CE-SECCION CUARTA-76001-23-31-000-2002-04391-01(15643)-2006

IVA IMPLICITO EN LA IMPORTACION DE TRIGO - Nulidad; efectos ex tunc / SITUACION NO CONSOLIDADA - Devolución de IVA implícito antes de adquirir firmeza la declaración de importación / LEVANTE - Concepto El artículo 1 del Decreto 1344 de 22 de junio de 1999, en cuanto gravó con IVA implícito la importación de trigo, fue declarado nulo el 7 de diciembre de 2000 por la Sección Cuarta de esta Corporación, con ponencia del doctor Germán Ayala Mantilla, expediente 9702, porque transgredió el parágrafo 1 del artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998. En reiterada jurisprudencia, esta Sección ha precisado que los fallos de nulidad producen efectos "ex tunc", es decir, desde el momento en que se profirió el acto anulado, por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban, antes de su expedición. De igual manera, se ha señalado que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En el caso bajo examen, con base en la sentencia de nulidad del artículo 1 del Decreto 1344 de 1999, el actor solicitó ante la DIAN, el 2 de marzo de 2001, la devolución de $37.255.331, que canceló por concepto de IVA implícito, según la declaración de importación de 23 de marzo

de 2000, porque consideró que era un pago de lo no debido. La DIAN rechazó la solicitud de devolución porque estimó que existía una situación jurídica que se consolidó con el pago de los tributos aduaneros y la obtención del levante de la mercancía; en consecuencia, no le eran aplicables los efectos del fallo de nulidad. Sin embargo, no existió situación jurídica consolidada por las siguientes razones: De acuerdo con el artículo 131 del Estatuto Aduanero, la declaración de importación adquiere firmeza cuando han transcurrido tres años, contados desde su presentación y aceptación, sin que se haya notificado requerimiento especial aduanero, lo que implica, a su vez, que la firmeza del acto del levante está condicionada al cumplimiento de dicho plazo, pues “(…) el levante es una autorización administrativa que se surte tanto en el trámite de la importación ordinaria, con el fin de retirar la mercancía del depósito de almacenamiento o de la aduana, como en el trámite de las distintas modalidades de importación”. Entonces, frente a la importación de mercancías la situación jurídica no se consolida por la obtención de la simple autorización de levante, como afirmó la entidad demandada, sino cuando adquiere firmeza la declaración de importación y, por ende, el levante respectivo por ser accesorio a ella. En el caso examinado, la declaración de importación se presentó el 23 de marzo de 2000; el término de firmeza se cumplió el 23 de marzo de 2003 y la solicitud de devolución se presentó el 2 de marzo de 2001, es decir, dentro del plazo fijado por la norma citada, por lo

que se concluye que la situación no quedó consolidada, pues la declaración de importación y el levante no habían adquirido firmeza al momento de la solicitud de devolución. PAGO DE LO NO DEBIDO - Devolución del IVA implícito: término de diez años De otra parte, observa la Sala que el artículo 561 del Decreto 2685 de1999 remite a las normas del Estatuto Tributario para efectos de la devolución o compensación de tributos aduaneros, en los aspectos no regulados especialmente. La devolución del pago de lo no debido no se encuentra regulada de manera especial por la norma aduanera, por lo que se rige por los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de

1997. Así las cosas, el demandante contaba con diez (10) años para solicitar la devolución del pago de lo no debido, que era el término vigente al tiempo de la solicitud de devolución, para la prescripción de la acción ejecutiva establecida por el artículo 2536 del Código Civil. Lo anterior, teniendo en cuenta que, tal y como lo ha dicho la Sala, mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido, no existe situación jurídica consolidada y procede la solicitud de reintegro. En el caso examinado, el plazo para presentar la solicitud de lo pagado indebidamente vence el 23 de marzo de 2010.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 76001-23-31-000-2002-04391-01(15643)

Actor: VICENTE ARTURO SOLARTE SOLARTE

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: DEVOLUCION IVA IMPLICITO FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 26 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, estimatoria de las súplicas de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales la DIAN rechazó una solicitud de devolución de IVA implícito.

ANTECEDENTES VICENTE ARTURO SOLARTE, importó trigo con declaración 2303003115011-8 de 23 de marzo de 2000, en la que liquidó y pagó IVA implícito, según lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto 1344 de 1999. Con base en la sentencia de 7 de diciembre de 2000, en la que el Consejo de Estado declaró la nulidad de la norma citada, el importador pidió la devolución del impuesto pagado. La DIAN, Administración Especial de Aduanas de Buenaventura, rechazó la solicitud mediante Resolución 00281 de 18 de abril de 2001 (fl. 20 c. ppal), porque consideró que el pago del IVA implícito y la autorización de levante de las mercancías importadas, constituyeron una situación jurídica consolidada a la que no se aplican los efectos ex tunc de los fallos de nulidad. Dicho acto administrativo fue confirmado en reconsideración mediante Resolución 3507200778 de 14 de junio de 2002 (fl. 3 c. ppal).

LA DEMANDA VICENTE ARTURO SOLARTE, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los actos administrativos por los cuales la DIAN rechazó en forma definitiva la solicitud de devolución y pidió, a título de restablecimiento del derecho, la devolución del IVA implícito pagado, en cuantía de $37.255.331, con los intereses correspondientes. Invocó como disposiciones violadas los artículos 29, 59, 338 y 363 de la Constitución Política; 14, 25 y 29 del Código Civil y 850 y 857 del Estatuto Tributario. Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Al negar la devolución de las sumas pagadas indebidamente, la Administración violó el debido proceso, así como el principio de irretroactividad tributaria, porque exigió un requisito no previsto en la norma, esto es, la certificación de oferta insuficiente, y aplicó el Decreto 2085 de 2000, derogatorio del 1344 de 1999. Se vulneraron los artículos 14, 25 y 29 del Código Civil, al considerarse que el Decreto 2085 de 2000 es una norma interpretativa incorporada al artículo 424 del Estatuto Tributario. Se trasgredió el artículo 363 de la Constitución Política que consagra el principio de equidad en el sistema tributario, porque en virtud de la declaratoria de nulidad de la norma que estableció el IVA implícito, los importadores que pagaron el impuesto se encuentran en condiciones de desigualdad frente a los que no lo tienen que pagar. Se quebrantaron los artículos 850 y 857 del Estatuto Tributario, al

rechazarse la solicitud de devolución sin que existiera una causa expresamente consagrada en la ley que la justificara. La actuación administrativa desconoció los efectos de la sentencia de nulidad del Decreto 1344 de 1999, al pretender recaudar un gravamen que nunca existió. En consecuencia, debió reintegrarlo. No hubo situación jurídica consolidada porque la solicitud de devolución se presentó dentro de los dos años que establece el artículo 854 del Estatuto Tributario. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se opuso a las pretensiones de la demanda con base en las razones que se resumen así: La normatividad vigente para la ocurrencia de los hechos no se puede interpretar en forma distinta a la señalada por el legislador. El Decreto 2085 de 2000, condicionó la exención del IVA implícito a la certificación sobre oferta insuficiente expedida por el Ministerio de Comercio Exterior, requisito que debía cumplirse en forma previa y no posterior a la importación; en consecuencia, el impuesto se causó correctamente y no dio lugar ni a devolución, ni a compensación. La negativa de la Administración se fundamentó en el Concepto 012386 de 2001, emitido por la División de Normatividad y Doctrina Tributaria con ocasión de la declaratoria de nulidad del artículo 1 del Decreto 1344 de 1999. Aunque lo conceptuado se refiere al IVA pagado en las importaciones de maíz, la Administración fijó su tesis al señalar que la declaratoria de nulidad tiene efectos

retroactivos en todas las situaciones cumplidas no consolidadas, que se encuentren en discusión en sede administrativa o judicial. El demandante presentó la declaración de importación, canceló el impuesto y obtuvo el levante de la mercancía con anterioridad a la sentencia de nulidad de 7 de diciembre de 2000 del Consejo de Estado. Así las cosas, se trata de una situación jurídica consolidada pues, no se controvirtió el pago del IVA implícito ante la Administración y tampoco se acudió a la Jurisdicción. En consecuencia, no hay lugar a la devolución de las sumas pagadas. La Administración obró con sujeción a los preceptos legales y con respeto al debido proceso y al derecho de defensa. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca anuló los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó la devolución del IVA implícito pagado, con los intereses correspondientes, desde que se canceló el gravamen hasta cuando se realice la devolución. Las razones que motivaron la decisión se compendian de la siguiente manera: El Consejo de Estado al declarar la nulidad del artículo 1 del Decreto 2085 de 2000, en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación de trigo, dirimió en forma definitiva la controversia suscitada en torno al cobro del gravamen. En su decisión tuvo en cuenta la insuficiencia de la oferta de trigo para considerar improcedente la sujeción al tributo. Además, la situación no se consolidó por la obtención del levante como lo condicionó la actuación demandada; en el caso examinado, no hubo tal situación

porque para la fecha en que se profirió el mencionado fallo de nulidad, la declaración de importación no había adquirido firmeza, según los términos del artículo 131 del Estatuto Aduanero. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, apeló el fallo de primera instancia con base en las siguientes razones: De conformidad con el artículo 363 de la Constitución Política, solicitó se tuvieran en cuenta los argumentos expuestos en relación con la normatividad aplicable al caso estudiado. Para la liquidación del impuesto al valor agregado, se tuvo claridad sobre la base gravable y el momento de causación del tributo. En consecuencia, no puede variarse el impuesto, pues se estableció con precisión la ley aplicable. Las normas aplicables son las que se encuentran vigentes al momento de causación del impuesto, con independencia del acto que le dio origen, pues, en materia tributaria, no existen derechos adquiridos. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada pidió que se revoque la sentencia de primera instancia y que se confirme la legalidad de los actos acusados. Según el artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el 43 de la Ley 488 de 1998, y el Decreto 1344 de 1999, la tarifa aplicable para la importación de trigo era el 2.9%, con la cual se liquidó y pagó la declaración de importación. No se desconoció el pronunciamiento del Consejo de Estado que anuló parcialmente el Decreto 1344 de 1999, pero una vez producido el levante de la mercancía, se consolidó la situación jurídica, excepción al principio general de los

efectos ex tunc de las sentencias de nulidad. El demandante liquidó y pagó correctamente el IVA implícito, pues lo hizo con base en la Ley 488 de 1998 y el Decreto 1344 de 1999, normas vigentes en ese momento, que fijaron la base gravable y tarifa aplicables. Por lo tanto, no es procedente la devolución. El Ministerio Público, solicitó la confirmación de la sentencia apelada por las siguientes razones: Los efectos ex tunc del fallo de nulidad del artículo 1 del Decreto 1344 de 1999, inciden en las situaciones que se encuentran en discusión ante las autoridades administrativas o judiciales toda vez que, en virtud de ellos, el orden jurídico se restablece desde el momento en que se expidió el acto viciado de nulidad, sin que afecte las situaciones consolidadas. La solicitud de devolución del IVA implícito pagado por el actor, no es una situación consolidada y la afecta la declaratoria de nulidad tanto del Decreto 1344 de 1999, como la del Decreto 2085 de 2000, dado que, de acuerdo con el artículo 131 del Estatuto Aduanero, para que la declaración de importación quede en firme, deben transcurrir tres años desde su presentación. Además, como lo ha expresado el Consejo de Estado, el levante de la mercancía no puede ser invocado para considerar que la situación se consolidó. Los argumentos del recurrente son infundados en relación con la aplicación del IVA implícito, toda vez que, antes de que se expidiera el Decreto 1344 de 1999, se ajustó el ordenamiento legal previsto en el inciso 2 del artículo 43 de la

Ley 488 de 1998, y se adelantaron los estudios necesarios para determinar la existencia o no de producción nacional de bienes a que se refiere el artículo 424 del Estatuto Tributario, para excluirlos o no del IVA. La importación efectuada por el demandante está amparada por la excepción del IVA implícito, por cuanto se demostró que la producción nacional de trigo era insuficiente para atender el mercado interno; en consecuencia, como lo ha indicado el Consejo de Estado, el beneficio opera de pleno derecho por estar previsto en el parágrafo 1 del artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el 43 de la Ley 488 de 1998. El demandante no alegó de conclusión. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sección debe decidir si se ajustan o no a derecho los actos mediante los cuales la DIAN rechazó la solicitud de devolución del IVA implícito pagado por VICENTE ARTURO SOLARTE, en la declaración de importación de 23 de marzo de 2000 (fl. 22 c. ppal). Los hechos que dieron origen a la solicitud de devolución y a los actos administrativos que originaron su rechazo, se deben analizar con base en la norma vigente al tiempo en que ocurrieron, es decir, el artículo 1 del Decreto 1344 de 22 de junio de 1999, reglamentario del parágrafo 1 del artículo 424 del Estatuto Tributario, que estableció la tarifa de IVA promedio implícito para la importación de trigo. No es aplicable el Decreto 2085 de 18 de octubre de 2000, dado que el

mismo estableció en su artículo 4 que “rige a partir de su publicación y deroga el Decreto 1344 de 1999” y la importación se efectuó el 23 de marzo de 2000, es decir, antes de la expedición del Decreto 2085. El artículo 1 del Decreto 1344 de 22 de junio de 1999, en cuanto gravó con IVA implícito la importación de trigo, fue declarado nulo el 7 de diciembre de 2000 por la Sección Cuarta de esta Corporación, con ponencia del doctor Germán Ayala Mantilla, expediente 9702, porque transgredió el parágrafo 1 del artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998. En reiterada jurisprudencia, esta Sección ha precisado que los fallos de nulidad producen efectos "ex tunc", es decir, desde el momento en que se profirió el acto anulado, por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban, antes de su expedición. De igual manera, se ha señalado que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa1. En el caso bajo examen, con base en la sentencia de nulidad del artículo 1 del Decreto 1344 de 1999, el actor solicitó ante la DIAN, el 2 de marzo de 2001, la devolución de $37.255.331 (fl. 4 c.a.), que canceló por concepto de IVA implícito,

según la declaración de importación de 23 de marzo de 2000, porque consideró que era un pago de lo no debido. La DIAN rechazó la solicitud de devolución porque estimó que existía una situación jurídica que se consolidó con el pago de los tributos aduaneros y la obtención del levante de la mercancía; en consecuencia, no le eran aplicables los efectos del fallo de nulidad. Sin embargo, no existió situación jurídica consolidada por las siguientes razones: De acuerdo con el artículo 131 del Estatuto Aduanero, la declaración de importación adquiere firmeza cuando han transcurrido tres años, contados desde 1 Sentencia de 5 de mayo de 2003, Consejera Ponente, doctora María Inés Ortiz Barbosa, Expediente 12248. su presentación y aceptación, sin que se haya notificado requerimiento especial aduanero, lo que implica, a su vez, que la firmeza del acto del levante está condicionada al cumplimiento de dicho plazo, pues “(…) el levante es una autorización administrativa que se surte tanto en el trámite de la importación ordinaria, con el fin de retirar la mercancía del depósito de almacenamiento o de la aduana, como en el trámite de las distintas modalidades de importación”2. Entonces, frente a la importación de mercancías la situación jurídica no se consolida por la obtención de la simple autorización de levante, como afirmó la entidad demandada, sino cuando adquiere firmeza la declaración de importación y, por ende, el levante respectivo por ser accesorio a ella. En el caso examinado, la declaración de importación se presentó el 23 de marzo de 2000; el término de firmeza se cumplió el 23 de marzo de 2003 y la

solicitud de devolución se presentó el 2 de marzo de 2001, es decir, dentro del plazo fijado por la norma citada, por lo que se concluye que la situación no quedó consolidada, pues la declaración de importación y el levante no habían adquirido firmeza al momento de la solicitud de devolución. De otra parte, observa la Sala que el artículo 561 del Decreto 2685 de1999 remite a las normas del Estatuto Tributario para efectos de la devolución o compensación de tributos aduaneros, en los aspectos no regulados especialmente. La devolución del pago de lo no debido no se encuentra regulada de manera especial por la norma aduanera, por lo que se rige por los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997. Así las cosas, el demandante contaba con diez (10) años para solicitar la devolución del pago de lo no debido, que era el término vigente al tiempo de la solicitud de devolución, para la prescripción de la acción ejecutiva establecida por el artículo 2536 del Código Civil3. Lo anterior, teniendo en cuenta que, tal y como lo ha dicho la Sala, mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido, no existe situación jurídica consolidada y procede la solicitud de reintegro4. En el caso examinado, el plazo 2 Sentencia de 14 de noviembre de 1997, Consejero Ponente, doctor Delio Gómez Leyva, Expediente 8460. 3 Modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: “ARTICULO 2536. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN EJECUTIVA Y ORDINARIA. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5)

años. Y la ordinaria por diez (10). La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término”. 4 Sentencia de 5 de mayo de 2003, Consejera Ponente, doctora María Inés Ortiz Barbosa, expediente 12248. para presentar la solicitud de lo pagado indebidamente vence el 23 de marzo de 2010. Además, es necesario recalcar que los actos demandados se fundamentan en la aplicación del Concepto 012386 de 20 de febrero de 2001, emitido por el Delegado de la División Normativa y Doctrina Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de la DIAN, también declarado nulo por esta Corporación en sentencia de 5 de mayo de 2003, Consejera Ponente, doctora María Inés Ortiz Barbosa, expediente 12248. Como, según se precisó, en el presente caso no existió situación jurídica consolidada, el actor tiene derecho a la devolución de IVA implícito cancelado, pues constituye un pago de lo no debido al haber desaparecido la causa legal del mismo en virtud de los efectos ex tunc del fallo de nulidad. Por otra parte, no prospera la inconformidad del apelante acerca de la violación del principio de irretroactividad de las normas tributarias consagrado en el artículo 363 de la Carta Política, porque el problema jurídico planteado en este caso es la aplicación retroactiva de los efectos del fallo de nulidad del Decreto 1344 de 1999 y no de la ley tributaria.

Las razones anteriores son suficientes para confirmar el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA CONFÍRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO

HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO