CE-SECCION CUARTA-76001-23-31-000-2002-02196-01(15532)-2007

DECISION DEL RECURSO DE RECONSIDERACION - Debe notificarse dentro del año contado a partir de su interposición en debida forma / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Se configura al ser ineficaz o extemporánea la decisión del recurso / VALIDEZ Y EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVOEfectos / NOTIFICACION DEL ACTO QUE RESUELVE EL RECURSO - Al ser inoportuna se configura el silencio administrativo positivo Del análisis concordado de las disposiciones citadas, se colige que la notificación de la decisión administrativa que desata el recurso de reconsideración, debe realizarse dentro de la oportunidad prevista en el artículo 139 ib., es decir, dentro del término de un año contado a partir de su interposición en debida forma, ya sea que se efectúe en forma personal o subsidiariamente por edicto, so pena de que al ser ineficaz por cualquier causa o al realizarse de manera extemporánea, se produzca a favor del particular el silencio administrativo positivo, conforme al artículo 141 ibídem. En efecto, en cuanto al alcance de la expresión “resolver” y “resuelto” que utiliza la norma municipal (Art. 139 Decreto 0523 de 1999), y que aparece en igual forma en el Ordenamiento Nacional (Art. 732 del E.T.), ha interpretado la jurisprudencia de la Corporación que la decisión a la que se refiere la Ley, es la “notificada legalmente”, vale decir, dentro de la oportunidad legal, ya que de otra manera no puede considerarse resuelto el recurso, como quiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce los efectos jurídicos correspondientes, y por tanto, no puede tenerse

como fallado el recurso presentado. Así mismo, no debe confundirse la validez de la actuación con su eficacia, como quiera que una cosa es que el acto administrativo cumpla los requisitos esenciales para ser válido y otra distinta, es que produzca consecuencias jurídicas por su falta de notificación, de donde tratándose del acto que decide el recurso de reconsideración, se requiere que ésta sea oportuna, para evitar que se configure la figura estatuida legalmente a favor del particular, que acarrea que las pretensiones del administrado se entiendan falladas a su favor. INSPECCION TRIBUTARIA - Al no hallarse prueba de ella en el expediente, no procede la suspensión de términos / NOTIFICACION POR EDICTO - Al ser extemporánea produce el silencio administrativo positivo De otra parte, la Administración se limita a afirmar que existe suspensión de términos por 3 meses con ocasión de la práctica de pruebas, empero la Sala no advierte en el informativo, suspensión del término para decidir el recurso por la práctica de una inspección tributaria de oficio, que es la prueba idónea para causar tal efecto, toda vez que no aparece acto administrativo alguno que la hubiera decretado, ni acta en donde conste la diligencia respectiva y además la simple solicitud de documentación al contribuyente, no conlleva la ampliación de la oportunidad legal. Así mismo se indica por la parte demandada que en varias oportunidades se requirió al contribuyente para que acudiera ante la Administración Municipal a notificarse del acto que decidió el recurso, lo cual no tiene incidencia alguna para la decisión de la Sala si se tiene en cuenta que el acto

de notificación se surtió finalmente por edicto y por tanto es la fecha de su desfijación la que debe tenerse en cuenta para efectos de contabilizar el término previsto en el artículo 139 del Decreto Municipal 0523 de junio 30 de 1999 para surtir los efectos determinados en el artículo 141 íb. Observa la Sala que la Resolución 805 del 25 de octubre de 2001 mediante la cual se falló el recurso de reconsideración incoado por el accionante, se notificó por edicto desfijado el 3 de abril de 2002, por lo que se realizó por fuera del término legal, ya que el escrito del recurso fue presentado en debida forma el 11 de diciembre de 2000 y el año venció el 11 de diciembre del 2001, situación por la cual se configuró el silencio administrativo tal como lo declaró el a quo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil siete (2007) Radicación número 76001-23-31-000-2002-02196-01(15532)

Actor: FERNANDO GALLEGO QUIROGA.

Demandado: ALCALDIA DE SANTIAGO DE CALI FALLO Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia del 10 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se anuló la actuación administrativa impugnada.

ANTECEDENTES El 9 de septiembre de 1999 la Alcaldía de Santiago de Cali, Departamento Administrativo de Hacienda Municipal, Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal, profirió el emplazamiento para declarar No. 3881, para que dentro del término de un mes el Señor GALLEGO QUIROGA presentara la declaración de Industria y Comercio correspondiente a la vigencia fiscal de 1998. El 19 de septiembre de 2000, la Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal, expidió la Resolución No. 383, por la cual le impone sanción por no declarar en cuantía de $14.848.000. El accionante interpuso el recurso de reconsideración respectivo, decidido mediante la Resolución No. 805 de octubre 25 de 2001, que confirma en todas su partes el acto sancionatorio. LA DEMANDA El actor solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones números 383 de septiembre 19 de 2000 y 805 de octubre 25 de 2001 y en consecuencia se restablezca su derecho con la aplicación del silencio administrativo positivo, para que el recurso se entienda fallado a su favor, y por ende no esté obligado a pagar la sanción por no declarar. Invocó como normas violadas los artículos 139 y 141 del Decreto 0523 del 30 de junio de 1999 expedido por el Alcalde de Santiago de Cali y 29 y 209 de la Constitución Nacional. Adujo que el término de un año para resolver el recurso de reconsideración se cuenta a partir de su interposición en debida forma, cuya extemporaneidad

acarrea la aplicación del silencio administrativo positivo. Para el efecto cita sentencia de la Corporación de junio 23 de 2000, expediente 10.045, Consejero Ponente Dr. Delio Gómez Leyva. Expuso que la Resolución No. 805 de octubre 25 de 2001, no se notificó dentro del término de un año consagrado en el artículo 139 del Decreto 0523 de junio 30 de 1999, puesto que el edicto se desfijó cuatro (4) meses y veintiún (21) días después de haber precluido la oportunidad legal, esto es, el 3 de abril de 2002, ya que el recurso se interpuso en debida forma el 11 de diciembre de 2000. Señaló que se violó el artículo 209 de la Constitución Nacional, al incumplir los fines de la función administrativa al servicio de los intereses generales y que desarrolla principios como el de publicidad, pues el actor nunca recibió citación para notificarse de la resolución que falló el recurso de reconsideración, por lo que la notificación se realizó por fuera del término establecido en la ley. LA OPOSICIÓN La apoderada de la entidad demandada solicita que sean negadas las pretensiones de la demanda. En síntesis expone: Indicó que al tenor del artículo 100 del Decreto 523 de 1999, la Administración municipal tiene competencia para aplicar sanciones por no declarar, tal como lo hizo en la Resolución No. 383 de septiembre 19 de 2000, al constatarse que el demandante realizaba actividades sometidas al Impuesto de Industria y Comercio. En cuanto a la Resolución No. 805 de octubre 25 de 2001, señaló que decidió el

recurso en contra del actor, al comprobarse que no eran labores de tipo civil las que ejercía, sino de carácter comercial en atención a las disposiciones del Código de Comercio. Frente a la aplicación del silencio administrativo positivo, argumentó que para efectos de la contabilización del término, debe tenerse en cuenta su interrupción por la práctica de pruebas, además de que se enviaron varios correos al actor para que se notificara del acto, de los cuales hizo caso omiso. Resaltó que de acuerdo con el tenor literal del artículo 139 del Decreto 0523 de 1999, el recurso de reconsideración se resolvió dentro del término de un año. Sostuvo que no se vulneró el debido proceso, en la medida en que el contribuyente contó con todas las oportunidades para controvertir las actuaciones administrativas. Finalmente manifestó que no es procedente declarar la nulidad de las resoluciones demandadas por su indebida notificación, dado que es una condición de eficacia del acto más no de su validez, “pues el control de legalidad se efectúa para el momento de su nacimiento, de modo que las circunstancias posteriores no afectan su situación inicial”. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 10 de octubre de 20031(sic), declaró la nulidad de los actos demandados y como restablecimiento del derecho que no estaba obligado al pago de la sanción. Consideró que de acuerdo con el artículo 128 del Decreto 0523 de 1999, el recurso de reconsideración debe interponerse dentro de los dos meses siguientes a la notificación del acto administrativo, hecho que según el actor realizó el 11 de

1 La Sala observa que de acuerdo con la notificación por edicto fijado el 11 de abril de 2005, se evidencia un error de trascripción en la fecha. diciembre de 2000, por lo que el plazo de un año para decidirlo era hasta el 11 de diciembre de 2001. Señaló que como se solicitaron pruebas para resolverlo, se suspendió el término hasta por tres meses conforme a lo dispuesto en el artículo 140 ib., por lo que la oportunidad legal se extendió hasta 11 de marzo de 2002. En consecuencia, consideró que la figura del silencio administrativo positivo se configuró a la luz del artículo 141 ib, porque la notificación de la Resolución No. 805 de 2001, solamente se concretó el 3 de abril de 2002, fecha en que se desfijó el edicto. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la entidad demandada en el recurso de apelación se remite al contenido de la contestación de la demanda, para argumentar lo siguiente: - Reiteró que las actividades ejercidas por el actor, se enmarcan dentro de los presupuestos para que esté obligado a declarar Impuesto de Industria y Comercio, como se plasmó en los actos demandados. - Insistió en que la Resolución 805 de 2001 fue proferida dentro del término legal, pues obran en el expediente los correos certificados remitidos a la dirección del contribuyente, que no le fueron devueltos por el correo, razón que llevó a la Administración a notificar por edicto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante y la parte demandada no se pronunciaron en esta

oportunidad procesal. El Ministerio Público emite concepto en el sentido de confirmar la sentencia de primera instancia, puesto que se evidencia que la Administración al decidir el recurso de reconsideración no se ciñó a los términos previstos en los artículos 139 y 140 del Decreto Municipal 0523 de 1999 y en consecuencia dio paso a la configuración del silencio administrativo positivo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia de primera instancia que anuló los actos administrativos que sancionaron al señor Fernando Gallego Quiroga por no declarar Impuesto de Industria y Comercio por la vigencia fiscal de 1998. De acuerdo con los términos de la impugnación, el municipio de Cali indicó que no se configura silencio administrativo positivo, puesto que al actor se le enviaron varios correos para que se acercara a notificarse del acto administrativo que decidía el recurso, de los cuales hizo caso omiso, por lo que se notificó por edicto. Además consideró que la indebida notificación no afecta la validez de la actuación, sino su eficacia. La controversia se centra en determinar si en el asunto en debate se configuró el silencio administrativo positivo, por la notificación extemporánea de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración incoado, único cargo expuesto en la demanda. El actor manifestó que interpuso en debida forma el recurso de reconsideración contra el acto sancionatorio, el 11 de diciembre del 2000, el cual fue presentado

dentro del término legal como consta en la Resolución 0805 del 25 de octubre de 2001, en la que se señala que se ha verificado el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 61 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 128 del Decreto Extraordinario No. 523 de 1999, por lo cual se concede al contribuyente FERNANDO GALLEGO QUIROGA el recurso de reconsideración. Así las cosas, interpuesto el recurso en debida forma el 11 de diciembre del 2000, procede la Sala a verificar si la notificación de la decisión fue oportuna. Las normas aplicables a la oportunidad legal para interponer el recurso de reconsideración, así como para decidirlo, están contenidas en el Decreto Municipal 0523 de junio 30 de 1999, y rezan: Artículo 128 Recursos contra los actos de la administración municipal en materia tributaria. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este Decreto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, con relación a los impuestos y rentas municipales, procede el Recurso de Reconsideración, en los términos que establece el Código Contencioso Administrativo. El recurso de Reconsideración, deberá interponerse ante la Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal dentro del término de dos (2) meses siguientes a la notificación del mismo, salvo el recurso de Reconsideración contra las Liquidaciones Provisionales del Impuesto de Industria y Comercio que será de treinta (30) días siguientes a su notificación

en debida forma. Parágrafo. Cuando se hubiera atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial. Artículo 139. Término para resolver los recursos. La Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal o quien haga sus veces tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma. Artículo 140. Suspensión del término para resolver. Cuando se practique inspección tributaria, el término para fallar los recursos, se suspenderá mientas dure la inspección, si ésta se practica a solicitud del contribuyente, y hasta por tres (3) meses cuando se practica de oficio. Artículo 141. Silencio administrativo. Si transcurrido el término señalado en el artículo 139, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la administración, de oficio o a petición de parte así lo declarará. Ahora bien, los actos administrativos que deciden los recursos se notifican en forma personal o por edicto, en cumplimiento con lo ordenado en el inciso segundo del artículo 11 del mismo Decreto, que para el efecto señala: (…) Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante no

compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir e la fecha de introducción al correo del aviso de citación(Decreto Extraordinario No.624 de 1989, artículo 565) Del análisis concordado de las disposiciones citadas, se colige que la notificación de la decisión administrativa que desata el recurso de reconsideración, debe realizarse dentro de la oportunidad prevista en el artículo 139 ib., es decir, dentro del término de un año contado a partir de su interposición en debida forma, ya sea que se efectúe en forma personal o subsidiariamente por edicto, so pena de que al ser ineficaz por cualquier causa o al realizarse de manera extemporánea, se produzca a favor del particular el silencio administrativo positivo, conforme al artículo 141 ibídem. No comparte la Sala el argumento del municipio quien considera que en el asunto debatido se puede efectuar un control de legalidad sobre los actos administrativos, independientemente del cumplimiento de la “obligación de notificarlo legalmente o prescindir de dicha diligencia”, por cuanto lo alegado por el demandante es la aplicación del silencio administrativo con efectos positivos en la cual es de la esencia tanto la oportunidad de la interposición del recurso como la fecha de notificación del acto que lo decide. En efecto, en cuanto al alcance de la expresión “resolver” y “resuelto” que utiliza la norma municipal (Art. 139 Decreto 0523 de 1999), y que aparece en igual forma en el Ordenamiento Nacional (Art. 732 del E.T.), ha interpretado la jurisprudencia2 de la Corporación que la decisión a la que se refiere la Ley, es la “notificada

legalmente”, vale decir, dentro de la oportunidad legal, ya que de otra manera no puede considerarse resuelto el recurso, como quiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce los efectos jurídicos correspondientes, y por tanto, no puede tenerse como fallado el recurso presentado. Así mismo, no debe confundirse la validez de la actuación con su eficacia, como quiera que una cosa es que el acto administrativo cumpla los requisitos esenciales para ser válido y otra distinta, es que produzca consecuencias jurídicas por su 2 Sentencia del 23 de junio del 2000, Exp. 10070, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva, reiterada el 23 de agosto de 2002, Exp. 13829, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. falta de notificación, de donde tratándose del acto que decide el recurso de reconsideración, se requiere que ésta sea oportuna, para evitar que se configure la figura estatuida legalmente a favor del particular, que acarrea que las pretensiones del administrado se entiendan falladas a su favor. Se reitera que el actor manifestó que recurrió el acto que lo sancionó por no declarar el 11 de diciembre del 2000, por lo que el plazo máximo legal para que se surtiera la notificación por edicto, al no comparecer a notificarse personalmente, vencía el 11 de diciembre de 2001. De otra parte, la Administración se limita a afirmar que existe suspensión de términos por 3 meses con ocasión de la práctica de pruebas, empero la Sala no

advierte en el informativo, suspensión del término para decidir el recurso3 por la práctica de una inspección tributaria de oficio, que es la prueba idónea para causar tal efecto, toda vez que no aparece acto administrativo alguno que la hubiera decretado, ni acta en donde conste la diligencia respectiva y además la simple solicitud de documentación al contribuyente, no conlleva la ampliación de la oportunidad legal. Así mismo se indica por la parte demandada que en varias oportunidades se requirió al contribuyente para que acudiera ante la Administración Municipal a notificarse del acto que decidió el recurso, lo cual no tiene incidencia alguna para la decisión de la Sala si se tiene en cuenta que el acto de notificación se surtió finalmente por edicto y por tanto es la fecha de su desfijación la que debe tenerse en cuenta para efectos de contabilizar el término previsto en el artículo 139 del Decreto Municipal 0523 de junio 30 de 1999 para surtir los efectos determinados en el artículo 141 íb. Observa la Sala que la Resolución 805 del 25 de octubre de 2001 mediante la cual se falló el recurso de reconsideración incoado por el accionante, se notificó por edicto desfijado el 3 de abril de 2002 (fl. 7 e.), por lo que se realizó por fuera del término legal, ya que el escrito del recurso fue presentado en debida forma el 11 de diciembre de 2000 y el año venció el 11 de diciembre del 2001, situación por la cual se configuró el silencio administrativo tal como lo declaró el a quo.

3 Artículo 140 del Decreto Municipal 0523 de 1999, transcrito en acápite anterior. En consecuencia, los cargos de la apelación no desvirtúan en el presente caso, la ocurrencia de la figura ficta presunta, razón por la cual se confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia objeto del recurso de apelación. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario