CE-SECCION CUARTA-76001-23-31-000-2004-01160-01(16150)-2009

CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL - Definición / AGENTE COMERCIALDesarrolla una actividad por cuenta ajena pero por medio de una empresa propia De acuerdo con el artículo 1317 del Código de Comercio en el contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. La persona que recibe dicho encargo se denomina agente, con la que se pacta una remuneración por sus servicios (art. 1322 ib.). Por lo anterior se ha dicho que el agente comercial desarrolla una actividad por cuenta ajena pero mediante una empresa propia existente. IMPUESTO DE TIMBRE - Hecho gravable / BASE GRAVABLE - Es la cuantía del documento / IMPUESTO DE TIMBRE EN EL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL - Se calcula con base en la remuneración del contratista De conformidad con las normas trascritas, el impuesto de timbre recae sobre los instrumentos privados y públicos de cuantía determinada o indeterminada, en los cuales se haga constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones. El hecho generador del tributo es el otorgamiento, giro, aceptación, emisión o suscripción del respectivo documento. La cuantía del documento es la base para determinar el impuesto a pagar: cuando el documento indica en forma clara y concreta su valor, sobre tal valor debe liquidarse el impuesto, aplicando la tarifa vigente en la fecha de la celebración del contrato, conforme al artículo 519

del Estatuto Tributario; en caso contrario debe acudirse a lo previsto en el artículo 522 del mismo Estatuto Fiscal; finalmente, si en la fecha de celebración del contrato la cuantía de las obligaciones es indeterminada e indeterminable, se aplicará lo ordenado en el inciso quinto del mismo artículo 519. Ahora bien, en forma especial la ley ha previsto cómo se determina la cuantía de algunos contratos para efectos de liquidar el impuesto de timbre nacional, tomando en consideración la naturaleza del contrato y de las obligaciones convenidas en él. Así el artículo 33 del decreto 2076 de 1.992, establece que el Impuesto de Timbre se genera sobre la remuneración que se establezca en el respectivo contrato a la tarifa vigente. Es decir, en el contrato de agencia mercantil el impuesto se calcula con base en la remuneración del contratista y no con base en el valor total de las sumas de dinero que en su desarrollo se manejen. RETRIBUCION DE LOS USUARIOS POR EL NEGOCIO PROPIO EN EL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL - No hace parte de la base gravable del impuesto de timbre / CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL - En éste pueden convenir obligaciones accesorias al contrato y pueden hacer pagos directos de los suscriptores al agente comercial El 40% de la facturación de los clientes o usuarios de la televisión satelital, corresponde, como también lo señala el contrato de manera diáfana, a la retribución de los usuarios por el “negocio propio”, que las mismas partes reconocen en el contrato, del agente comercial por los servicios que de manera directa presta a los suscriptores, como son: instalación, ventas y mercadeo,

alquiler de IRS y servicio al cliente. Así las cosas, en el asunto bajo examen se presentan varias relaciones jurídicas independientes y cuya compensación también es claramente determinable a partir del contrato suscrito entre las partes, por lo que la remuneración que recibe la actora por concepto de los servicios locales que presta, provienen de contratos independientes celebrados con los suscriptores que resultan terceros ajenos al contrato de agencia mercantil suscrito entre GLA y GEC, lo que ocurre es que en este último se regularon los topes o márgenes que cada una de las partes podían percibir por los servicios, paralelos a la ejecución del mencionado contrato y que GEC presta directamente a los usuarios. Además, no puede considerarse que por el hecho de que se trate de un contrato de agencia mercantil, el agente no pueda convenir con la empresa extranjera la existencia de ciertas obligaciones accesorias al contrato como negocio propio, como en este caso, el alquiler y mantenimiento de los decodificadores, ni menos concluir categóricamente, como lo hacen la DIAN, que no puede haber pagos directos de los suscriptores al agente porque se desnaturalizaría el contrato de agencia mercantil. Lo que nos permite inferir que el 40% del valor pagado por los suscriptores, que corresponde a la compensación por los servicios locales prestados directamente por la sociedad demandante, no hacen parte de la base gravable del impuesto de timbre nacional causado sobre el contrato de operación local y agencia suscrito entre GLA Y GEC para el suministro de la televisión DTH. RETENCION EN LA FUENTE POR RENTA - Obligados / SOCIEDADES EXTRANJERAS - Están sujetas a retención por pagos o abonos / INGRESOS

DE FUENTE NACIONAL - Situaciones que los origina Conforme al artículo 406 del Estatuto Tributario deben retener a título de impuesto sobre la renta, quienes efectúen pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas sujetas a impuesto en Colombia a favor de sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país, personas naturales y sucesiones ilíquidas de extranjeros no residentes en Colombia. Así, las sociedades extranjeras sólo están sujetas a retención por los pagos o abonos en cuenta que constituyan ingreso de fuente nacional, como lo corrobora el artículo 12 del Estatuto Tributario, que prevé que las sociedades y entidades extranjeras son gravadas únicamente sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional. Por su parte, el artículo 24 ibídem prevé que se consideran ingresos de fuente nacional, los provenientes de la explotación de bienes materiales e inmateriales dentro del país y la prestación de servicios dentro de su territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio. Además, son ingresos de fuente nacional los provenientes de la enajenación de bienes materiales e inmateriales que se encuentren dentro del país al momento de su enajenación. La norma cita algunos conceptos que constituyen ingresos de fuente nacional. SERVICIO DE TELEVISION - Definición / SERVICIO DE TELEVISION NACIONAL - Se origina y recibe dentro del territorio nacional / SERVICIO DE TELEVISION INTERNACIONAL - Puede originarse fuera del territorio o en el país / TELEVISION INTERNACIONAL - Los operadores, contratistas y concesionarios pueden recibir directamente y decodificar señales de

televisión vía satélite / SERVICIO DE TELEVISION SEGUN LA TECNOLOGIA DE TRANSMISION - Puede ser cableada, cerrada y radiodifundida Conforme a la clasificación del servicio de televisión del artículo 22 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 24 de la Ley 335 de 1996, en función de su nivel de cubrimiento y según el país de origen y destino de la señal, la televisión puede ser nacional e internacional. Es nacional la que se origina y recibe dentro del territorio nacional. Y, es internacional aquélla cuyas señales de televisión se originan fuera del territorio nacional y pueden ser recibidas en Colombia o aquélla que se origina en el país y que puede recibirse en otros países. En el caso de la televisión internacional, los operadores, contratistas y concesionarios del servicio, pueden recibir directamente y decodificar señales de televisión vía satélite, siempre que cumplan con las disposiciones relacionadas con los derechos de uso y redistribución de las mismas y con las normas que expida la Comisión Nacional de Televisión sobre el recurso satelital (artículo 26 Ley 182 de 1995).De acuerdo con el artículo 19 de la Ley 182 de 1995, según la tecnología de transmisión, la televisión puede ser cableada y cerrada, si la señal llega al usuario a través de un medio físico de distribución; radiodifundida, si la señal de televisión llega al usuario desde la estación transmisora por medio del espectro electromagnético, propagándose sin guía artificial, como es el caso de la televisión colombiana. Y, satelital, si le llega al usuario desde un satélite de distribución directa.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el servicio de televisión cableada ver sentencias

CE, S4, Rad. 15686 y 15440, 2007/06/07 y 2007/07/14, MP María Inés Ortiz Barbosa; CE, S4, Rad. 15787, 2007/09/29, MP Juan Ángel Palacio Hincapié y CE, S4. Rad. 15688, 2007/08/02, MP Héctor J. Romero Díaz TELEVISION SATELITAL - Definición / SERVICIO DE TELEVISION SATELITAL INTERNACIONAL Proceso de la prestación del servicio / TELEVISION SATELITAL INTERNACIONAL - Cuando se origina se presta o ejecuta en el exterior sus ingresos no son de fuente nacional / INGRESOS PROVENIENTES DE SERVICIOS DE TELEVISION SATELITAN - No son de fuente nacional / RETENCION EN LA FUENTE POR TELEVISION SATELITALLos ingresos provenientes de su prestación no son de fuente nacional y no deben ser objeto de retención en la fuente / IMPUESTO SOBRE LA RENTANo grava los ingresos originados en la prestación de servicios ejecutados desde el exterior El Acuerdo 32 de 1998 de la Comisión Nacional de Televisión, por el cual se reglamenta el servicio de televisión satelital define en su artículo 2 la televisión satelital como aquella que permite a los habitantes del territorio nacional la recepción, para uso exclusivo e individual, de señales de televisión transmitidas, emitidas, difundidas y programadas desde el extranjero, a través de segmentos especiales (satélites) de difusión directa, hasta los equipos terminales de recepción individual. Con base en los conceptos técnicos del Ministerio de Comunicaciones y de la Comisión Nacional de Televisión y las pruebas que están

en el expediente, el servicio que presta la sociedad extranjera consiste en emitir la señal desde una estación terrena que se encuentra fuera del territorio nacional a un satélite geoestacionario (que se ubica fuera del territorio del país), que la recibe, la amplifica, la traslada a otra frecuencia para ser retransmitida a la tierra, en donde es recibida directamente por cada usuario o suscriptor, es decir, es de recepción individual. Así las cosas, GALAXY LATIN AMERICA presta el servicio de televisión satelital desde el exterior a cada usuario dentro del territorio colombiano, para lo cual GALAXY DE COLOMBIA LTDA., esto es, el agente de la sociedad extranjera, se encarga de instalar en el domicilio de cada suscriptor, las antenas y los decodificadores necesarios para la recepción de la señal. Y, como el servicio de televisión satelital que es internacional, se origina en el exterior y desde allí se presta o ejecuta, los ingresos que recibe GALAXY LATIN AMERICA no son de fuente nacional. Ello, porque no es un servicio prestado en Colombia, independientemente de llegue al país, pues, lo que determina el lugar de prestación del servicio de televisión satelital es donde se origina y desde donde se ejecuta. Además, según el artículo 24 del Estatuto Tributario, los servicios que constituyen ingresos de fuente nacional son los prestados en el país, no desde el exterior, como sucede con la televisión satelital, aunque la señal de televisión llegue finalmente a cada hogar en Colombia. Dado que los ingresos que recibió la sociedad del exterior no provenían de la prestación del servicio de televisión en

Colombia, sino de la prestación de un servicio ejecutado desde el exterior, los pagos efectuados a dicha sociedad no están gravados con el impuesto sobre la renta (artículo 12 del Estatuto Tributario), por lo que no debían ser objeto de retención en la fuente por ese concepto. En consecuencia, no procedía la adición de retenciones por renta efectuada por la Administración, ni, por tanto, la correspondiente sanción por inexactitud.

NOTA DE RELATORIA: Salvamento de voto del Doctor Héctor J. Romero Díaz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., Veinte (20) de agosto de Dos mil nueve (2009) Radicación número: 76001-23-31-000-2004-01160-01(16150)

Actor: GALAXY DE COLOMBIA LTDA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 31 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad de los actos administrativos que modificaron la declaración de retención en la fuente de mayo de 2000.

ANTECEDENTES GALAXY DE COLOMBIA LTDA. (GCL) suscribió el 1 de enero de 1999 un contrato de cuantía indeterminada, para actuar como operador local, representante y agente de GALAXY LATIN AMERICA (GLA) para garantizar la comercialización y suministro de la televisión DTH a los

suscriptores y facilitar la facturación y el recaudo de los pagos adeudados a GLA que tienen que pagar los suscriptores en la región por el suministro de televisión DTH. El 12 de junio de 2000 GALAXY DE COLOMBIA LTDA., presentó declaración de retención en la fuente de agosto del mismo año, en la cual liquidó un total de retenciones de $91.761.000. Previo requerimiento especial, la DIAN expidió la liquidación de revisión 050642003000026 del 13 de marzo de 2003, en la que modificó la declaración de retención citada para adicionar retenciones, a título de renta y de impuesto de timbre e impuso sanción por inexactitud. (folios 24 a 49 c.2). Inconforme con la decisión adoptada, la demandante interpuso recurso de reconsideración el cual se decidió mediante Resolución 050662003000034 del 18 de diciembre de 2003 que confirmó el acto recurrido. LA DEMANDA GALAXY DE COLOMBIA LTDA., (GCL) solicitó la nulidad de la liquidación de revisión y de la resolución que la confirmó y como consecuencia pidió que se declare en firme la liquidación privada de retenciones de mayo de 2000. Invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 12, 24, 406, 408, 418, 647 y 711 del Estatuto Tributario, 33 del Decreto 2076 de 1992 y 11 del Decreto 1265 de 1999. En el concepto de violación expuso:

1. Incorrecta aplicación de la base gravable en el impuesto de timbre

La única remuneración de GCL en su calidad de agente de GLA es la suma fija de US$10.000, que podía aumentarse si se superaba el número de cien mil suscriptores, lo cual nunca ocurrió; por tanto, sólo sobre dicha remuneración GCL pagó el impuesto de timbre. GCL ofrece a los suscriptores aparatos decodificadores y otros servicios locales, necesarios para recibir la imagen transmitida por GLA, para lo cual suscribe contratos directamente con los beneficiarios, bajo la autorización y parámetros de calidad y servicio que exige GCL, entablando una relación jurídica directa con los usuarios, factura y cobra; por lo tanto dichos pagos no son parte de la cuantía del contrato de agencia comercial. El artículo 33 del Decreto 2076 de 1992 y demás normas complementarias han sido transgredidas por incorrecta aplicación de la base gravable en el Impuesto de Timbre, al incluir los ingresos que tiene el agente derivados del alquiler de los equipos y otros servicios locales. La Administración violó el debido proceso, al negar la inspección tributaria solicitada para demostrar que los ingresos de GCL provienen de los suscriptores y no de GLA.

2. Violación de los artículos 12, 24, 406, 408 y 418 del Estatuto Tributario y normas concordantes, en relación con la retención a título de remesas Los ingresos que recibe la sociedad extranjera corresponden a la retribución de servicios prestados desde el exterior que no son considerados rentas de fuente territorial, dado que el servicio de televisión satelital prestado está basado en la transmisión de señales que la empresa tiene fuera de Colombia. La programación se transmite desde los centros de transmisión al

satélite de propiedad de un tercero, ubicado fuera del segmento de la órbita geoestacionaria colombiana en posición orbital 95° longitud oeste, según certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores. De acuerdo con las normas que regulan el servicio de televisión satelital (Constitución Política, Convenio y Reglamentos Administrativos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones [Leyes 28 de 1992 y 252 de 1995], y Acuerdo 32 de 1998 de la Comisión Nacional de Televisión), éste se presta desde el exterior. Se trata de un servicio de difusión que se desarrolla en el lugar de la emisión, como quedó explicado en conceptos de la Comisión Nacional de Televisión y el Ministerio de Comunicaciones, enviados al Director General de la DIAN el 12 de febrero y 6 de marzo de 2003, respectivamente. La DIAN mediante concepto 076824 de 28 de noviembre de 2003 precisó que los pagos por la emisión y puesta a disposición de la señal no son de fuente nacional y sólo son de dicha fuente los pagos por concepto de recepción de imagen que hacen los usuarios. Si en gracia de discusión se aceptara que es de fuente nacional, no es aplicable el artículo 408 del Estatuto Tributario, relativo a la tarifa de retención para rentas de capital y de trabajo. Ello, porque no cabe en ninguno de los conceptos mencionados en la norma ni es una regalía por derechos de autor.

3. Violación del artículo 647 del Estatuto Tributario La sanción por inexactitud no tiene lugar porque la controversia versa sobre “la interpretación del derecho aplicable”, como en materia del impuesto de timbre,

el artículo 33 del Decreto 2076 de 1992; y en materia de renta, sobre la fuente de los servicios prestados por la sociedad extranjera: En ambos casos, los hechos y cifras denunciados son completos y verdaderos.

4. Violación del debido proceso En la liquidación de revisión la DIAN consideró que no debía decretar ninguna de las pruebas solicitadas por la contribuyente que tenían por objeto demostrar los hechos en que se basó la respuesta al requerimiento especial, lo cual no sólo viola el debido proceso, sino que es causal de nulidad de la actuación administrativa de conformidad con el numeral 6 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del numeral 6 del artículo 730 del

Estatuto Tributario.

5. Violación del artículo 11 del Decreto 1265 de 1999

Para la fecha en la que se expidió el recurso que confirmó la Liquidación Oficial de Revisión (18 de diciembre de 2003), se había publicado en el Diario Oficial el concepto 076824 del 28 de noviembre de 2003, según el cual los ingresos percibidos por el servicio de televisión satelital son de fuente extranjera y, por tanto, no hay obligación para el contribuyente de efectuar retención en la fuente por impuesto de renta; sin embargo, decidió mantener la modificación de la liquidación oficial. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones con los siguientes argumentos: De acuerdo con el contrato la remuneración del agente (numerales 2 y 4 del anexo C), está en cabeza del empresario que lo contrató. Jurídicamente no es aceptable decir que el cliente remunera de manera directa al agente, porque sería afirmar que los clientes son de este último y

no del empresario. Respecto de la retención por renta, debe tenerse en cuenta que el artículo 12 del Estatuto Tributario prevé que las sociedades extranjeras se gravan sólo por las rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional. El servicio de televisión satelital se entiende prestado en Colombia que es donde el usuario final dispone de la señal, pese a que ésta se emite en territorio extranjero. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: El contrato de agencia comercial celebrado entre GLA y GEC, es un documento constitutivo de obligaciones de contenido económico, sujeto al Impuesto de Timbre en los términos del artículo 519 del E.T. La base de dicho gravamen corresponde a los diez mil dólares por concepto de comisión en cuanto GLC no superó los 100.000 suscriptores (numeral 4 anexo C del contrato) según el dictamen pericial y al valor indeterminado pero cuantificable de los servicios prestados. La transferencia en dólares que según el contrato debe efectuar la actora a GLA de los ingresos recibidos de los suscriptores, causa el impuesto de remesas. Los ingresos recibidos originados en el contrato son de fuente nacional, porque provienen de la prestación del servicio de televisión satelital dentro del territorio colombiano. En consecuencia, procede la retención por renta a la tarifa del 35% (artículos 240 y 406 del Estatuto Tributario). RECURSO DE APELACIÓN La demandante impugnó la sentencia y en síntesis reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

Además resaltó que la DIAN incluyó a la base gravable del impuesto de timbre conceptos que no corresponden a la remuneración del principal agente sino a ingresos derivados de otras relaciones contractuales con los suscriptores del servicio de televisión satelital. Dijo que los ingresos que recibe la sociedad extranjera no son de fuente nacional, pues, corresponden a la prestación de un servicio por fuera del país, basado en la transmisión de señales desde el exterior, a través de un satélite que se encuentra fuera de la órbita geoestacionaria de Colombia. Por lo tanto, no están sometidos a retención en la fuente por renta, ni remesas (artículos 12, 20 y 24 del Estatuto Tributario). La DIAN ha cambiado su criterio, pues, en contra de lo que sostuvo en los actos acusados, expidió el Concepto 076824 de 28 de noviembre de 2003. Y, conforme al Concepto 019265 de 7 de abril de 2005, reiterado en el 37735 de 21 de junio del mismo año, los ingresos por servicios de acceso satelital fuera de la órbita geoestacionaria colombiana, obtenidos por extranjeros sin residencia o domicilio en Colombia, no están sometidos al impuesto sobre la renta y complementarios, ni a retención en la fuente por estos tributos. El Ministerio de Comunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión también han precisado que el servicio de televisión satelital se presta desde el exterior, por lo que no es de fuente nacional. Sobre este tema la DIAN no hizo ninguna referencia en la contestación de la demanda, por lo que debe tenerse como indicio grave en su contra (artículo 95

Código de Procedimiento Civil). La DIAN no podía aplicar el artículo 408 del Estatuto Tributario, pues, el ingreso no encuadra dentro de ninguno de los conceptos a que se refiere la norma. Tampoco el pago por el servicio de televisión satelital es una regalía por derechos de autor. En este aspecto la DIAN no hizo ninguna referencia en la contestación de la demanda por lo que, de nuevo, debe darse aplicación al artículo 95 del Código de Procedimiento Civil. No se dan los presupuestos de la sanción por inexactitud, puesto que en relación con la retención por impuesto de timbre, además de que no procedía legalmente la adición de retenciones, la controversia entre la contribuyente y la Administración versa únicamente sobre la interpretación del derecho aplicable y los hechos y las cifras son completos y verdaderos. Y, frente a la retención en la fuente a título de renta y remesas, tampoco era viable la adición, puesto que no existen en la declaración datos falsos o equivocados de los cuales se derive un menor impuesto. En todo caso, existen diferencias de criterio, como se evidencia en los cambios conceptuales sobre la naturaleza jurídico-tributaria de la señal de televisión internacional. El Tribunal no hizo ninguna referencia a este punto, lo cual puede llegar a constituir una vía de hecho. La DIAN violó el debido proceso y el derecho de defensa porque no decretó ninguna de las pruebas solicitadas en la respuesta al requerimiento. La omisión en la oportunidad para la práctica de las pruebas es causal de nulidad (artículo 140 [6] del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 730 [6] del Estatuto Tributario. El Tribunal no analizó este punto, a

pesar de que fue objeto de discusión. A pesar de su obligatoriedad, la DIAN desconoció el Concepto 076824 de 28 de noviembre de 2003, publicado el 8 de diciembre del mismo año. Este aspecto tampoco fue analizado por el Tribunal. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante insistió en los planteamientos de la apelación. La demandada reiteró los argumentos de la contestación. El ingreso que percibe la sociedad extranjera por la prestación del servicio de televisión satelital, es de fuente nacional y debe estar sometido a retención en la fuente por renta y remesas. Ello, porque el lugar de destino del servicio es el país y los servicios conexos también se prestan en Colombia. No existe violación del artículo 408 del Estatuto Tributario, pues, la tarifa de retención a título de renta es el 35%, en virtud de lo previsto en dicha norma y en los artículos 321, 321-1 y 406 ibídem y 11 del Decreto 2579 de 1983. Y, la tarifa de remesas es del 7%, conforme a lo dispuesto en los artículos 319, 321-1 y 417 del Estatuto Tributario. Debe mantenerse la sanción por inexactitud, pues, la Administración actuó con fundamento en las normas y en los hechos probados, dado que la demandante omitió retenciones originadas en ingresos gravados con el impuesto de renta y remesas, lo que arrojó factores equivocados. No se violaron el debido proceso y el derecho de defensa, por cuanto la Administración se pronunció sobre la improcedencia de las pruebas. No es aplicable el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la

Administración sí se pronunció sobre los cargos de la demanda y defendió la legalidad de la actuación acusada con fundamento en las normas aplicables al caso. Finalmente, no hubo inobservancia de la doctrina vigente de la DIAN sobre el tema discutido; lo que pretende la actora es que se le dé un alcance que no tiene. Además, algunos conceptos que cita la demandante contemplan situaciones diferentes a las de este caso; por tanto, no son aplicables. El Ministerio Público pidió revocar la sentencia apelada y anular parcialmente los actos acusados, por las razones que se resumen así: Las obligaciones están condicionadas a los términos del contrato y se sujetan estrictamente al Manual de Operaciones a que se refiere el numeral 1.05 del contrato, por lo que el hecho de que el agente preste servicios por su cuenta y riesgo, no desvirtúa el ingreso que con ocasión del contrato celebrado con la sociedad extranjera percibe el operador loca, correspondiente al 40% de la facturación, porcentaje igualmente acordado entre ambas sociedades. En consecuencia, procedía la adición de retenciones por concepto del impuesto de timbre. El servicio de televisión DTH es prestado dentro del territorio colombiano y todas las actividades que su prestación demanda, son realizadas por la sociedad extranjera desde el exterior, por lo cual no cumple con la exigencia a la que se refiere el concepto de la DIAN, para ser considerado como ingreso de renta extranjera, como son “simplemente la emisión y puesta a disposición de la señal”. Debe modificarse la tarifa de retención, puesto que el pago no puede considerarse regalía para efectos de definir la mencionada tarifa. Y, como no hay norma que defina la tarifa para los

pagos realizados por el servicio de televisión, se debe aplicar la tarifa del 14%, prevista para los demás casos en el artículo 415 del Estatuto Tributario. En relación con la retención en la fuente a título de renta debe levantarse la sanción por inexactitud, porque se presentó diferencia de criterios, a tal punto que la misma DIAN ha efectuado diferentes pronunciamientos. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con la apelación interpuesta por la demandante, precisa la Sala si se ajustan a derecho los actos administrativos por los cuales la DIAN modificó la declaración de retención en la fuente de mayo de 2000, presentada por la demandante. En concreto, analiza la procedencia de la adición de retenciones a título de los impuestos de timbre, renta y remesas, al igual que la procedencia de la sanción por inexactitud por estos conceptos.

1. Retenciones por concepto de impuesto de timbre La DIAN adicionó retenciones por concepto del impuesto de timbre en razón del contrato de agencia comercial suscrito entre la actora y GLA.

En el caso sub-judice GALAXY ENTERTAINMENT DE COLOMBIA S.A (“GEC”) celebró un CONTRATO DE OPERACIÓN LOCAL Y AGENCIA el 1 de enero de 19991 con GALAXY LATIN AMÉRICA, LLC, compañía con responsabilidad limitada constituida según las leyes de Delaware (“GLA”) en donde se pactaron obligaciones, estipuladas especialmente en el artículo 1, 4 y 13 del citado contrato: “ARTICULO 1. NOMBRAMIENTO Y TÉRMINOS; SERVICIOS. 1.01 NOMBRAMIENTO. “ GLA nombra a GEC como su operador local, agente y

representante en la Región: para (i) conseguir suscriptores para que puedan recibir la televisión DTH en la Región, en conformidad con un contrato 1 Fls. 150-184 contemplado en el documento D de este contrato; (ii) comercializar la televisión DTH en la Región; y (iii) facturar y recaudar el pago de los suscriptores en la Región y demás sumas adeudadas a GLA por el suministro de la televisión DTH y transferir dichas sumas recaudadas a GLA, todo lo cual hará en conformidad con los términos de este contrato. Para los propósitos de este contrato, “suscriptores” significa las personas en la Región que hacen un contrato con GTEC (como representante de GLA) para recibir la televisión DTH. 1.02 (…) 1.03 (…) 1.04 SERVICIOS A SER SUMINISTRADOS POR GEC. GEC suministrará directamente a los suscriptores, como un negocio propio (pero de acuerdo con los términos de este contrato), y por su propio riesgo, los servicios de instalación, ventas y mercadeo, alquiler de IRS y servicio al cliente, usando su propio personal o contratando a terceros. GLA no será responsable por el desempeño de estos servicios y la facturación; la facturación y cobro de las sumas adeudadas por esto será responsabilidad de GEC, por su propia cuenta y riesgo. No obstante lo anterior, GEC deberá cumplir en todo momento con los términos de este contrato (incluyendo, si