CE-SECCION CUARTA-76001-23-31-000-2004-01165-01(16361)-2009

CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL - El comerciante promueve o explota negocios en un determinado ramo o zona prefijada actuando como representante o agente de un empresario / AGENTE COMERCIAL - Es la persona que recibe el encargo de promover o explotar un negocio en virtud del contrato de agencia De acuerdo con el artículo 1317 del Código de Comercio en el contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. La persona que recibe dicho encargo se denomina agente, con la que se pacta una remuneración por sus servicios (art. 1322 ib.). IMPUESTO DE TIMBRE - Hecho generador / BASE GRAVABLE - Es la cuantía del documento / AGENCIA MERCANTIL - El impuesto de timbre se calcula con base en la remuneración del contratista El impuesto de timbre recae sobre los instrumentos privados y públicos de cuantía determinada o indeterminada, en los cuales se haga constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones. El hecho generador del tributo es el otorgamiento, giro, aceptación, emisión o suscripción del respectivo documento. La cuantía del documento es la base para determinar el impuesto a pagar: cuando el documento indica en forma clara y concreta su valor, sobre tal valor debe liquidarse el impuesto, aplicando la tarifa vigente en la fecha de la celebración del contrato, conforme al artículo 519 del Estatuto Tributario; en caso

contrario debe acudirse a lo previsto en el artículo 522 del mismo Estatuto Fiscal; finalmente, si en la fecha de celebración del contrato la cuantía de las obligaciones es indeterminada e indeterminable, se aplicará lo ordenado en el inciso quinto del mismo artículo 519. Ahora bien, en forma especial la ley ha previsto cómo se determina la cuantía de algunos contratos para efectos de liquidar el impuesto de timbre nacional, tomando en consideración la naturaleza del contrato y de las obligaciones convenidas en él. Es decir, en el contrato de agencia mercantil el impuesto se calcula con base en la remuneración del contratista y no con base en el valor total de las sumas de dinero que en su desarrollo se manejen. CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL - En este se pueden convenir obligaciones accesorias al contrato y pueden haber pagos directos de los suscriptores al agente comercial Además, no puede considerarse que por el hecho de que se trate de un contrato de agencia mercantil, el agente no pueda convenir con la empresa extranjera la existencia de ciertas obligaciones accesorias al contrato como negocio propio, como en este caso, el alquiler y mantenimiento de los decodificadores, ni menos concluir categóricamente, como lo hacen la DIAN, que no puede haber pagos directos de los suscriptores al agente porque se desnaturalizaría el contrato de agencia mercantil. A juicio de la Sala, tal contrato no pierde su naturaleza jurídica porque se estableció claramente cuál es el negocio entre la programadora extranjera y el agente y, cuál es el negocio propio del agente frente a los suscriptores y, en cada caso se estableció la contraprestación correspondiente. NOTA DE RELATORIA. Salvamento del voto del Dr. Héctor J. Romero Díaz

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 76001-23-31-000-2004-01165-01(16361)

Actor: GALAXY DE COLOMBIA LTDA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 24 de enero de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, desestimatoria de las súplicas de la demanda incoada contra los actos administrativos por medio de los cuales se modificó la liquidación privada de retención en la fuente del mes de marzo de 2000.

ANTECEDENTES GALAXY DE COLOMBIA LTDA., el 11 de abril de 2000 presentó la declaración de retención en la fuente del mes de marzo de 2000, en la cual liquidó un total de retenciones en la fuente de $87.378.000 [fl. 30 c.a.]. La División de Fiscalización Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales de Cali, mediante el Requerimiento Especial 050632002000067 de 25 de julio de 2002 [fl. 61 c.a.], propuso adicionar la declaración de retención en la fuente de marzo de 2000, en los siguientes valores: “La suma de $33.259.000 en el renglón 25 a la tarifa general – Código RX” y “La suma de $493.576.000 en el

renglón 9 pagos al exterior renta – Código RE”; además, sanción por inexactitud en cuantía de $842.936.000. La sociedad dio respuesta al requerimiento especial el 25 de octubre de 2002 [fl. 113 c.a.] y posteriormente la Administración practicó la Liquidación Oficial de Revisión 050642003000017 de 13 de marzo de 2003, en la cual mantuvo las glosas propuestas en el acto previo [fl. 165 c.a.]. Contra la decisión anterior se interpuso recurso de reconsideración [fl. 242 c.a.], el cual fue desatado mediante Resolución 050662003000032 de 18 de diciembre de 2003, en el sentido de confirmar el acto recurrido [fl. 275 c.a.]. LA DEMANDA Galaxy de Colombia Ltda [GCL], en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., solicitó la nulidad de los actos administrativos atrás mencionados y a título de restablecimiento del derecho, se declare en firme la declaración de retención en la fuente correspondiente al período tercero de 2000, presentada el 11 de abril de 2000 y se ordene a la UAE – DIAN, cesar cualquier proceso de cobro de la suma discutida. Invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Nacional, 12, 24, 406, 408, 418 y 647 del Estatuto Tributario, 33 del Decreto 2076 de 1992 y el parágrafo del artículo 11 del Decreto 1265 de 1999. El concepto de violación se resume así:

A. Incorrecta aplicación de la base gravable en el impuesto de timbre.

La Administración violó el artículo 33 del Decreto 2076 de 1992 y demás normas complementarias y concordantes, al incluir en la base gravable del impuesto de timbre conceptos que no corresponden a la remuneración que recibe la demandante en su calidad de agente comercial de GLA [Directv Latin America LLC antes Galaxy Latin America LLC], sino a ingresos derivados de otras relaciones contractuales con los suscriptores del servicio de televisión satelital, quienes son los usuarios finales. La remuneración anual que percibe GCL en su calidad de agente de GLA, es la suma fija de US$10.000, susceptible de ser incrementada si el número de suscriptores supera los 100.000, condición que nunca se verificó, por lo que sobre aquella suma pagó el impuesto de timbre. Según la DIAN, conforme a la naturaleza jurídica del contrato de agencia comercial, el agente promueve negocios ajenos y no propios, por lo cual no es aceptable que el cliente remunere directamente al agente, pues para la Administración equivaldría a afirmar que los clientes son del agente y no del empresario que encomendó la gestión. De acuerdo con este criterio la DIAN concluyó que el 40% del total pagado por los suscriptores, que en el contrato se estipuló como compensación directa de los suscriptores por los servicios locales proporcionados por GCL, correspondía también a remuneración del contrato de agencia comercial y por tanto, debían hacer parte de la base del impuesto de timbre. Es claro que el suscriptor es cliente del principal (GLA) para el suministro del servicio de televisión satelital y es cliente del agente (GCL) en relación con los

otros servicios que presta la sociedad local como el arrendamiento de equipos decodificadores, circunstancia que no desnaturaliza el contrato de agencia existente entre GLA y GCL. El hecho de que en el contrato de agencia comercial se autorice a la sociedad local para desarrollar el negocio propio de alquiler de decodificadores y otros servicios locales, no significa que el ingreso que recibe la demandante por estos conceptos sea remuneración por el contrato de agencia mercantil, ni que se trate de obligaciones recíprocas entre GCL y GLA, se trata de un acuerdo de voluntades diferente que se materializa en el contrato que firma GCL con el suscriptor.

B. Retención en la fuente a título de renta Los actos demandados violaron los artículos 12, 24, 406 y 418 del Estatuto Tributario al pretender gravar con el impuesto sobre la renta y complementarios y por tanto efectuar las retenciones en la fuente a título de renta y remesas, ingresos que no son de fuente nacional.

Los ingresos que recibe la sociedad extranjera corresponden a la retribución por servicios prestados desde el exterior que no son considerados rentas de fuente territorial, dado que el servicio de televisión satelital prestado, está basado en la transmisión de señales que la empresa tiene fuera de Colombia. La programación se transmite desde los Centros de Transmisión al satélite de propiedad de un tercero ubicado fuera del segmento de la órbita geoestacionaria colombiana en posición orbital 95° longitud oeste, según certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores. Conforme al marco legal y regulatorio del servicio de televisión satelital, es un servicio prestado desde el exterior por expresa disposición legal (Constitución,

Convenio y Reglamentos Administrativos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, que son derecho interno en Colombia [Leyes 28 de 1992 y 252 de 1995], Acuerdo 32 de 1998 de la Comisión Nacional de Televisión). Aunque el servicio se reciba en Colombia, las actividades esenciales para que ello ocurra son prestadas desde el extranjero. Se trata de un servicio de difusión que se desarrolla en el lugar de la emisión. Esto quedó explicado en conceptos emitidos por el Ministerio de Comunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión, enviados al Director de Impuestos y Aduanas Nacionales el 6 de marzo y 12 de febrero de 2003. Confirma esta tesis el hecho de que en materia del impuesto a las ventas las normas han sido consistentes en señalar que el servicio de televisión satelital se presta desde el exterior, sin que se afecte por la ficción legal que para efectos del IVA, el servicio se considera prestado en Colombia, ficción que no tiene consecuencias en materia del impuesto de renta. Finalmente, la DIAN puso fin a la discusión y mediante concepto 076824 de 28 de noviembre de 2003, precisó que los pagos por la emisión y puesta a disposición de la señal no son de fuente nacional y sólo los pagos por concepto de recepción de imagen que hacen los usuarios, se consideran de tal fuente. Precisamente este es el caso de la sociedad actora que factura los servicios locales correspondientes a los alquileres de decodificadores y el mantenimiento, es decir, los de la recepción de la señal.

C. Tarifa de Retención en la Fuente Está demostrado que el servicio de televisión satelital, se presta por fuera del

territorio nacional, pero si en gracia de discusión se aceptara que es de fuente nacional, no es aplicable el artículo 408 del E.T. que se refiere a la tarifa para rentas de capital y de trabajo, toda vez que esa disposición no contempla expresamente que deba aplicarse retención en la fuente por pagos al exterior por concepto de impuesto de renta cuando se retribuya la prestación del servicio de televisión satelital; éste servicio no encuadra en ninguno de los conceptos señalados en la norma, ni es una regalía por derechos de autor.

D. Sanción por inexactitud En relación con la retención en la fuente por concepto del impuesto de timbre, es evidente que la declaración presentada por la sociedad no tiene ninguna inexactitud, pues se practicó la retención sobre la base gravable correspondiente a la remuneración del contrato de agencia comercial. La controversia radica en que la Administración hace una interpretación equivocada del artículo 33 del Decreto 2076 de 1992 e incluye factores que no hacen parte de la base gravable. En ninguno de los dos eventos procede la sanción por inexactitud.

En relación con la modificación a la retención en la fuente por concepto de impuesto de renta, tampoco se observa que la declaración de retención en la fuente contenga algún hecho que de origen a la sanción por inexactitud. La modificación se debió a la diferencia de criterios entre la Administración y el contribuyente, que se hace aún más evidente con los criterios cambiantes de la Administración sobre el caso de la televisión satelital.

E. Violación al debido proceso La DIAN consideró al practicar la liquidación de revisión que no debía decretar

ninguna de las pruebas solicitadas por la contribuyente que tenían por objeto demostrar los hechos en que se basó la respuesta al requerimiento especial, lo cual no sólo viola el debido proceso [art. 29 C.P.], sino que constituye causal de nulidad de la actuación administrativa de conformidad con el numeral 6 del artículo 140 del C.P. de C., aplicable por remisión del numeral 6 del artículo 730 del E.T.

F. Violación del artículo 11 del Decreto 1265 de 1999

Esta disposición señala que los conceptos que han sido publicados constituyen interpretación oficial para los funcionarios de la DIAN y su inobservancia puede acarrear investigaciones disciplinarias. Cuando la DIAN decidió el recurso de reconsideración (18 de diciembre de 2003) ya se había publicado en el Diario Oficial el Concepto 076824 de 28 de noviembre de 2003, según el cual los ingresos percibidos por el servicio de televisión satelital son de fuente extranjera y por tanto no hay obligación para el contribuyente de efectuar retención en la fuente por impuesto de renta, sin embargo, decidió mantener la modificación de la liquidación oficial. LA OPOSICIÓN La parte demandada mediante apoderada contestó la demanda en los términos que a continuación se sintetizan: A la luz del artículo 420 del E.T., los pagos efectuados al exterior por la sociedad nacional [GCL] a la extranjera [GLA], se encuentran gravados con el impuesto sobre la renta y el complementario de remesas y en consecuencia están sometidos a retención en la fuente, independientemente del medio utilizado y del lugar de origen de la señal de televisión. Tratándose de servicios, la percepción de ingresos por parte de una sociedad

extranjera, estará sometida a los impuestos de renta y/o remesas cuando el ingreso se considere de fuente nacional y cuando haya ocurrido una transferencia al exterior. El servicio de televisión satelital (DBS) o televisión directa al hogar, es aquel que permite a los habitantes del territorio nacional la recepción, para uso exclusivo e individual, de señales de televisión transmitidas, emitidas, difundidas y programadas desde el extranjero a través de satélites hasta los equipos de recepción individual. Este servicio involucra un proceso técnico que permite al usuario tener acceso a una programación determinada, por una contraprestación económica, de tal manera que si el pago se realiza el televidente tiene acceso a la programación, de lo contrario éste se le impedirá. Así, si los usuarios están ubicados en el territorio colombiano, es forzoso concluir que el servicio de televisión se entiende prestado en Colombia, aunque la señal se emita desde territorio extranjero, pues la señal solo puede ser apreciada por quien tiene domicilio en el país. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: El contrato de agencia comercial suscrito entre Galaxy Latin American [GLA] y la actora, Galaxy Entertainment de Colombia S.A. [GEC], es un documento constitutivo de obligaciones de contenido económico, por lo tanto está sometido al impuesto de timbre, de conformidad con el artículo 519 del E.T. En cuanto a la base gravable, punto objeto del debate, se refirió a lo previsto en los artículos 519 y 522 el Estatuto Tributario y a lo estipulado en el numeral 4 del

Anexo C del Contrato, según el cual GLA pagaría a GCL una comisión de US$10.000 por la actividad como agente comercial y representante, siempre y cuando el número de suscriptores activos a diciembre 15 de cada año no fuera inferior al 90% de los activos a la misma fecha, en el año anterior. Según el dictamen pericial rendido ante el Tribunal, el número de usuarios activos a 31 de marzo de 2000, era de 42.339, cifra inferior a 100.000 que era la base, por lo que la cuantía del contrato era determinada, así el monto objeto del impuesto de timbre era de US$10.000. Además, en el numeral 2 del Anexo C del contrato mencionado, se pactó que del 100% de la compensación, el 40% se le pagaría a la sociedad actora como compensación directa de los suscriptores por los servicios locales proporcionados por ella misma como negocio propio, por tanto, esta remuneración se deriva del contrato de Agencia Comercial, pues de no existir éste, tampoco existiría el pago para la actora por los servicios locales prestados por ella a los suscriptores o usuarios. Aunque la cuantía es indeterminada, es determinable mensualmente, de manera que se debe tomar como base para la liquidación del impuesto de timbre generado en el contrato de agencia mercantil. El impuesto de remesas se causó dado que la sociedad debe transferir en dólares las sumas recaudadas de los suscriptores y de conformidad con el artículo 406 del Estatuto Tributario, debe practicarse la retención a título de impuesto sobre la renta, porque los ingresos que se perciben en razón del contrato celebrado entre ambas sociedades, son de fuente nacional pues provienen de la prestación del

servicio de televisión satelital dentro del territorio nacional, ingresos respecto de los cuales la sociedad debe realizar la retención a título del impuesto sobre la renta. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante dentro de la oportunidad procesal interpuso el recurso de apelación, el cual sustentó en los siguientes términos:

A. Incorrecta aplicación de la base gravable en el impuesto de timbre. El Decreto 2076 de 1992 establece la forma de determinar la base gravable del impuesto de timbre, entre otros, en los contratos de agencia mercantil, al preceptuar que dicho tributo se causará sobre la remuneración que corresponda según el respectivo contrato, norma que no tuvo en cuenta el Tribunal al decidir el asunto.

Insiste en que la actuación acusada violó el artículo 33 del Decreto 2076 de 1992 y demás normas complementarias y concordantes, al incluir en la base gravable del impuesto de timbre, ingresos derivados de otras relaciones contractuales con los suscriptores del servicio de televisión satelital, quienes son los usuarios finales y que no corresponden a la remuneración que por su actividad como agente y representante percibe de la entidad extranjera en virtud del contrato de agencia mercantil. El suscriptor es cliente del principal (GLA) para el suministro del servicio de televisión satelital y es cliente del agente (GCL) en relación con los otros servicios que presta la sociedad local como negocio propio, sin que se desnaturalice el contrato de agencia existente entre GLA y GCL. La ley no prohíbe que el agente tenga relaciones comerciales directas con los clientes y derive ingresos de ellos y es común que el agente preste servicios complementarios y no por ello puede confundirse la remuneración del agente por

el servicio de televisión satelital con la percibida por los servicios locales que presta a los usuarios, proveniente de un concurso de voluntades diferente, que si bien está autorizado en el inciso segundo del numeral 2 del anexo C del Contrato de Agencia Mercantil, se materializa en el contrato que GCL firma con el suscriptor. En el caso es claro que el contrato de Agencia tiene una cuantía de US$10.000 anuales.

B. Los ingresos percibidos por la sociedad extranjera son de fuente extranjera, por lo que no es procedente practicar retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y el complementario de remesas. El ingreso corresponde a la prestación de un servicio fuera del territorio nacional. El servicio de televisión satelital prestado por GLA, está basado en la transmisión de señales desde los Centros de Transmisión que la entidad tiene fuera de Colombia, al satélite de propiedad de un tercero, ubicado fuera del segmento de la órbita geoestacionaria colombiana y de allí llega al país.

El Ministerio de Comunicaciones, la Comisión Nacional de Televisión y la misma DIAN, han conceptuado que el servicio de televisión satelital, se presta desde el exterior y por ello no hay ingreso de fuente territorial colombiana, razón por la que no pueden ser gravados con el impuesto de renta y complementarios.

C. La DIAN no podía aplicar el artículo 408 del E.T., pues el servicio de televisión satelital no encuadra dentro de ninguno de los conceptos que taxativamente señala la norma que se refiere a las tarifas de retención para rentas de capital y de trabajo; ni constituye la explotación de un bien intangible por el que se pagan derechos de autor. En este aspecto la DIAN tampoco hizo ninguna

referencia en la contestación de la demanda por lo que debe darse aplicación al artículo 95 del Código de Procedimiento Civil.

D. La sanción por inexactitud es improcedente, dado que no se configuran los supuestos previstos en la Ley para su aplicación, en la medida en que la sociedad liquidó y pagó el impuesto de timbre sobre la base correcta; además, no estaba obligada a practicar retención en la fuente a título de los impuestos de renta y remesas, por un pago que no se encuentra gravado; y en todo caso, se presenta diferencia de criterio, como se evidencia en los cambios conceptuales sobre la naturaleza jurídico-tributaria de la señal de televisión internacional, a que se refieren los conceptos que sobre el tema ha expedido la DIAN. De igual manera, todos los datos son ciertos, completos y verdaderos.

El Tribunal no hizo ninguna referencia a este punto, lo cual puede llegar a constituir una vía de hecho.

E. La DIAN violó el debido proceso y el derecho de defensa porque no decretó ninguna de las pruebas solicitadas en la respuesta al requerimiento, con fundamento en que en la visita a la sociedad ya había examinado y analizado todo; así dejó de lado la inspección tributaria con la cual se pretendía establecer y esclarecer el origen de los ingresos. Omitir la oportunidad para la práctica de las pruebas es una causal de nulidad prevista en el artículo 140 (numeral 6) del Código de Procedimiento Civil aplicable por la remisión que hace el numeral 6 del artículo 730 del Estatuto Tributario. Aunque este punto fue materia de discusión, el Tribunal se limitó a señalar que el contribuyente hizo uso de los recursos en su

debida oportunidad.

F. Se omitió la valoración del material probatorio, configurándose una vía de hecho, pues es claro el contenido del contrato en cuanto a que la remuneración como agente mercantil, es la suma anual de US$10.000, así al considerar que la base gravable del impuesto de timbre es mayor, la decisión carece de soporte probatorio.

G. Se violó el parágrafo del artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 que establece la obligatoriedad de los Conceptos emitidos por la DIAN para los funcionarios de la misma entidad. El Concepto a través del cual la Administración cambió su posición al considerar que los ingresos percibidos por el servicio de televisión satelital son de fuente extranjera, de 28 de noviembre de 2003, publicado el 8 de diciembre de 2003, es anterior a la resolución que decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial, pues éste fue decidido el 18 de diciembre de 2003, fecha para la cual era absolutamente claro que todos los funcionarios de la DIAN conocían su contenido. Sobre este aspecto, el Tribunal no se pronunció.

Por las razones expuestas solicita la actora, hoy apelante, que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar decrete la nulidad de los actos demandados y el restablecimiento del derecho. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reitera que la base gravable del impuesto de timbre, en el caso, es la suma única y fija anual de US$10.000 anuales y que no pueden incluirse los ingresos recibidos por los servicios proporcionados directamente a los suscriptores, pues no hacen parte del contrato de agencia mercantil, dado que los

percibe en contraprestación de los servicios locales que presta la sociedad nacional a los suscriptores, derivados de una relación jurídica diferente e independiente al contrato de agencia con la sociedad extranjera. Insiste en que el servicio de televisión satelital se presta fuera del territorio nacional y así lo ha reconocido en varios Conceptos la misma demandada. Además, si se aceptara que dichos ingresos son de fuente nacional, la naturaleza del ingreso no encuadraría dentro de ninguno de los conceptos que taxativamente señala el artículo 408 del E.T. La demandada reitera que para efectos del impuesto de timbre, cuando la cuantía es indeterminada pero determinable, debe establecerse de acuerdo con las obligaciones que se pactan en el mismo contrato [artículo 33 del Decreto 2076 de 1992], del cual se desprende un pago determinado de US$10.000 y otro indeterminado pero determinable por operación local. El ingreso que percibe GLA por la prestación del servicio de televisión satelital, es de fuente nacional y debe estar sometido a retención en la fuente por renta y remesas, en la medida en que el servicio se presta en el territorio nacional y el usuario se encuentra en Colombia; además el pago implica una transferencia de rentas o ganancias ocasionales generadas en el país. La sanción por inexactitud es procedente, toda vez que la actora omitió valores que derivaron en un menor valor total de retenciones a pagar. La Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación solicita se revoque la sentencia apelada y en su lugar se declare la nulidad parcial de los actos demandados, por las siguientes razones: El artículo 33 del Decreto 2076 de 1992 establece la base gravable del impuesto

de timbre en la fiducia, la agencia mercantil y la administración delegada. Por medio del contrato denominado por quienes lo suscribieron, CONTRATO DE OPERACION LOCAL Y AGENCIA, la sociedad extranjera nombra a la sociedad nacional como su operador local, agente y representante en la región (Colombia), en él observa que las obligaciones del operador – agente no se limitan a conseguir los suscriptores, a comercializar la televisión DTH, a facturar y recaudar, sino también a prestar los otros servicios que se relaciona en el contrato. Con fundamento en lo estipulado en el anexo C pagos y términos de pago, estima que hace parte del contrato, para efectos del impuesto de timbre, la remuneración de US$10.000 que la sociedad extranjera le paga a la demandante, en calidad de agente y a título de comisión, los US$0.24 por suscriptor por mes, si se superan los 100.000 suscriptores y el 40% del total facturado a los suscriptores que le reconoce la sociedad extranjera por los servicios prestados como operador local. Estas obligaciones están condicionadas a los términos del contrato y se sujetan estrictamente al Manual de Operación a que se refiere el numeral 1.05 del mismo, por tanto, el hecho de que el agente preste los mencionados servicios por su cuenta y riesgo, no desvirtúa el ingreso que con ocasión del contrato celebrado con la sociedad extranjera percibe el operador local, correspondiente al 40% de la facturación, porcentaje igualmente acordado entre ambas sociedades. Los Conceptos 19265 y 037735 de 2005 expedidos por la DIAN, no se invocaron

en la demanda y por ello no podían ser objeto de estudio en primera instancia; además la DIAN mediante Concepto 076824 de 2003, que igualmente es posterior, no derogó ningún criterio oficial, sino que aclaró, entre otros, los Conceptos 067467 de 1998 y 028280 de 2002. De otra parte, en el mismo contrato la sociedad nacional se obliga a poner a disposición del suscriptor la señal de televisión satelital denominada DIRECTV dentro del territorio colombiano en los términos y condiciones establecidos en el contrato, el cual una vez suscrito, GEC instalará los equipos necesarios para la recepción de la señal (antena de recepción y decodificador de señal con una tarjeta); por tanto, el servicio de televisión DTH, es prestado dentro del territorio colombiano y todas las actividades que su prestación demanda, son realizadas por la sociedad extranjera desde el exterior, por lo cual no cumple con la exigencia a la que se refiere el aludido concepto de la DIAN, para ser considerado como ingreso de renta extranjera, como son “simplemente la emisión y puesta a disposición de la señal”. Por lo anterior, la sociedad actora debió efectuar la retención en la fuente sobre los pagos o abonos a la sociedad extranjera, por la prestación de dicho servicio efectuado dentro del país, máxime que de acuerdo con el contrato, la compensación para GLA por suministro de televisión DTH a los suscriptores de la región es el 60% de los pagado por los suscriptores a GEC. Sin embargo, se debe modificar la tarifa de retención, puesto que el pago no puede considerarse regalía para efectos de definir la mencionada tarifa. En

consecuencia, como no hay norma que defina la tarifa para los pagos realizados por el servicio de televisión, se debe aplicar la tarifa del 14% prevista para los demás casos en el artículo 415 del Estatuto Tributario. Se debe levantar la sanción por inexactitud al existir diferencia de criterios frente a la retención en la fuente sobre los pagos o abonos realizados por el operador a la firma extranjera por el servicio de televisión internacional. La decisión de no decretar las pruebas solicitadas por la sociedad ante la DIAN, no viola el debido proceso, toda vez que tiene su sustento en que se realizó una visita a la sociedad y no se encontraro