CE-SECCION CUARTA-76001-23-31-000-2003-01085-01(15338)B-2006

ACCION DE NULIDAD - Legitimación en pasiva: entidad pública o privada con función pública que expide el acto / LEGITIMACION EN PASIVA EN ACCION DE NULIDAD - Entidad pública o privada con función pública que expide el acto / LITISCONSORCIO NECESARIO EN ACCION DE NULIDADNo existe por la calidad de sujeto activo de una contribución De acuerdo con lo anterior se observa que el Instituto estructura la causal por la omisión de su vinculación en calidad de litisconsorte necesario, figura procesal que si bien no está regulada en el Código Contencioso Administrativo, por remisión expresa del artículo 267 íb., resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 83 del C.P.C., que establece la existencia del litisconsorcio necesario cuando “el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos”. No obstante también debe tenerse en cuenta que el Código Contencioso Administrativo en el artículo 150, indica que son parte pasiva “las entidades públicas o privadas que ejerzan funciones públicas, contra quienes se adelanten procesos contencioso administrativos que se adelanten contra ellas o contra los actos que expidan”. Con fundamento en lo anterior se advierte que en los procesos que se adelantan ante esta jurisdicción la parte pasiva estará determinada por la entidad que haya proferido el acto enjuiciado, máxime cuando como en el caso la acción incoada es la de simple nulidad y el concepto de violación se encamina a demostrar la falta de competencia de la Asamblea

Departamental del Valle del Cauca para dictar la Ordenanza acusada, lo cual hace evidente que quien está llamado a defender la legalidad del acto frente a los motivos que atacan su legalidad, es el Gobernador del Departamento por ser quien de conformidad con el artículo 303 de la Constitución Nacional tiene la representación legal del ente territorial, por carecer de personería jurídica la Corporación Pública. Además con base en el artículo 83 del C.P.C. antes citado, no se establece que en el presente caso exista una relación que se derive del acto acusado que permita inferir que su legalidad no pueda ser analizada sin la comparecencia de INDERVALLE. IMPUGNANTES Y COADYUVANTES EN ACCION DE NULIDAD - Cualquier persona hasta el vencimiento de traslado para alegar / LITISCONSORCIO NECESARIO EN ACCION DE NULIDAD - Sólo por persona pública autora del acto / INTERVENCION DE TERCEROS EN ACCION DE NULIDAD - Se deriva del carácter público de la acción y comprende a toda persona De otra parte, se observa que el Instituto bien pudo ejercer su derecho de defensa en calidad de coadyuvante de la parte demandada de conformidad con el artículo 146 del C.C.A. en el que se indica que cualquier persona puede comparecer a los procesos de simple nulidad como parte coadyuvante o impugnadora de la pretensión, intervención que puede realizarse hasta el vencimiento del traslado para alegar en primera o única instancia, oportunidad dentro de la cual en el sub examine, no se hizo manifestación alguna por parte de algún interesado. Así las cosas, la Sala comparte la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta

Corporación citada por la demandante en el escrito de oposición a la nulidad formulada por INDERVALLE, en la cual se señala: Esos aspectos permiten diferenciar dentro de la acción de nulidad dirigida contra el acto administrativo, entre las figuras del litisconsorte necesario y de la intervención para coadyuvar o impugnar; la primera estará conformada exclusivamente por la (s) persona (no dependencias) pública (s) o privada (s) (con funciones públicas) que haya expresado la voluntad unilateral, concretada en el acto administrativo que se demanda; la segunda figura, de coadyuvantes o de impugnadores, se deriva del carácter público de la acción, y por ello puede intervenir toda persona que pretenda defender o impugnar la legalidad del acto. De tal suerte que no es la temática reglamentada en los actos demandados, entiéndase minería, contractual, etc, el parámetro para determinar la parte pasiva en la demanda pública de nulidad, sino la autoría del acto, como se deduce de la norma precitada (…)”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil seis (2006) Radicación número: 76001-23-31-000-2003-01085-01(15338)

Actor: CLARA MARIA GONZALEZ ZABALA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Referencia: AUTO Llega al Despacho el proceso de la referencia para decidir el incidente de nulidad

formulado, mediante apoderado, por el Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca – INDERVALLE, con fundamento en el numeral 9° del artículo 140 del C.P.C. LA SOLICITUD El apoderado de INDERVALLE fundamenta la nulidad planteada en los siguientes hechos: Señala que la Asamblea Departamental del Valle del Cauca mediante Ordenanza 161 de enero 2 del 2003, creó la contribución con destino al deporte, la educación física y la recreación cuyo sujeto activo es INDERVALLE o quien haga sus veces y los sujetos pasivos los usuarios del servicio de telefonía celular, beeper, buscapersonas y demás servicios de telecomunicaciones, para lo cual las diferentes empresas prestadoras giran directamente a la Tesorería del Instituto lo recaudado por ese concepto. Explica que los recursos recaudados se han utilizado para el cumplimiento de los planes y programas de la entidad, única beneficiaria y en consecuencia afectada frente a cualquier decisión contra el acto administrativo que creó la renta, por lo cual tiene derecho a conocer, actuar y ejercer su defensa dentro de los procesos judiciales en los cuales se debatan sus intereses. Manifiesta que a través de una llamada telefónica, el representante legal de la entidad ‘sorpresivamente’ tuvo conocimiento de que el Consejo de Estado había declarado la nulidad de la Ordenanza 161 del 2003, sin que hubiera sido notificado el Instituto como sujeto activo y único beneficiario de la contribución, lo que constituye una flagrante vía de hecho por violación del debido proceso. Afirma que en virtud de los artículos 29 C.N. y 140 numeral 9° del C.P.C. el

proceso es nulo cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas que deban ser citadas como parte. Expone que INDERVALLE es una entidad pública del orden departamental, creada por la Ordenanza 022 de noviembre 26 de 1997 en armonía con la Ley 181 de 1995 y que está constituida como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. De acuerdo con lo anterior sostiene que no puede predicarse del Instituto que sea una extensión del nivel central, sino un ente independiente, y que prueba de ello, es que en su condición de establecimiento público, está obligado a rendir información financiera directamente a la Contaduría General de la Nación. Con fundamento en lo anterior solicita declarar la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda e indica que la petición resulta oportuna de conformidad con el artículo 142 del C.P.C. LA OPOSICION La demandante dentro del término legal, solicita no declarar la nulidad formulada con fundamento en los siguientes argumentos:

1. Inexistencia de la nulidad propuesta Sostiene que es claro que el proceso se resolvió de mérito sin la comparecencia del sujeto activo del tributo creado por la Ordenanza anulada – INDERVALLE – porque la comparecencia en calidad de parte demandada en el contencioso objetivo o de simple nulidad está reservada exclusivamente a las entidades públicas y a las entidades privadas que ejercen funciones públicas que expidieron el acto administrativo acusado, por expreso mandato del inciso primero del artículo 150 del C.C.A.

Afirma que la comparecencia como demandadas de las entidades públicas en los

procesos de nulidad no está edificada sobre principios de afectación, interés, beneficio económico o sobre la materia o temática del mismo, sino que radica únicamente en la autoría del acto administrativo. Indica que el artículo 146 del C.C.A. dispone que en los procesos de simple nulidad cualquier persona podrá intervenir como parte coadyuvante o impugnante. En relación con la comparecencia de las entidades públicas como parte pasiva en el contencioso objetivo, cita y transcribe apartes de la sentencia de la Sección Tercera de esta Corporación de 10 de agosto del 2005, Expediente No. 13753, C.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez, para concluir de ella que en el proceso que se origina con la acción pública de nulidad el litisconsorcio necesario pasivo no se configura porque existan uno o algunas entidades que deban acatar el acto administrativo. Resalta que el efecto de la sentencia proferida en dicha acción es erga omnes. Expone que en el caso, la Ordenanza 161 del 2 de enero del 2003 de la Asamblea del Valle del Cauca fue sancionada por el Gobernador del Departamento razón por la cual la acción se interpuso contra éste y la Asamblea y el auto admisorio de la demanda ordenó la notificación correspondiente. Explica que demandar en procesos de simple nulidad a sujetos de derecho que no expidieron el acto administrativo cuestionado, como lo pretende INDERVALLE, además de constituir un desconocimiento del artículo 150 del C.C.A., desnaturaliza el objetivo fundamental de la acción de nulidad que consiste en el análisis de los actos administrativos acusados frente a normas superiores de

derecho que han sido vulneradas.

2. Falta de Legitimación en la causa por pasiva de INDERVALLE .

Manifiesta que INDERVALLE no está legitimado para actuar en el proceso porque nuestro ordenamiento jurídico no le otorga la categoría de parte demandada por no haber expedido la Ordenanza 161 del 2 de enero del 2003 y, porque no compareció oportunamente al proceso como tercero interviniente, teniendo en cuenta que su primera actuación fue realizada el 1° de septiembre del 2006, fecha en la cual presenta el incidente de nulidad contra la sentencia del 17 de agosto del 2006. Precisa que el Instituto pudo intervenir como parte impugnadora hasta el vencimiento del término para alegar en primera instancia, lo cual aconteció el 27 de abril del 2004, pasada esa fecha precluyó para cualquier persona la facultad de ser tenido en el proceso de simple nulidad de la referencia como tercero interviniente, por mandato expreso del artículo 146 del C.C.A. Finalmente transcribe apartes de la providencia de la Sala Plena del Consejo de Estado de 17 de abril del 2001, Expediente Q-004, C.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. PARA RESOLVER SE CONSIDERA INDERVALLE formula el incidente con fundamento en que en el proceso adelantado en ejercicio de la acción de nulidad contra la Ordenanza 161 de 2 de enero del 2003 de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, no fue citado como parte teniendo en cuenta que el acto administrativo acusado creó una contribución de la cual es sujeto activo y por tanto tiene derecho a ejercer la

defensa de sus intereses. Por lo anterior invoca como causal de nulidad la prevista en el numeral 9º del artículo 140 del C.P.C. que prevé: ART. 140.- Causales de Nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…)

9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquéllas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley. (…) De acuerdo con lo anterior se observa que el Instituto estructura la causal por la omisión de su vinculación en calidad de litisconsorte necesario, figura procesal que si bien no está regulada en el Código Contencioso Administrativo, por remisión expresa del artículo 267 íb., resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 83 del C.P.C., que establece la existencia del litisconsorcio necesario cuando “el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos”. (Negrillas fuera de texto).

No obstante también debe tenerse en cuenta que el Código Contencioso Administrativo en el artículo 150, indica que son parte pasiva “las entidades públicas o privadas que ejerzan funciones públicas, contra quienes se adelanten procesos contencioso administrativos que se adelanten contra ellas o contra los actos que expidan”. (Subraya la Sala)

Con fundamento en lo anterior se advierte que en los procesos que se adelantan ante esta jurisdicción la parte pasiva estará determinada por la entidad que haya proferido el acto enjuiciado, máxime cuando como en el caso la acción incoada es la de simple nulidad y el concepto de violación se encamina a demostrar la falta de competencia de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca para dictar la Ordenanza acusada, lo cual hace evidente que quien está llamado a defender la legalidad del acto frente a los motivos que atacan su legalidad, es el Gobernador del Departamento por ser quien de conformidad con el artículo 303 de la Constitución Nacional tiene la representación legal del ente territorial, por carecer de personería jurídica la Corporación Pública. Además con base en el artículo 83 del C.P.C. antes citado, no se establece que en el presente caso exista una relación que se derive del acto acusado que permita inferir que su legalidad no pueda ser analizada sin la comparecencia de

INDERVALLE.

De otra parte, se observa que el Instituto bien pudo ejercer su derecho de defensa en calidad de coadyuvante de la parte demandada de conformidad con el artículo 146 del C.C.A. en el que se indica que cualquier persona puede comparecer a los procesos de simple nulidad como parte coadyuvante o impugnadora de la pretensión, intervención que puede realizarse hasta el vencimiento del traslado para alegar en primera o única instancia, oportunidad dentro de la cual en el sub examine, no se hizo manifestación alguna por parte de algún interesado. Así las cosas, la Sala comparte la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación citada por la demandante en el escrito de oposición a la nulidad

formulada por INDERVALLE, en la cual se señala: “Mucho se ha discutido sobre si en estricto derecho, en las demandas públicas en ejercicio de la Acción de Nulidad, en realidad existe un demandado, toda vez que el fin teleológico de la acción pública es la defensa del ordenamiento jurídico subvertido por el acto de menor jerarquía que se demanda, sin que procesalmente la parte pasiva responda a la exacta definición de contendiente. El Código Contencioso Administrativo despeja esa discusión, a través, del señalamiento de calificar como parte a las entidades públicas dentro del proceso contencioso administrativo que se adelante “contra los actos que ellas expidan” (art. 150). De tal suerte que en la acción pública de nulidad la entidad o entidades que expide (n) el acto concurre (n) como parte pasiva porque es el acto de su autoría el acusado de ilegalidad. Ese mismo ordenamiento dispone que en los procesos de simple nulidad y en cuanto se refiere a la intervención de terceros, cualquier persona tiene la facultad para pedir que se le tenga como parte coadyuvante o impugnadora (art. 146, inc.1 ibídem). Esos aspectos permiten diferenciar dentro de la acción de nulidad dirigida contra el acto administrativo, entre las figuras del litisconsorte necesario y de la intervención para coadyuvar o impugnar; la primera estará conformada exclusivamente por la (s) persona (no dependencias) pública (s) o privada (s) (con funciones públicas) que haya expresado la voluntad unilateral, concretada en el acto administrativo que se demanda; la segunda figura, de coadyuvantes o de impugnadores, se

deriva del carácter público de la acción, y por ello puede intervenir toda persona que pretenda defender o impugnar la legalidad del acto. De tal suerte que no es la temática reglamentada en los actos demandados, entiéndase minería, contractual, etc, el parámetro para determinar la parte pasiva en la demanda pública de nulidad, sino la autoría del acto, como se deduce de la norma precitada (…)” Por lo anterior, esta Corporación no accederá a la solicitud formulada por INDERVALLE toda vez que no se establece su calidad de litisconsorte necesario pasivo y por ende que la falta de comparecencia al proceso haya generado la nulidad invocada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E : Niégase la solicitud de nulidad formulada por INDERVALLE Cópiese y notifíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase HECTOR J. ROMERO DIAZ LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario