CE-SECCION CUARTA-76001-23-31-000-2004-01170-01(16861)-2009

CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL - Definición / AGENTE COMERCIALDesarrolla una actividad por cuenta ajena pero por medio de una empresa propia De acuerdo con el artículo 1317 del Código de Comercio en el contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. La persona que recibe dicho encargo se denomina agente, con la que se pacta una remuneración por sus servicios (art. 1322 ib.). Por lo anterior se ha dicho que el agente comercial desarrolla una actividad por cuenta ajena pero mediante una empresa propia existente. IMPUESTO DE TIMBRE - Hecho gravable / BASE GRAVABLE - Es la cuantía del documento / IMPUESTO DE TIMBRE EN EL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL - Se calcula con base en la remuneración del contratista De conformidad con las normas trascritas, el impuesto de timbre recae sobre los instrumentos privados y públicos de cuantía determinada o indeterminada, en los cuales se haga constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones. El hecho generador del tributo es el otorgamiento, giro, aceptación, emisión o suscripción del respectivo documento. La cuantía del documento es la base para determinar el impuesto a pagar: cuando el documento indica en forma clara y concreta su valor, sobre tal valor debe liquidarse el impuesto, aplicando la tarifa vigente en la fecha de la celebración del contrato, conforme al artículo 519

del Estatuto Tributario; en caso contrario debe acudirse a lo previsto en el artículo 522 del mismo Estatuto Fiscal; finalmente, si en la fecha de celebración del contrato la cuantía de las obligaciones es indeterminada e indeterminable, se aplicará lo ordenado en el inciso quinto del mismo artículo 519. Ahora bien, en forma especial la ley ha previsto cómo se determina la cuantía de algunos contratos para efectos de liquidar el impuesto de timbre nacional, tomando en consideración la naturaleza del contrato y de las obligaciones convenidas en él. Así el artículo 33 del decreto 2076 de 1.992, establece que el Impuesto de Timbre se genera sobre la remuneración que se establezca en el respectivo contrato a la tarifa vigente. Es decir, en el contrato de agencia mercantil el impuesto se calcula con base en la remuneración del contratista y no con base en el valor total de las sumas de dinero que en su desarrollo se manejen. RETRIBUCION DE LOS USUARIOS POR EL NEGOCIO PROPIO EN EL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL - No hace parte de la base gravable del impuesto de timbre / CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL - En éste pueden convenir obligaciones accesorias al contrato y pueden hacer pagos directos de los suscriptores al agente comercial El 40% de la facturación de los clientes o usuarios de la televisión satelital, corresponde, como también lo señala el contrato de manera diáfana, a la retribución de los usuarios por el “negocio propio”, que las mismas partes reconocen en el contrato, del agente comercial por los servicios que de manera directa presta a los suscriptores, como son: instalación, ventas y mercadeo,

alquiler de IRS y servicio al cliente. Así las cosas, en el asunto bajo examen se presentan varias relaciones jurídicas independientes y cuya compensación también es claramente determinable a partir del contrato suscrito entre las partes, por lo que la remuneración que recibe la actora por concepto de los servicios locales que presta, provienen de contratos independientes celebrados con los suscriptores que resultan terceros ajenos al contrato de agencia mercantil suscrito entre GLA y GEC, lo que ocurre es que en este último se regularon los topes o márgenes que cada una de las partes podían percibir por los servicios, paralelos a la ejecución del mencionado contrato y que GEC presta directamente a los usuarios. Además, no puede considerarse que por el hecho de que se trate de un contrato de agencia mercantil, el agente no pueda convenir con la empresa extranjera la existencia de ciertas obligaciones accesorias al contrato como negocio propio, como en este caso, el alquiler y mantenimiento de los decodificadores, ni menos concluir categóricamente, como lo hacen la DIAN, que no puede haber pagos directos de los suscriptores al agente porque se desnaturalizaría el contrato de agencia mercantil. Lo que nos permite inferir que el 40% del valor pagado por los suscriptores, que corresponde a la compensación por los servicios locales prestados directamente por la sociedad demandante, no hacen parte de la base gravable del impuesto de timbre nacional causado sobre el contrato de operación local y agencia suscrito entre GLA Y GEC para el suministro de la televisión DTH. RETENCION EN LA FUENTE POR RENTA - Obligados / SOCIEDADES EXTRANJERAS - Están sujetas a retención por pagos o abonos / INGRESOS

DE FUENTE NACIONAL - Situaciones que los origina Conforme al artículo 406 del Estatuto Tributario deben retener a título de impuesto sobre la renta, quienes efectúen pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas sujetas a impuesto en Colombia a favor de sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país, personas naturales y sucesiones ilíquidas de extranjeros no residentes en Colombia. Así, las sociedades extranjeras sólo están sujetas a retención por los pagos o abonos en cuenta que constituyan ingreso de fuente nacional, como lo corrobora el artículo 12 del Estatuto Tributario, que prevé que las sociedades y entidades extranjeras son gravadas únicamente sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional. Por su parte, el artículo 24 ibídem prevé que se consideran ingresos de fuente nacional, los provenientes de la explotación de bienes materiales e inmateriales dentro del país y la prestación de servicios dentro de su territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio. Además, son ingresos de fuente nacional los provenientes de la enajenación de bienes materiales e inmateriales que se encuentren dentro del país al momento de su enajenación. La norma cita algunos conceptos que constituyen ingresos de fuente nacional. SERVICIO DE TELEVISION - Definición / SERVICIO DE TELEVISION NACIONAL - Se origina y recibe dentro del territorio nacional / SERVICIO DE TELEVISION INTERNACIONAL - Puede originarse fuera del territorio o en el país / TELEVISION INTERNACIONAL - Los operadores, contratistas y concesionarios pueden recibir directamente y decodificar señales de

televisión vía satélite / SERVICIO DE TELEVISION SEGUN LA TECNOLOGIA DE TRANSMISION - Puede ser cableada, cerrada y radiodifundida Conforme a la clasificación del servicio de televisión del artículo 22 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 24 de la Ley 335 de 1996, en función de su nivel de cubrimiento y según el país de origen y destino de la señal, la televisión puede ser nacional e internacional. Es nacional la que se origina y recibe dentro del territorio nacional. Y, es internacional aquélla cuyas señales de televisión se originan fuera del territorio nacional y pueden ser recibidas en Colombia o aquélla que se origina en el país y que puede recibirse en otros países. En el caso de la televisión internacional, los operadores, contratistas y concesionarios del servicio, pueden recibir directamente y decodificar señales de televisión vía satélite, siempre que cumplan con las disposiciones relacionadas con los derechos de uso y redistribución de las mismas y con las normas que expida la Comisión Nacional de Televisión sobre el recurso satelital (artículo 26 Ley 182 de 1995).De acuerdo con el artículo 19 de la Ley 182 de 1995, según la tecnología de transmisión, la televisión puede ser cableada y cerrada, si la señal llega al usuario a través de un medio físico de distribución; radiodifundida, si la señal de televisión llega al usuario desde la estación transmisora por medio del espectro electromagnético, propagándose sin guía artificial, como es el caso de la televisión colombiana. Y, satelital, si le llega al usuario desde un satélite de distribución directa.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el servicio de televisión cableada ver sentencias

CE, S4, Rad. 15686 y 15440, 2007/06/07 y 2007/07/14, MP María Inés Ortiz Barbosa; CE, S4, Rad. 15787, 2007/09/29, MP Juan Ángel Palacio Hincapié y CE, S4. Rad. 15688, 2007/08/02, MP Héctor J. Romero Díaz TELEVISION SATELITAL - Definición / SERVICIO DE TELEVISION SATELITAL INTERNACIONAL Proceso de la prestación del servicio / TELEVISION SATELITAL INTERNACIONAL - Cuando se origina se presta o ejecuta en el exterior sus ingresos no son de fuente nacional / INGRESOS PROVENIENTES DE SERVICIOS DE TELEVISION SATELITAN - No son de fuente nacional / RETENCION EN LA FUENTE POR TELEVISION SATELITALLos ingresos provenientes de su prestación no son de fuente nacional y no deben ser objeto de retención en la fuente / IMPUESTO SOBRE LA RENTANo grava los ingresos originados en la prestación de servicios ejecutados desde el exterior El Acuerdo 32 de 1998 de la Comisión Nacional de Televisión, por el cual se reglamenta el servicio de televisión satelital define en su artículo 2 la televisión satelital como aquella que permite a los habitantes del territorio nacional la recepción, para uso exclusivo e individual, de señales de televisión transmitidas, emitidas, difundidas y programadas desde el extranjero, a través de segmentos especiales (satélites) de difusión directa, hasta los equipos terminales de recepción individual. Con base en los conceptos técnicos del Ministerio de Comunicaciones y de la Comisión Nacional de Televisión y las pruebas que están

en el expediente, el servicio que presta la sociedad extranjera consiste en emitir la señal desde una estación terrena que se encuentra fuera del territorio nacional a un satélite geoestacionario (que se ubica fuera del territorio del país), que la recibe, la amplifica, la traslada a otra frecuencia para ser retransmitida a la tierra, en donde es recibida directamente por cada usuario o suscriptor, es decir, es de recepción individual. Así las cosas, GALAXY LATIN AMERICA presta el servicio de televisión satelital desde el exterior a cada usuario dentro del territorio colombiano, para lo cual GALAXY DE COLOMBIA LTDA., esto es, el agente de la sociedad extranjera, se encarga de instalar en el domicilio de cada suscriptor, las antenas y los decodificadores necesarios para la recepción de la señal. Y, como el servicio de televisión satelital que es internacional, se origina en el exterior y desde allí se presta o ejecuta, los ingresos que recibe GALAXY LATIN AMERICA no son de fuente nacional. Ello, porque no es un servicio prestado en Colombia, independientemente de llegue al país, pues, lo que determina el lugar de prestación del servicio de televisión satelital es donde se origina y desde donde se ejecuta. Además, según el artículo 24 del Estatuto Tributario, los servicios que constituyen ingresos de fuente nacional son los prestados en el país, no desde el exterior, como sucede con la televisión satelital, aunque la señal de televisión llegue finalmente a cada hogar en Colombia. Dado que los ingresos que recibió la sociedad del exterior no provenían de la prestación del servicio de televisión en

Colombia, sino de la prestación de un servicio ejecutado desde el exterior, los pagos efectuados a dicha sociedad no están gravados con el impuesto sobre la renta (artículo 12 del Estatuto Tributario), por lo que no debían ser objeto de retención en la fuente por ese concepto. En consecuencia, no procedía la adición de retenciones por renta efectuada por la Administración, ni, por tanto, la correspondiente sanción por inexactitud.

NOTA DE RELATORIA: Salvamento de voto del Doctor Héctor J. Romero Díaz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., Veinte (20) de Agosto de dos mil nueve (2009) Radicación número: 76001-23-31-000-2004-0117001(16861)

Actor: GALAXY DE COLOMBIA Ltda.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de enero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad de los actos administrativos que modificaron la declaración de retención en la fuente de noviembre de 2000.

ANTECEDENTES GALAXY DE COLOMBIA LTDA., (GCL) presentó declaración de retención en la fuente por $184.460.000. Previo requerimiento especial, la DIAN profirió la liquidación Oficial de Revisión 050642003000006 de 19 de febrero de 2003, en la que modificó la declaración de retenciones de

la actora para adicionar retenciones por los impuestos de renta, remesas y timbre e imponer sanción por inexactitud (folios 24 a 49 c.2). La DIAN confirmó la liquidación anterior, mediante la Resolución 050662003000040 de 18 de diciembre de 2003, al decidir el recurso de reconsideración. DEMANDA La demandante solicitó la nulidad de los actos que modificaron la declaración de retenciones de noviembre de 2000 y a título de restablecimiento del derecho pidió declarar la firmeza de la declaración privada. Señaló la violación de los artículos 29 de la Constitución Política; 12, 24, 406, 408, 418, 647 y 711 del Estatuto Tributario, 33 del Decreto 2076 de 1992 y 11 del Decreto 1265 de 1999. En el concepto de violación expuso:

1. Incorrecta aplicación de la base gravable en el impuesto de timbre.

La única remuneración de GCL en su calidad de agente de GLA es la suma fija de US$10.000, que podía aumentarse si se superaba el número de cien mil suscriptores, lo cual nunca ocurrió; por tanto, sólo sobre dicha remuneración GCL pagó el impuesto de timbre. GCL ofrece a los suscriptores aparatos decodificadores y otros servicios locales, necesarios para recibir la imagen transmitida por GLA, para lo cual suscribe contratos directamente con los beneficiarios, bajo la autorización y parámetros de calidad y servicio que exige GCL, entablando una relación jurídica directa con los usuarios, factura y cobra; por lo tanto, dichas pagos no son parte de la cuantía del contrato de agencia comercial.

El artículo 33 del Decreto 2076 de 1992 y demás normas complementarias han sido transgredidas por incorrecta aplicación de la base gravable en el impuesto de Timbre, al incluir los ingresos que tiene el agente derivados del alquiler de los equipos y otros servicios locales. La Administración violó el debido proceso, al negar la inspección tributaria solicitada para demostrar que los ingresos de GCL provienen de los suscriptores y no de GLA.

2. Violación de los artículos 12, 24, 406, 408 y 418 del Estatuto Tributario y normas concordantes, en relación con la retención a título de renta y remesas.

Los actos demandados violaron las normas en mención, porque pretenden gravar ingresos que no son de fuente nacional con los impuestos de renta y remesas. Los ingresos que recibe la sociedad extranjera corresponden a la retribución de servicios prestados desde el exterior que no son considerados rentas de fuente territorial, dado que el servicio de televisión satelital prestado está basado en la transmisión de señales que la empresa tiene fuera de Colombia. La programación se transmite desde los centros de transmisión al satélite de propiedad de un tercero, ubicado fuera del segmento de la órbita geoestacionaria colombiana en posición orbital 95° longitud oeste, según certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores. De acuerdo con las normas que regulan el servicio de televisión satelital (Constitución Política, Convenio y Reglamentos Administrativos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones [Leyes 28 de 1992 y 252 de 1995], y

Acuerdo 32 de 1998 de la Comisión Nacional de Televisión), éste se presta desde el exterior. Se trata de un servicio de difusión que se desarrolla en el lugar de emisión, como quedó explicado en conceptos de la Comisión Nacional de Televisión y el Ministerio de Comunicaciones, enviados al Director General de la DIAN el 12 de febrero y 6 de marzo de 2003, respectivamente. La DIAN mediante concepto 076824 de 28 de noviembre de 2003 precisó que los pagos por la emisión y puesta a disposición de la señal no son de fuente nacional y sólo son de dicha fuente los pagos por concepto de recepción de imagen que hacen los usuarios. Si en gracia de discusión se aceptara que es de fuente nacional, no es aplicable el artículo 408 del Estatuto Tributario, relativo a la tarifa de retención para rentas de capital y de trabajo. Ello, porque no cabe en ninguno de los conceptos mencionados en la norma ni es una regalía por derechos de autor.

3. Violación del artículo 647 del Estatuto Tributario La sanción por inexactitud no tiene lugar porque la controversia versa sobre “la interpretación del derecho aplicable”, como en materia del impuesto de timbre, el artículo 33 del Decreto 2076 de 1992; y en materia de renta, sobre la fuente de los servicios prestados por la sociedad extranjera: En ambos casos, los hechos y cifras denunciados son completos y verdaderos.

4. Violación del debido proceso En la liquidación de revisión la DIAN consideró que no debía decretar ninguna de las pruebas solicitadas por la contribuyente que tenían por objeto demostrar los hechos en que se basó la respuesta al requerimiento especial, lo

cual no sólo viola el debido proceso, sino que es causal de nulidad de la actuación administrativa de conformidad con el numeral 6 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del numeral 6 del artículo 730 del Estatuto Tributario.

5. Violación del artículo 11 del Decreto 1265 de 1999

Para la fecha en la que se expidió el recurso que confirmó la Liquidación Oficial de Revisión (18 de diciembre de 2003) se había publicado en el Diario Oficial el concepto 076824 de 28 de noviembre de 2003, según el cual los ingresos percibidos por el servicio de televisión satelital son de fuente extranjera y, por tanto, no hay obligación para el contribuyente de efectuar retención en la fuente por impuesto de renta; sin embargo, decidió mantener la modificación de la liquidación oficial. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones así: De acuerdo con el contrato la remuneración del agente (numerales 2 y 4 del anexo C) está en cabeza del empresario que lo contrató. Jurídicamente no es aceptable decir que el cliente remunera de manera directa al agente, porque sería afirmar que los clientes son de este último y no del empresario. Respecto de la retención por renta y por remesas en la demanda no se dice nada. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló los actos acusados y declaró en firme la liquidación privada con fundamento en las siguientes consideraciones: El contrato de agencia comercial celebrado entre GALAXY LATIN AMERICAN GLA y la actora GCL, es un documento constitutivo de obligaciones de contenido económico, por lo tanto está sometido al impuesto de timbre, de

conformidad con el artículo 519 del Estatuto Tributario. De acuerdo con los numerales 2 y 4 del anexo C del contrato de agencia comercial, y según el contrato en general, la demandante recibe dos ingresos por dos actividades distintas. La primera, es la remuneración del agenciado, por el hecho de conseguir suscriptores para recibir la televisión DTH; y, la segunda, es la remuneración de los usuarios por la prestación de servicios conexos con la actividad que ejercía como agente, correspondiente al 40% de las sumas pagaderas por éstos. Está demostrado que, además de ser agente comercial, la actora presta servicios adicionales como negocio propio, por los que obtiene unos ingresos que no forman parte de la remuneración por el contrato de agencia. Las normas sobre agencia comercial no impiden que el agente desarrolle servicios conexos; además, la actora estaba plenamente facultada por la sociedad extranjera para prestar servicios adicionales, como negocio propio. Lo que existe es un contrato accesorio, encaminado a asegurar la ejecución o cumplimiento del contrato de agencia comercial (principal), sin el cual no tendría existencia propia, por lo que está exento de timbre (artículo 530 [42] del Estatuto Tributario). Por tanto, las sumas que recibe la actora de los suscriptores por los servicios por ella prestados (40% del valor total de las sumas recaudadas por los suscriptores) no causan impuesto de timbre. Según las clasificaciones del artículo 1 de la Ley 182 de 1995 el servicio de televisión que presta la sociedad extranjera GLA (hoy DIRECTV LATIN AMERICA)

es satelital, por suscripción e internacional porque el satélite está ubicado en Colombia y las señales se emiten por una sociedad extranjera sin domicilio en Colombia. El concepto 076824 de 28 de noviembre de 2003 de la DIAN desnaturaliza el servicio de televisión y no puede decirse que por el hecho de que los suscriptores usufructúen el servicio prestado por GLA, el mismo se entienda prestado en Colombia, pues, aunque dicho criterio tiene en cuenta el lugar donde se recibe la señal, no tiene en cuenta aspectos como la transmisión y emisión; a su vez, ninguno de estos aspectos, en forma individual, puede definir el servicio en forma completa. El servicio de televisión satelital se presta por GLA en el extranjero y como lo único que hacen los usuarios colombianos es acceder directamente a la señal satelital a través de decodificadores y no por retransmisión de la señal por un operador nacional, la actividad se desarrolla en el exterior. En consecuencia, los ingresos por el servicio de televisión no fueron prestados en el país sino en el exterior, por lo que los ingresos recibidos por GLA no están sujetos al impuesto de renta, ni a retención en la fuente por dicho concepto. Así lo corroboraron los conceptos de 11 de febrero y de 6 de marzo de 2003 de la Comisión Nacional de Televisión. Dado que los ingresos recibidos por la sociedad extranjera no son de fuente nacional, tampoco procede la retención por remesas. Debe levantarse la sanción por inexactitud porque no se cumplieron los presupuestos para la procedencia de la misma y lo que se presentó fue una diferencia de criterios entre la Administración y la demandante sobre la generación de cada uno de los

impuestos. RECURSO DE APELACIÓN La demandada impugnó la sentencia y en síntesis reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Se debe mantener la adición en el impuesto de timbre, pues, también constituye remuneración del contrato de agencia mercantil el 40$ de la compensación directa que los suscriptores pagan a la actora por los servicios locales que presta en la región, pues tales servicios son en desarrollo del mencionado contrato. Al período en discusión (noviembre de 2000), no es aplicable el concepto 076824 de 28 de noviembre de 2003, porque es posterior. El concepto vigente era el 83620, que citó a su vez el 25668 de 2000, conforme al cual los ingresos provenientes de los servicios de televisión satelital son de fuente nacional y causan impuesto sobre la renta. Los conceptos del Ministerio de Comunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión no son vinculantes, según el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante insistió en los planteamientos de la apelación. Además, solicitó que se decretara audiencia pública para dilucidar puntos de hecho y de derecho del litigio, debido al alto grado de elementos técnicos para la necesaria comprensión del tratamiento tributario en este asunto, y con el fin explicar cómo opera la televisión satelital internacional. La demandada alegó de conclusión en los siguientes términos: El Tribunal aceptó las súplicas de la demanda con fundamento en la interpretación de las disposiciones civiles sobre el contrato de agencia, que si bien tiene efectos en el derecho privado, no los produce en el ámbito tributario, dado que por el fraccionamiento de ingresos se harían

nugatorias las normas tributarias, ante la imposibilidad de conformar bases para aplicar los distintos gravámenes sobre los hechos generadores calificados como tales por el legislador. El suministro de los codificadores y elementos necesarios para que la señal sea efectiva, no es un elemento accidental del contrato de agencia comercial (artículo 1501 del Código de Comercio), sino esencial del mismo, porque son bienes sin los cuales no se perfeccionaría el objeto del contrato, esto es, no se recibiría la señal de televisión. Además, si se pacta una remuneración del 40% a favor del agente en Colombia, se supone que el agente remesa al exterior el 60%. Sin embargo, de los términos del contrato se colige que los ingresos propios son una ficción porque al remitir todas las sumas recaudadas, se incluyen los dineros que los suscriptores pagan por la señal, así como la venta o alquiler de los aparatos decodificadores y demás servicios locales que el agente proporciona a los usuarios dentro del giro de su actividad comercial. El hecho de que lo percibido por el agente forma parte de la remuneración, lo constituye la expedición de una sola factura por los pagos que efectúe cada suscriptor, pues, la demandante reconoció que GLA y GCL derivan sus ingresos directamente de los usuarios finales del servicio. En este caso se observa un abuso de las formas jurídicas, en los términos fijados por la Corte Constitucional en sentencia C-015 de 1993. El Ministerio Público pidió anular parcialmente los actos acusados, por las razones que se resumen así:

Las obligaciones están condicionadas a los términos del contrato y se sujetan estrictamente al Manual de Operación a que se refiere el numeral 1.05 del contrato, por lo que el hecho de que el agente preste los mencionados servicios por su cuenta y riesgo, no desvirtúa el ingreso que con ocasión del contrato celebrado con la sociedad extranjera percibe el operador local, correspondiente al 40% de la facturación, porcentaje igualmente acordado entre ambas sociedades. En consecuencia, procedía la adición de retenciones por concepto del impuesto de timbre. El servicio de televisión DTH es prestado dentro del territorio colombiano y todas las actividades que su prestación demanda, son realizadas por la sociedad extranjera desde el exterior, por lo cual no cumple con la exigencia a la que se refiere el concepto de la DIAN, para ser considerado como ingreso de renta extranjera, como son “simplemente la emisión y puesta a disposición de la señal”. Debe modificarse la tarifa de retención, puesto que el pago no puede considerarse regalía para efectos de definir la mencionada tarifa. Y, como no hay norma que defina la tarifa para los pagos realizados por el servicio de televisión, se debe aplicar la tarifa del 14%, prevista para los demás casos en el artículo 415 del Estatuto Tributario. En relación con la retención en la fuente a título de renta debe levantarse la sanción por inexactitud, porque se presentó diferencia de criterios, a tal punto que la misma DIAN ha efectuado diferentes pronunciamientos. CONSIDERACIONES DE LA SALA Negado el proyecto de fallo elaborado por el Consejero conductor del proceso en sesión

del 28 de mayo de 2009, esta sentencia acoge la tesis mayoritaria de la Sala. De acuerdo con la apelación interpuesta por la demandada, precisa la Sala si se ajustan a derecho los actos administrativos por los cuales la DIAN modificó la declaración de retención en la fuente de noviembre de 2000, presentada por la demandante. En concreto, analiza la procedencia de la adición de retenciones a título de los impuestos de timbre y renta, al igual que la procedencia de la sanción por inexactitud por estos dos conceptos. No analiza si procedía la adición de retenciones por concepto del impuesto de remesas, como quiera que dicho aspecto no fue materia de apelación por la DIAN. En consecuencia, en la retención por remesas se mantendrá la suma declarada por la actora.

1. Retenciones por concepto de impuesto de timbre La DIAN adicionó retenciones por concepto del impuesto de timbre en razón del contrato de agencia comercial suscrito entre la actora y GLA.

En el caso sub-judice GALAXY ENTERTAINMENT DE COLOMBIA S.A (“GEC”) celebró un CONTRATO DE OPERACIÓN LOCAL Y AGENCIA el 1 de enero de 19991 con GALAXY LATIN AMÉRICA, LLC, compañía con responsabilidad limitada constituida según las leyes de Delaware (“GLA”) en donde se pactaron obligaciones, estipuladas especialmente en el artículo 1, 4 y 13 del citado contrato: ARTICULO 1. NOMBRAMIENTO Y TÉRMINOS; SERVICIOS. 1.01 NOMBRAMIENTO. “ GLA nombra a GEC como su operador local, agente y representante en la Región: para (i) conseguir suscriptores para que puedan

recibir la televisión DTH en la Región, en conformidad con un contrato contemplado en el documento D de este contrato; (ii) comercializar la televisión DTH en la Región; y (iii) facturar y recaudar el pago de los suscriptores en la Región y demás sumas adeudadas a GLA por el suministro de la televisión DTH y transferir dichas sumas recaudadas a GLA, todo lo cual hará en conformidad con los términos de este contrato. Para los propósitos de este contrato, “suscriptores” significa las personas en la Región que hacen un contrato con GTEC (como representante de GLA) para recibir la televisión DTH. 1.02 (…) 1.03 (…) 1.04 SERVICIOS A SER SUMINISTRADOS POR GEC. GEC suministrará directamente a los suscriptores, como un negocio propio (pero de acuerdo con los términos de este contrato), y por su propio riesgo, los servicios de instalación, ventas y mercadeo, alquiler de IRS y servicio al cliente, usando su propio personal o contratando a terceros. GLA no será responsable por el desempeño de estos servicios y la facturación; la facturación y cobro de las sumas adeudadas por esto será responsabilidad de GEC, por su propia cuenta y riesgo. No obstante lo anterior, GEC deberá cumplir en todo momento con los t