CE-SECCION CUARTA-76001-23-31-000-2002-00452-01(16404)-2009

SENTENCIA DE NULIDAD - Sus efectos son ex tunc / EFECTOS EX TUNC DE SENTENCIAS DE NULIDAD - Se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo / SENTENCIAS DE NULIDAD SOBRE ACTO GENERAL - Sus efectos recae excluyendo las situaciones no consolidadas Al respecto, la Sala ha precisado que la sentencia de nulidad de un acto administrativo produce efectos “ex tunc”, esto es, desde el momento en que se profirió y que, debido a la retroactividad que se genera con tal decisión, las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto. Ha señalado también que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones que no se encuentren consolidadas, o lo que es lo mismo, que al tiempo de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de controversia ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

NOTA DE RELATORIA: Sobre los aspectos de la sentencia de nulidad se reiteran sentencias del 13 de marzo de 2003 Rad. 13336 M.P. Ligia López Díaz, 18 de octubre del 2006 M.P. Héctor Romero Díaz y del 31 de agosto de 2006 Rad. 15577 M.P. Héctor Romero Díaz DECLARACION DE IMPORTACION - Firmeza / LEVANTE - Sujeto al término de firmeza de la declaración de importación / DEVOLUCION DEL IVA IMPLICITO - Procedencia ante la solicitud antes de la firmeza de la declaración de importación Conforme con el artículo 131 del Estatuto Aduanero, la declaración de importación

adquiere firmeza cuando han transcurrido tres años contados a partir de su presentación y aceptación, sin que haya existido notificación de requerimiento especial aduanero. Lo anterior implica, que la firmeza de la declaración de importación está condicionada al cumplimiento de dicho plazo, pues “…el levante es una autorización administrativa que se surte tanto en el trámite de la importación ordinaria, con el fin de retirar la mercancía del depósito de almacenamiento o de la aduana, como en el trámite de las distintas modalidades de importación”. Es decir, que en cuanto hace a la importación de mercancías, la situación jurídica no se consolida por la obtención de la simple autorización de levante, como lo expresó la entidad accionada, sino cuando adquiere firmeza la declaración de importación y el levante pertinente, por ser éste accesorio a ella. De tal manera, que cuando la solicitud de devolución se presentó el 12 de febrero de 2001, las declaraciones anotadas no estaban en firme porque no había transcurrido el término requerido para este efecto y en consecuencia, el pago que realizó la actora por concepto de la importación de avena no correspondía a una situación consolidada.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO ADUANERO - ARTICULO 131

NOTA DE RELATORIA: Sobre la situación jurídica consolidada en relación con la devolución del iva implícito, se reitera sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 31 de agosto de 2006 Rad. 15577 M.P. Héctor Romero Díaz DEVOLUCION DE TRIBUTOS ADUANEROS - Se les aplica el Decreto 1000 de

1997 De otro lado, advierte la Sala que el artículo 561 del Estatuto Aduanero (Decreto

2685 de 1999) remite al trámite previsto en el Estatuto Tributario para la 2 devolución o compensación de tributos aduaneros, en los aspectos que el primero de los textos citados, no regule especialmente. La devolución del pago de lo no debido carece de regulación especial en la normatividad aduanera, razón por la que se aplican los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997 que regulan las devoluciones en materia de impuestos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., Veintitrés (23) de Julio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 76001-23-31-000-2002-00452-01(16404)

Actor: PRODUCTOS QUAKER S.A

Demandado. DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 7 de diciembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que ordenó devolver $101’495.237 a favor de la contribuyente por concepto de IVA implícito, al acceder a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos proferidos por la DIAN, para rechazar dicha devolución. ANTECEDENTES La sociedad PRODUCTOS QUAKER S.A., efectuó importaciones de avena de la partida arancelaria 10.04 en agosto y noviembre de 1999 y febrero y abril de

2000. En las declaraciones de importación liquidó y pagó $101’495.237 por

concepto de IVA implícito conforme con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1344 de 1999. La actora solicitó la devolución del mencionado gravamen el 12 de febrero de 2001, con fundamento en la sentencia del Consejo de Estado1 que anuló la citada norma, porque la insuficiencia de producción para atender la demanda interna, 1 Sentencia del 12 de mayo de 2000, C.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán, expediente 9873. 3 excluía de la tarifa del IVA promedio implícito a dicho producto, de acuerdo con el artículo 424 del E.T., entonces vigente. La Administración Especial de Impuestos de Buenaventura rechazó la petición, mediante la Resolución 00371 del 16 de mayo de 2001 con fundamento en el concepto 12386 de 2001 en el que la DIAN dispuso que, el IVA pagado durante la vigencia de la norma anulada, por las importaciones de productos que habían obtenido el levante y que no se encontraba en discusión en la vía gubernativa, no era objeto de devolución. El acto administrativo anterior fue confirmado en reconsideración mediante la Resolución 00904 de 21 de agosto de 2001. LA DEMANDA La sociedad PRODUCTOS QUAKER S.A., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN rechazó en forma definitiva la solicitud de devolución y pidió, a título de restablecimiento del derecho, la devolución del IVA implícito pagado, con los intereses correspondientes. Además, pidió que se condenara en costas a la entidad demandada.

La actora invocó como normas violadas el artículo 363 de la Constitución Política, el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, los artículos 131 y 234 del Decreto 2685 de 1999. Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: La naturaleza del procedimiento aduanero de importación impide que la situación jurídica se encuentre consolidada antes de la última actuación propia del trámite, razón por la que, establecer un límite antes de ese momento mediante un concepto, vulnera la competencia del legislativo. La Administración desconoció, al aplicar el concepto en que se fundamentó, que la declaración de importación con la que se autoriza el levante de la mercancía, 4 es objeto de corrección dentro de los tres años siguientes a su presentación, razón por la que no se consolida la situación jurídica con dicho levante. Además, tal posición de la Administración pugna con postulados constitucionales como los de la igualdad y los fines del Estado, desarrollados respecto a los procedimientos contenciosos en los principios que rigen las actuaciones administrativas (Tìtulo I del C.C.A.) Exigir conductas adicionales para que operen los efectos de la nulidad, como el hecho de que debía estar en discusión en la vía gubernativa el IVA implícito solicitado, equivale a otorgar efectos relativos a la sentencia, que correspondía señalar al juez que la dictó. La DIAN generó situaciones desiguales que vulneran la equidad, como la surgida entre importadores que solicitaron la devolución del IVA implícito antes del concepto en que se apoya y la obtuvieron y quienes la solicitaron con

posterioridad. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: Al declararse la nulidad de una norma acusada, las cosas vuelven al estado en que se encontraban cuando se profirió el acto invalidado, es decir, tiene efectos retroactivos en todas las situaciones cumplidas no consolidadas. Está demostrado que las declaraciones de importación a que se refiere la solicitud de devolución, fueron presentadas con el correspondiente pago del IVA y la obtención del levante de la mercancía, antes de la sentencia de nulidad del 7 de diciembre de 2000, razón por la que se trata de una situación consolidada, pues dicho gravamen no se encontraba en controversia en la vía gubernativa para ese momento. 5 No procede la devolución solicitada, pues según el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, conceptos como el que sustenta el rechazo, constituyen una interpretación oficial para los funcionarios de la DIAN. La actuación de la Administración no violó ningún derecho de la actora, pues obró con sujeción a los preceptos legales, al derecho de defensa y el debido proceso. Propuso como excepciones la de inepta demanda, porque el actor omitió las constancias de notificación de los actos acusados y la caducidad de la acción, por cuanto, no consta en la demanda la fecha de su presentación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 7 de diciembre de 2006, acogió las súplicas de la demanda en los siguientes términos: Declaró no probadas las excepciones de inepta demanda y de caducidad de la

acción, propuestas por la DIAN porque el recurso y la acción fueron interpuestos oportunamente contra los actos acusados. No se requerían, por tanto, las constancias de notificación de los actos en los que se sustentó la primera de las excepciones. Dijo que el IVA que pagó la sociedad actora con base en el artículo 1 del Decreto 1344 de 1999, por la importación de avena de la partida arancelaria 10.04, quedó sin sustento como consecuencia de la sentencia del 12 de mayo de 2000, mediante la cual, el Consejo de Estado anuló parcialmente el citado Decreto, en cuanto consagró la partida arancelaria 10.04 como gravable con el IVA implícito. Agregó que igualmente, la mencionada Corporación anuló el concepto 012386 del 20 de febrero de 2001, en el que se sustentaron los actos demandados, razón por la que se pierde el fundamento de la defensa de la entidad demandada. Refiere como antecedente, la sentencia del 5 de mayo de 2003, en la que el Consejo de Estado señaló que los efectos del fallo cobijaban aquellas situaciones en discusión, así como aquellas que no se encontraran en firme. El Tribunal no impuso condena en costas. 6 EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada, en el escrito del recurso, aduce que las normas tributarias no son retroactivas (artículo 363 Constitución Política) y que, por lo tanto, se deben tener en cuenta los argumentos esgrimidos en relación con la clase de normatividad aplicada en este caso. Afirmó que, en los actos que negaron la solicitud de devolución del IVA implícito,

consta que se tuvo claridad acerca de la base gravable y del momento de causación al liquidarlo. En consecuencia, no es posible variarlo. Las normas aplicables a la operación de importación son las que se encuentran vigentes al momento en que se realiza, esto es, que se causa el hecho generador del impuesto, con independencia del acto o contrato que le dio origen, toda vez que en materia tributaria no existen derechos adquiridos, sin perjuicio de los hechos o situaciones jurídicas consolidadas ocurridos durante la vigencia de la norma. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad demandada ratificó el rechazo de la devolución porque considera que se ajustó a la interpretación jurisprudencial del Consejo de Estado, en el sentido de que el IVA implícito que la actora pagó, no se encontraba sometido a controversia en la vía gubernativa cuando la norma que lo decretó fue anulada. Adujo que la inconformidad de la demandante, nació de la interpretación que la jurisdicción le dio al tema, con ocasión de la sentencia que anuló la parte pertinente del Decreto 1344 de 1999. El Ministerio Público solicitó la confirmación del fallo recurrido, por las siguientes razones: Como consecuencia de la nulidad del artículo 1 del Decreto 1344 de 1999, vigente al momento del pago del IVA por la importación de avena efectuada por la actora, desapareció el sustento jurídico invocado por la Administración para rechazar la solicitud de devolución del IVA implícito. 7 En el presente caso no existe una situación jurídica consolidada, porque de conformidad con el artículo 131 del Estatuto Aduanero, la declaración de

importación adquiere firmeza luego de transcurridos tres años, contados desde su presentación y aceptación y sin que se haya notificado requerimiento especial aduanero, plazo al que se sujeta la firmeza del acto de levante.2 Agregó que, según el Consejo de Estado, los fallos de nulidad retrotraen las cosas al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto anulado, lo que afecta las situaciones que no se encuentren consolidadas, es decir, en discusión o pendientes de ésta ante las autoridades administrativas o judiciales. Por último, estimó que la Administración no logró desvirtuar los argumentos esgrimidos por la parte actora ni las apreciaciones del a-quo. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, se debe establecer la legalidad de los actos mediante los que la DIAN rechazó la solicitud de devolución del IVA implícito pagado por la sociedad PRODUCTOS QUAKER S.A., por las importaciones de avena que realizó en agosto y noviembre de 1999 y febrero y abril de 2000. Ante todo se debe precisar, que los hechos que dieron origen a la solicitud de devolución y expedición de los actos administrativos que la rechazaron y que son objeto de esta decisión, están relacionados con el artículo 1 del Decreto 1344 de 1999, reglamentario del artículo 424 del Estatuto Tributario, que estableció la tarifa de IVA promedio implícito para la importación de avena, vigente al momento del pago efectuado por la actora por este concepto. De tal manera que, no es posible un pronunciamiento sobre la irretroactividad

aducida por la apelante, porque, además de referirse a un hecho que en ningún 8 momento se planteó en el presente proceso,2 carece de relevancia para la decisión que se debe adoptar sobre los actos demandados. Ahora bien, el 12 de febrero de 2001 la sociedad actora solicitó ante la DIAN la devolución de $101.495.237 por concepto de IVA implícito, pagado en las declaraciones de importación presentadas en agosto y noviembre de 1999 y febrero y abril de 2000, al estimar que se trataba de un pago de lo no debido. El fundamento de dicha solicitud lo constituyó la sentencia del Consejo de Estado del 12 de mayo de 2000 que anuló el artículo 1 del decreto 1344 de 1999 en cuanto gravó con IVA implícito la importación de avena clasificada en la partida arancelaria 10.04. La DIAN rechazó dicha solicitud porque consideró que existía una situación jurídica que se consolidó con el pago de los tributos aduaneros, por haberse efectuado en vigencia de dicha norma y porque no se encontraba en discusión en la vía gubernativa en el momento en que fue anulada. Esta consideración corresponde al concepto 012386 del 20 de febrero de 2001 que aplicó y adicionalmente a la relacionada con la obtención del levante del producto importado. Al respecto, la Sala3 ha precisado que la sentencia de nulidad de un acto administrativo produce efectos “ex tunc”, esto es, desde el momento en que se profirió y que, debido a la retroactividad que se genera con tal decisión, las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto.

Ha señalado también que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones que no se encuentren consolidadas, o lo que es lo mismo, que al tiempo de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de controversia ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contencioso-administrativa. 2 La demandada alude a la irretroactividad del ‘auto’ del 1 de diciembre de 2000 que suspendió provisionalmente el artículo 1 del Decreto 2085 del mismo año (fl. 94 expediente), norma que no corresponde al fallo de nulidad del Consejo de Estado en que se sustentó la solicitud de devolución del IVA implícito. 3 Sentencias del 13 de marzo de 2003, C.P. Dra. Ligia López D., expediente 13336 y del 18 de octubre del 2006, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz. 9 La Sala reitera en el presente caso, los argumentos expuestos en un asunto similar, en que se consideró que no existió una situación jurídica consolidada en relación con la devolución del IVA implícito.4 Conforme con el artículo 131 del Estatuto Aduanero, la declaración de importación adquiere firmeza cuando han transcurrido tres años contados a partir de su presentación y aceptación, sin que haya existido notificación de requerimiento especial aduanero. Lo anterior implica, que la firmeza de la declaración de importación está condicionada al cumplimiento de dicho plazo, pues “…el levante es una autorización administrativa que se surte tanto en el trámite de la importación ordinaria, con el fin de retirar la mercancía del depósito de almacenamiento o de

la aduana, como en el trámite de las distintas modalidades de importación”. Es decir, que en cuanto hace a la importación de mercancías, la situación jurídica no se consolida por la obtención de la simple autorización de levante, como lo expresó la entidad accionada, sino cuando adquiere firmeza la declaración de importación y el levante pertinente, por ser éste accesorio a ella. En el caso que ocupa la atención de la Sala, se observa que las declaraciones de importación se presentaron el 30 de agosto y el 29 de noviembre de 1999 y el 17 de febrero y el 17 de abril de 2000. En consecuencia, los términos de firmeza se cumplían transcurridos tres años desde entonces, es decir, en los mismos días y meses de los años 2002 y 2003, respectivamente. De tal manera, que cuando la solicitud de devolución se presentó el 12 de febrero de 2001, las declaraciones anotadas no estaban en firme porque no había transcurrido el término requerido para este efecto y en consecuencia, el pago que realizó la actora por concepto de la importación de avena no correspondía a una situación consolidada. De otro lado, advierte la Sala que el artículo 561 del Estatuto Aduanero (Decreto 2685 de 1999) remite al trámite previsto en el Estatuto Tributario para la 4 Sentencia del 31 de agosto de 2006, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, expediente 15577. 10 devolución o compensación de tributos aduaneros, en los aspectos que el primero de los textos citados, no regule especialmente.

La devolución del pago de lo no debido carece de regulación especial en la normatividad aduanera, razón por la que se aplican los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997 que regulan las devoluciones en materia de impuestos. De lo expuesto se desprende que la sociedad demandante contaba con diez (10)5 años para solicitar la devolución del pago de lo no debido, que era el plazo equivalente al de la prescripción de la acción ejecutiva que establecía el artículo 2536 del Código Civil, adoptado mediante dicho decreto para el plazo de las devoluciones en materia tributaria. Significa lo anterior, teniendo en cuenta lo expresado por la Sala, que mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido, no existe situación jurídica consolidada y procede la petición de reintegro. Aquí entonces, los plazos para pretender la devolución de lo pagado indebidamente, expiran en los años 2009 y 2010, conforme a las declaraciones de importación. Cabe anotar, que los argumentos anteriores impiden la aplicación del Concepto 012386 del 20 de febrero de 2001, proferido por la División de Normativa y Doctrina Tributaria de la DIAN en el que se sustentan los actos acusados, que en todo caso fue anulado por esta Corporación en fallo de 5 de mayo de 2003, Consejera Ponente, doctora María Inés Ortiz Barbosa, expediente 12248. En conclusión, no existió situación jurídica consolidada en el presente caso y en consecuencia, se debe confirmar la sentencia objeto de la apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFíRMASE la sentencia apelada. 5 Actualmente cinco años conforme con el artículo 8 de la Ley 791 de 2002. 11 RECONÓCESE personería al abogado Hermes Ariza Vargas, como apoderado de la parte demandada. Notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO