CE-SECCION CUARTA-76001-23-31-000-2003-02431-01(16560)-2009

CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL - El comerciante promueve o explota negocios en un determinado ramo o zona prefijada actuando como representante o agente de un empresario / AGENTE COMERCIAL - Es la persona que recibe el encargo de promover o explotar un negocio en virtud del contrato de agencia De acuerdo con el artículo 1317 del Código de Comercio en el contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. La persona que recibe dicho encargo se denomina agente, con la que se pacta una remuneración por sus servicios (art. 1322 ib.). IMPUESTO DE TIMBRE - Hecho generador / BASE GRAVABLE - Es la cuantía del documento / AGENCIA MERCANTIL - El impuesto de timbre se calcula con base en la remuneración del contratista El impuesto de timbre recae sobre los instrumentos privados y públicos de cuantía determinada o indeterminada, en los cuales se haga constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones. El hecho generador del tributo es el otorgamiento, giro, aceptación, emisión o suscripción del respectivo documento. La cuantía del documento es la base para determinar el impuesto a pagar: cuando el documento indica en forma clara y concreta su valor, sobre tal valor debe liquidarse el impuesto, aplicando la tarifa vigente en la fecha de la celebración del contrato, conforme al artículo 519 del Estatuto Tributario; en caso

contrario debe acudirse a lo previsto en el artículo 522 del mismo Estatuto Fiscal; finalmente, si en la fecha de celebración del contrato la cuantía de las obligaciones es indeterminada e indeterminable, se aplicará lo ordenado en el inciso quinto del mismo artículo 519. Ahora bien, en forma especial la ley ha previsto cómo se determina la cuantía de algunos contratos para efectos de liquidar el impuesto de timbre nacional, tomando en consideración la naturaleza del contrato y de las obligaciones convenidas en él. Es decir, en el contrato de agencia mercantil el impuesto se calcula con base en la remuneración del contratista y no con base en el valor total de las sumas de dinero que en su desarrollo se manejen. CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL - En este se pueden convenir obligaciones accesorias al contrato y pueden haber pagos directos de los suscriptores al agente comercial Además, no puede considerarse que por el hecho de que se trate de un contrato de agencia mercantil, el agente no pueda convenir con la empresa extranjera la existencia de ciertas obligaciones accesorias al contrato como negocio propio, como en este caso, el alquiler y mantenimiento de los decodificadores, ni menos concluir categóricamente, como lo hacen la DIAN, que no puede haber pagos directos de los suscriptores al agente porque se desnaturalizaría el contrato de agencia mercantil. A juicio de la Sala, tal contrato no pierde su naturaleza jurídica porque se estableció claramente cuál es el negocio entre la programadora extranjera y el agente y, cuál es el negocio propio del agente frente a los suscriptores y, en cada caso se estableció la contraprestación correspondiente. NOTA DE RELATORIA. Salvamento del voto del Dr. Héctor J. Romero Díaz

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Bogotá D. C, veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 76001-23-31-000-2003-02431-01(16560)

Actor: GALAXY DE COLOMBIA LTDA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 2 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad de los actos administrativos que modificaron la declaración de retención en la fuente del período octubre de 1999.

ANTECEDENTES GALAXY DE COLOMBIA LTDA (GLC) suscribió el 1 de enero de 1999 un contrato de cuantía indeterminada, para actuar como operador local, representante y agente de GALAXY LATIN AMÉRICA (GLA) para garantizar la comercialización y suministro de la televisión DTH a los suscriptores y facilitar la facturación y el recaudo de los pagos adeudados a GLA que tienen que hacer los suscriptores en el país por el suministro de televisión DTH. El 17 de noviembre de 2000 GALAXY DE COLOMBIA LTDA., presentó declaración de retención en la fuente de octubre del mismo año, en la que liquidó retenciones por $84.136.000. Previo requerimiento especial, la DIAN expidió la Liquidación de Revisión 050642002000032 del 22 de mayo de 2002, que modificó la declaración de retención

en la fuente del mes de octubre de 1999, en el sentido de adicionar $29.961.000 por concepto de impuesto de timbre por contratos de cuantía indeterminada y liquidó en contra del contribuyente sanción por inexactitud por $47.938.000. Con ocasión del recurso de reconsideración el cual fue resuelto mediante Resolución 050662003000006 del 24 de febrero de 2003, se confirmó el acto recurrido. LA DEMANDA GALAXY DE COLOMBIA LTDA., demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 050642002000032 del 22 de mayo de 2002 y la Resolución 050662003000006 del 24 de febrero de 2003 que modificaron la declaración privada de retención en la fuente del período octubre de 1999. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la firmeza de la declaración de retención en la fuente de octubre de 1999. Invocó como normas vulneradas los artículos: 29 de la Constitución Política; 647 del Estatuto Tributario y 33 del Decreto 2076 de 1992. A) IMPUESTO DE TIMBRE Manifestó que en el contrato de agencia mercantil suscrito con GLA se estipuló el pago a favor de GEC de una suma fija anual de US$10.000, la cual se incrementaría si el número de usuarios excedía de 100.000. Indicó que GEC ofrece a los suscriptores aparatos decodificadores y otros servicios locales necesarios para recibir la imagen trasmitida por GLA, por lo que suscribe contratos directamente con los beneficiarios, bajo la autorización y parámetros de calidad y servicio que exige GLA.

Agregó que de estos contratos se establecen diversas relaciones jurídicas: la primera de GEC y el cliente para el alquiler de equipos decodificadores y demás servicios locales; la segunda, entre GLA y el cliente para el suministro desde el exterior del servicio de televisión satelital y por último, entre GLA y GEC para promover el negocio de televisión. Explicó que GEC, como agente comercial de GLA, factura al suscriptor el valor del servicio prestado por GLA y GEC, en su propio nombre, factura los servicios adicionales prestados. Por su parte, GEC deriva la remuneración por los servicios adicionales que presta directamente de los usuarios y no de GLA. Añadió que en el contrato se estableció que el 60% de la cantidad bruta que pagan los suscriptores corresponde a la compensación por el suministro de televisión satelital y el 40% restante corresponde a la compensación directa de los suscriptores por los servicios locales proporcionados por GEC. Señaló que la proporción del 60% y 40% pretende establecer un límite en el cobro de GEC a los suscriptores por la prestación de los servicios locales, pero no una remuneración como retribución del contrato. Puntualizó que tanto GLA como GEC tienen su propia relación jurídica y cobran individualmente al usuario final, lo cual se evidencia en la factura que recibe mensualmente, es decir, que GLA y GEC derivan sus ingresos directamente de los usuarios finales del servicio, no del contrato mercantil. Apoyándose en el artículo 33 del Decreto 2076 de 1992 y demás normas complementarias, aseveró que la Administración ha pretendido hacer parte de la base gravable del impuesto de timbre conceptos que no corresponden a la remuneración

del principal agente, sino a ingresos que tienen el agente derivados de otras relaciones contractuales con los suscriptores del servicio de televisión satelital. Citó la sentencia del 31 de octubre de 1995 de la Corte Suprema de Justicia, M.P. Pedro Lafont Pianetta, referente a la relación del agente con el cliente. B) SANCIÓN POR INEXACTITUD Se opuso a la sanción por inexactitud por las siguientes razones: - La base gravable sobre la cual GEC aplicó la tarifa del impuesto de timbre en relación con el contrato de agencia mercantil está soportada en comprobantes y documentos internos y externos. - No existen en la declaración “datos o factores falsos, equivocados, inexistentes, incompletos ni desfigurados” de los cuales se deriven menores impuestos. - La controversia entre el contribuyente y la Administración versa exclusivamente sobre “la interpretación del derecho aplicable del art. 33 Decreto 2076 de 1992 e incluye otros valores que no hacen parte de la base gravable”, puesto que “los hechos y cifras denunciados son completos y verdaderos”. C) VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Invocó la nulidad del art. 140 num. 6 del C.P.C. porque la Administración negó la práctica de las pruebas con las que pretendía demostrar que los ingresos de GEC provienen de los suscriptores y no de GLA. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones, por las razones que siguen: La remuneración que GCL percibe no se contrae de manera exclusiva a los US$10.000 pactados por concepto de comisión anual. También constituye

remuneración el 40% de la compensación directa que los suscriptores efectúan por los “servicios locales proporcionados por GCL en la región”, la cual aparece registrada en la cuenta de ingresos operacionales y no ha sido tomada como base por parte de GCL para liquidar la retención a título de impuesto de timbre. Expuso que el contrato de agencia mercantil suscrito entre GEC y GLA constituye un documento privado gravado con el impuesto de timbre conforme el artículo 519 del E.T y no se encuentra exento del impuesto de timbre, según el art. 530 ibídem, por lo que GEC debió reconocer en la declaración tributaria materia de investigación, el impuesto de timbre por los ingresos operacionales la tarifa del 1.5%. Explicó que jurídicamente no es aceptable decir que el cliente remunera de manera directa al agente porque equivaldría a afirmar que los clientes son de este último y no del empresario que encomendó la gestión. Concluyó que el hecho de que el cliente pague directamente al agente, es una medida que facilita la ejecución eficaz del contrato. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda con las siguientes consideraciones: De acuerdo con los artículos 1317 del Código de Comercio, 519, 522 y 593-3 del Estatuto Tributario, 33 del Decreto 2076 de 1992, se deduce que no existe prohibición para desarrollar una actividad o prestar servicios conexos a los mismos que presta en calidad de agente. Del análisis de las pruebas allegadas al proceso, se concluye que los ingresos percibidos por GEC en virtud de la prestación de servicios propios a los suscriptores,

no forma parte de la remuneración que recibía en calidad de agente, sino que son ingresos completamente independientes, propios y no hacen parte de la base para liquidar el impuesto de timbre. La empresa agenciada GLA autorizó a GEC para la prestación de otros servicios adicionales o conexos a sus suscriptores, especificando en el contrato, cuáles eran las actividades que la demandante desarrollaría como negocio propio y los ingresos que percibiría por ellas. En consecuencia existe es un contrato accesorio encaminado a asegurar la ejecución o cumplimiento del contrato de agencia comercial y sin el cual no tendría existencia propia y en esas condiciones al tenor del artículo 530 num 42 del Estatuto Tributario, estaría exento del impuesto de timbre. RECURSO DE APELACIÓN La DIAN apeló la sentencia y en síntesis reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes reiteraron los fundamentos expuestos a lo largo del proceso. El Ministerio Público no se pronunció. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por actora, decide la Sala si se ajusta a derecho la liquidación de revisión que modificó la declaración de retención en la fuente de octubre de 1999 para lo cual se debe establecer la base gravable del impuesto de timbre en el contrato de agencia mercantil suscrito por la demandante. En el caso sub-judice GALAXY ENTERTAINMENT DE COLOMBIA S.A (“GEC”) celebró un CONTRATO DE OPERACIÓN LOCAL Y AGENCIA el 1 de enero de 19991 con GALAXY LATIN AMÉRICA, LLC, compañía con responsabilidad limitada

constituida según las leyes de Delaware (“GLA”) en donde se pactaron obligaciones, estipuladas especialmente en el artículo 1, 4 y 13 del citado contrato: ARTICULO 1. NOMBRAMIENTO Y TÉRMINOS; SERVICIOS. 1.01 NOMBRAMIENTO. “ GLA nombra a GEC como su operador local, agente y representante en la Región: para (i) conseguir suscriptores para que puedan recibir la televisión DTH en la Región, en conformidad con un contrato contemplado en el documento D de este contrato; (ii) comercializar la televisión DTH en la Región; y (iii) facturar y recaudar el pago de los suscriptores en la Región y demás sumas adeudadas a GLA por el suministro de la televisión DTH y transferir dichas sumas recaudadas a GLA, todo lo cual hará en conformidad con los términos de este contrato. Para los propósitos de este contrato, “suscriptores” significa las personas en la Región que hacen un contrato con GTEC (como representante de GLA) para recibir la televisión DTH. 1.02 (…) 1.03 (…) 1.04 SERVICIOS A SER SUMINISTRADOS POR GEC. GEC suministrará directamente a los suscriptores, como un negocio propio (pero de acuerdo con los términos de este contrato), y por su propio riesgo, los servicios de instalación, ventas y mercadeo, alquiler de IRS y servicio al cliente, usando su propio personal o contratando a terceros. GLA no será responsable por el desempeño de estos servicios y la facturación; la facturación y cobro de las sumas adeudadas por esto será responsabilidad de GEC, por su propia cuenta y riesgo. No obstante lo anterior, GEC deberá cumplir en todo momento con los

términos de este contrato (incluyendo, sin limitación, el Manual) y con las políticas y procedimiento que GLA y GEC acuerden de tiempo en tiempo”. El artículo 2 del Contrato de Operación, estipula: “ARTÍCULO 2. TARIFA Y PAGOS. 2.01. Tarifa. Durante el término, la tarifa y los términos de pago por la televisión DTH suministrada por GLA (LA “TARIFA”) se calculará de acuerdo con el Anexo C o según lo acuerden GLA y GLC por escrito de tiempo en tiempo”.

ANEXO C PAGOS Y TÉRMINOS DE PAGO.

1. (…)

2. Como compensación por el suministro de la televisión DTH a los suscriptores en la Región, el sesenta por ciento (60%) de la cantidad bruta pagadera por los suscriptores a GEC

(tanto para televisión DTH y por los servicios proporcionados directamente por GEC), cada mes (neto de cualesquier impuestos a ser cobrados por cualquier autoridad impositiva 1 Fls. 150-184 dentro de la Región), es el pago de GLA. El restante 40% es el pago a GEC como compensación directa de los suscriptores por los servicios locales proporcionados por GEC en la Región, como negocio propio de GEC.

3. (…)

4. Como compensación de GLA a GEC por los servicios prestados de aquí en adelante GEC, en calidad de agente y representante de GLA en la Región, GLA pagará a GEC una comisión de US$10.000.00 diez mil dólares de los Estados Unidos de América cada año; siempre y cuando que el número de suscriptores activos a diciembre 15 de cada año no sea menor a 90% del número de suscriptores activos al 15 de diciembre del año previo.

Además, GLA pagará a GEC una comisión de US$0.24 por suscriptor por mes por cada suscriptor después que GEC Y GLA consigan 100.000 suscriptores en la Región; siempre y cuando que el nivel de 100.000 suscriptores haya llegado no más tarde del 1 de enero del año 2001. 5. (…)” De acuerdo con el artículo 1317 del Código de Comercio en el contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. La persona que recibe dicho encargo se denomina agente, con la que se pacta una remuneración por sus servicios (art. 1322 ib.). Por lo anterior se ha dicho que el agente comercial desarrolla una actividad por cuenta ajena pero mediante una empresa propia existente. Por su parte, los artículos 519 y 522 del Estatuto Tributario, establecen: “ARTÍCULO 519. Regla General del impuesto y tarifa. El impuesto de timbre nacional, se causará a la tarifa del uno punto cinco por ciento (1.5%) sobre los instrumentos públicos y documentos privados, incluidos los títulos valores, que se otorguen o acepten en el país o que se otorguen fuera del país pero que se ejecuten en el territorio nacional o generen obligaciones en el mismo, en los que se haga constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones, al igual que su prórroga o cesión, cuya cuantía sea superior a

$48.900.000, (valor año base 1998), en los cuales intervenga como otorgante, aceptante o suscriptor una entidad pública, una persona jurídica o asimilada, o una persona natural que tenga la calidad de comerciante, que en el año inmediatamente anterior (1998) tuviere unos ingresos brutos o un patrimonio bruto superior a ($780.700.000). (…) “Cuando tales documentos sean de cuantía indeterminada, el impuesto se causará sobre cada pago o abono en cuenta derivado del contrato o documento, durante el tiempo que dure vigente. (subraya la Sala) (…) PARÁGRAFO. El impuesto de timbre generado por los documentos y actuaciones previstas en este libro, será igual al valor de las retenciones en la fuente debidamente practicadas. En el evento de los documentos de cuantía indeterminada, cuando fuere procedente, además de la retención inicial de la suma señalada en el último inciso de este artículo, el impuesto de timbre comprenderá las retenciones que se efectúen una vez se vaya determinando o se determine su cuantía, si es del caso”. ARTÍCULO 522. Reglas para determinar las cuantías. Para la determinación de las cuantías en el impuesto de timbre, se observarán las siguientes reglas: En los contratos de ejecución sucesiva, la cuantía será la del valor total de los pagos periódicos que deban hacerse durante la vigencia del convenio. En los contratos de duración indefinida se tomará como cuantía la correspondiente a los pagos durante el año. En los actos o actuaciones que por su naturaleza sean de valor indeterminado se tendrá como cuantía la que aparezca en las normas de este título y no la proveniente de simple estimación

de los interesados. De conformidad con las normas trascritas, el impuesto de timbre recae sobre los instrumentos privados y públicos de cuantía determinada o indeterminada, en los cuales se haga constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones. El hecho generador del tributo es el otorgamiento, giro, aceptación, emisión o suscripción del respectivo documento. La cuantía del documento es la base para determinar el impuesto a pagar: cuando el documento indica en forma clara y concreta su valor, sobre tal valor debe liquidarse el impuesto, aplicando la tarifa vigente en la fecha de la celebración del contrato, conforme al artículo 519 del Estatuto Tributario; en caso contrario debe acudirse a lo previsto en el artículo 522 del mismo Estatuto Fiscal; finalmente, si en la fecha de celebración del contrato la cuantía de las obligaciones es indeterminada e indeterminable, se aplicará lo ordenado en el inciso quinto del mismo artículo 519. Ahora bien, en forma especial la ley ha previsto cómo se determina la cuantía de algunos contratos para efectos de liquidar el impuesto de timbre nacional, tomando en consideración la naturaleza del contrato y de las obligaciones convenidas en él. Así el artículo 33 del decreto 2076 de 1.992, establece que el Impuesto de Timbre se genera sobre la remuneración que se establezca en el respectivo contrato a la tarifa vigente, respecto de los siguientes documentos:  En los contratos de fiducia mercantil.  En los encargos fiduciarios.  En los contratos de agencia mercantil y administración delegada.

 En los contratos que den origen a fondos de valores administrados por sociedades comisionistas de bolsas. Es decir, en el contrato de agencia mercantil el impuesto se calcula con base en la remuneración del contratista y no con base en el valor total de las sumas de dinero que en su desarrollo se manejen. En el caso que nos ocupa, es necesario precisar que el Contrato suscrito entre GALAXY ENTERTAINMENT DE COLOMBIA S. A (“GEC”) y GALAXY LATIN AMÉRICA, GLA., es un documento ejecutado en el territorio nacional, constitutivo de obligaciones de cuantía indeterminada, pero cuantificable mensualmente y por lo tanto se configura el presupuesto de causación del impuesto de timbre en los términos del artículo 519 trascrito, punto sobre el cual no existe discusión. La Administración Tributaria, previo requerimiento especial 2, expidió la Liquidación de Revisión, aquí cuestionada, a través de la cual modificó la declaración de retención en la fuente del contribuyente por el período octubre de 1999, para adicionar el renglón 26 EN CONTRATOS DE CUANTÍA INDETERMINADA el valor de $29.961.000 como retención a título de impuesto de timbre nacional, tomando como base los ingresos operacionales declarados por el actor ($1.997.403.038) que corresponden al 40% de la cantidad bruta pagada por los suscriptores a GEC, tanto para televisión DTH como por los servicios proporcionados directamente por GEC de acuerdo al numeral segundo del anexo C del contrato. 2 Fl. 7-8 De la ejecución del contrato se derivan dos pagos para GALAXY 3 ENTERAINMENT DE COLOMBIA GEC, estipulados en el numeral 2 y 4 del anexo C,

así: “2…., el restante 40% es el pago a GEC como compensación directa de los suscriptores por los servicios locales proporcionados por GEC en la Región, como negocio propio de GEC” y “4…. por los servicios prestados de aquí en adelante por GEC, en calidad de agente y representante de GLA en la Región, GLA pagará a GEC una comisión de US$ 10.000 Diez Mil Dólares de los Estados Unidos de América cada año; siempre que el número de suscriptores activos a diciembre 15 de cada año no sea menor a 90% del número de suscriptores activos al 15 de diciembre del año previo….”. En efecto, es clara la disposición contenida en el numeral 4 del anexo C que expresa la voluntad de las partes del contrato, que la compensación por los servicios prestados de ahí en adelante por GEC en calidad de agente y representante de GLA en la región, era la suma de US$10.000, estipulación que debe entenderse, en los términos que fue redactada, como la remuneración del contrato de agencia mercantil, tal como lo señala el artículo 33 del Decreto 2076 de 1992. Por el contrario, el 40% de la facturación de los clientes o usuarios de la televisión satelital, corresponde, como también lo señala el contrato de manera diáfana, a la retribución de los usuarios por el “negocio propio”, que las mismas partes reconocen en el contrato, del agente comercial por los servicios que de manera directa presta a los suscriptores, como son: instalación, ventas y mercadeo, alquiler de IRS y servicio al cliente. Por esta razón, la actora suscribe con cada uno de los usuarios finales un

contrato que constituye una relación jurídica directa entre GEC y el suscriptor que 4 resulta independiente y diferente a la prestación del servicio de televisión satelital que 3 Anexo C, Pagos y términos de pago. fl. 178 4 Aspecto que no fue discutido ni controvertido por la demandada. suministra GLA al cliente y al vínculo contractual entre GLA y GEC para promover el negocio en el país. Así las cosas, en el asunto bajo examen se presentan varias relaciones jurídicas independientes y cuya compensación también es claramente determinable a partir del contrato suscrito entre las partes, por lo que la remuneración que recibe la actora por concepto de los servicios locales que presta, provienen de contratos independientes celebrados con los suscriptores que resultan terceros ajenos al contrato de agencia mercantil suscrito entre GLA y GEC, lo que ocurre es que en este último se regularon los topes o márgenes que cada una de las partes podían percibir por los servicios, paralelos a la ejecución del mencionado contrato y que GEC presta directamente a los usuarios. A juicio de la Sala, su estipulación dentro del contrato obedece a que la facturación y recaudo del servicio corresponde a uno de los términos del contrato ya en desarrollo y ejecución, pero no para entenderse como remuneración de la agencia mercantil, porque así no lo dispusieron las partes contratantes. Es diferente la contraprestación del agente por el deber de facturar y cobrar el servicio de televisión satelital a los suscriptores y que fija en la suma de US$10.000 que debe pagar GLA cada año a la demandante, al valor de la factura mensual que deben pagar los suscriptores por el servicio de televisión satelital [a GLA] y por el

alquiler y mantenimiento de los equipos a [GEC]. Entonces, resulta evidente que del contrato de agencia comercial únicamente se deriva de manera directa para la actora una compensación equivalente a US$10.000, que es la suma que para efectos del impuesto de timbre constituye la cuantía del documento. Además, no puede considerarse que por el hecho de que se trate de un contrato de agencia mercantil, el agente no pueda convenir con la empresa extranjera la existencia de ciertas obligaciones accesorias al contrato como negocio propio, como en este caso, el alquiler y mantenimiento de los decodificadores, ni menos concluir categóricamente, como lo hacen la DIAN, que no puede haber pagos directos de los suscriptores al agente porque se desnaturalizaría el contrato de agencia mercantil. A juicio de la Sala, tal contrato no pierde su naturaleza jurídica porque se estableció claramente cuál es el negocio entre la programadora extranjera y el agente y, cuál es el negocio propio del agente frente a los suscriptores y, en cada caso se estableció la contraprestación correspondiente. Lo anterior permite concluir que el 40% del valor pagado por los suscriptores, que corresponde a la compensación por los servicios locales prestados directamente por la sociedad demandante, no hacen parte de la base gravable del impuesto de timbre nacional causado sobre el contrato de operación local y agencia suscrito entre GLA Y GEC para el suministro de la televisión DTH. En consecuencia se confirmará la Sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la sentencia de 2 de febrero de 2007, proferida por el

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

2. RECONÓCESE personería a la abogada ANTONIO GRANADOS CARDONA como apoderada de la DIAN, en los términos del poder conferido.

3. RECONÓCESE personería al abogado MARTÍN ACERO SALAZAR como apoderado de la demandante, en los términos del poder conferido.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

Salva Voto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

SALVAMENTO DE VOTO Consejero: Dr. HECTOR J. ROMERO DIAZ Radicación número: 76001-23-31-000-2003-02431-01(16560)

Actor: GALAXY DE COLOMBIA LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO De manera respetuosa me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala de confirmar la sentencia apelada, estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales LA DIAN modificó la declaración de retención en la fuente de octubre de 1999, presentada por la

demandante, para adicionar retenciones por concepto del impuesto de timbre e imponer sanción por inexactitud. Al igual que la providencia del a quo, la sentencia de la cual me separo, sostuvo que no era procedente la adición de retenciones por impuesto de timbre, pues, la base gravable del contrato de agencia comercial es sólo la remuneración que recibe el agente de su representado (artículo 33 del Decreto 2076 de 1992). Por lo tanto, dentro de dicha base no debían incluirse los ingresos percibidos por la demandante en razón de los servicios prestados directamente a los clientes en Colombia. Lo anterior, porque una es la relación jurídica existente entre DIRECTV LATIN AMERICA LLC (antes GLA), sociedad extranjera, y GALAXY DE COLOMBIA LTDA., conforme a la cual, ésta, en su calidad de agente, garantiza en la región la comercialización y suministro de televisión satelital a los suscriptores. Y, otras, las relaciones entre la actora y los suscriptores, derivadas del “negocio propio e independiente” de arrendar, instalar y mantener los decodificadores, y, en general, prestar servicios a los clientes locales. Las razones de mi discrepancia con la decisión de confirmar la providencia apelada, son las siguientes: Conforme al artículo 33 del Decreto 2076 de 1992, reglamentario del Estatuto Tributario, en los contratos de agencia comercial, la base gravable del impuesto de timbre es la remuneración que corresponde al agente. Y, aunque lo natural (artículo 1501 del Código Civil), es que la remuneración provenga del agenciado, en caso de que en el convenio se pacte cosa dis