del 9 de diciembre de 2004, expediente 13432 y acumulados. Consejera Ponente,

doctora María Inés Ortiz Barbosa, que anuló la Circular Conjunta DIAN-INVIMA No. 001 de 2002. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia apelada. RECONÓCESE personería a la abogada PATRICIA DEL PILAR ROMERO ANGULO como apoderada de la demandada. Cópiese, notifíquese, devuélvase expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario