CE-SECCION CUARTA-76001-23-31-000-2004-03721-02(17233)-2009

ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR - Se considera al que accede unas prerrogativas fiscales a algunas empresas / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Es la acción procedente contra actos de contenido particular y concreto / TEORIA DE LOS MOVILES Y FINALIDADES - Casos en que procede la acción de simple nulidad contra los actos de carácter particular / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Si surge al anularse el acto particular, la acción procedente es la nulidad y restablecimiento del derecho Ha señalado la Sala que de la lectura del acto demandado se desprende que es de carácter particular y concreto, pues crea, a favor de las empresas allí señaladas, una situación jurídica individual en relación con las obligaciones tributarias frente a las cuales se les concedió la prerrogativa fiscal, por lo que, según la ley y la jurisprudencia de esta Corporación, la acción procedente sería la de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. Dentro de la teoría de los móviles y finalidades, la Corporación ha precisado que la acción de simple nulidad es procedente contra actos de carácter particular de contenido económico y social, “cuando esa situación conlleve un interés para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden público social o económico. En estos casos, no obstante, deberá vincularse al proceso a la persona directamente afectada con el acto”, y cuando los actos particulares tengan efecto de desestabilizar la economía nacional o sean trascendentes en el desarrollo económico y social del país. De la teoría expuesta

se advierte que, independientemente de la acción interpuesta por el demandante contra un acto particular y concreto, lo que debe tenerse en cuenta en cada caso es si de la declaración de nulidad del acto surge automáticamente el restablecimiento del derecho afectado, en dicho caso, la acción que se debe ejercer es la de nulidad y restablecimiento del derecho y por tanto deberán verificarse los requisitos propios de la acción. Pero si la decisión de anulación no apareja el restablecimiento del derecho, puede tramitarse contra el acto la acción de simple nulidad.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 84 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 85

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procede contra los actos particulares que otorga un beneficio tributario a algunas empresas / EXENCION PARTICULAR DE IMPUESTOS MUNICIPALES - El acuerdo respectivo es demandable mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION POR ACTIVA - Se presenta cuando el actor no acredita el interés directo para interponer la acción En concordancia con lo expuesto, la acción procedente contra el Acuerdo 014 de 2004, es la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues se trata de un acto de carácter particular y concreto, que crea a favor de las empresas destinatarias del beneficio “una situación jurídica individual en relación con las obligaciones tributarias a las cuales se les concedió la prerrogativa fiscal”, que además no tiene efecto de desestabilizar la economía nacional, ni es de trascendencia en el desarrollo económico y social del país. En efecto, se trata de una situación

particular y concreta entre el municipio de Palmira y las empresas beneficiadas con la exención, lo que evidencia que sólo vincula los intereses de éstos, quienes serían los titulares de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues los efectos de la decisión que se adopte en este caso, no serían erga omnes sino inter partes. Además, surgiría un restablecimiento automático del derecho, como lo sostuvo el Tribunal, porque de declararse la nulidad del parágrafo acusado, las entidades a las que se dirigió el acto podrían contratar con cualquier empresa prestadora de servicios públicos. Por consiguiente, analizado todo lo anterior, resulta evidente que la acción procedente en el sub lite es la de nulidad y restablecimiento del derecho, y quedan desvirtuadas las condiciones que según la ley y la jurisprudencia de esta Corporación, harían procedente la acción de simple nulidad contra el Acuerdo demandado. Finalmente, se advierte que si bien en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, el juez puede interpretar la demanda y darle el impulso procesal que corresponde, en este caso el actor no acreditó el interés directo para interponer la acción, por lo que se configura la falta de legitimación por activa, lo que impide conocer del fondo del asunto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 76001-23-31-000-2004-03721-02(17233)

Actor: JAIME ANDRES GIRON MEDINA

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL PALMIRA - VALLE FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se declaró probada, de oficio, la excepción de falta de legitimación en la causa por parte del actor, y se inhibió para fallar de fondo del asunto.

DEMANDA El señor Jaime Andrés Girón Medina, en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad del parágrafo 8º, del artículo 1º del Acuerdo 014 del 12 de septiembre de 2004, expedido por el Concejo Municipal de Palmira – Valle del Cauca, que establece: “ACUERDO No. 014

“POR MEDIO DEL CUAL SE CONCEDEN UNAS

EXONERACIONES EN MATERIA DE IMPUESTOS

MUNICIPALES” EL HONORABLE CONCEJO MUNICIPAL DE PALMIRA – VALLE, en uso de sus facultades constitucionales, artículo 313 y legales, en especial las conferidas por la Ley 136 de 1994, artículo 32 numeral 7 y el Acuerdo 049 del 2003:

ACUERDA:

ESTÍMULOS A LA CONSTITUCIÓN DE NUEVAS EMPRESAS INDUSTRIALES ARTÍCULO 1°. - Exonérese del impuesto predial unificado, industria y comercio y su complementario de avisos y tableros a las empresas nuevas: a.Todomed Ltda., por 3 años

b.Centro Comercial Llanogrande Shopping Plaza Propiedad Horizontal, por 10 años. (…) PARÁGRAFO 8°. - El 100 / de los servicios públicos de energía, acueducto, teléfono, aseo y gas, serán contratados con empresas domiciliadas en la Ciudad de Palmira y que además dentro del capital social de estas empresas prestadoras de servicios tenga participación la entidad territorial. (…)” Invoca como normas violadas los artículos 333 de la Constitución Política; 2.6, 9.2 y 23 de la Ley 142 de 1994; 3 y 7 de la ley 143 de 1994; y el 7º numeral 1 del Acuerdo 049 de 2003. El concepto de violación se sintetiza así: El Acuerdo demandado establece un requisito adicional para poder acceder a ciertos beneficios tributarios, requisitos que no se encuentran contemplados en normas generales establecidas para este fin, esto es, el Acuerdo 049 de 2003, expedido por el municipio de Palmira. Señaló que hubo violación del principio de libre competencia empresarial, al exigir que para acceder a unos beneficios de tipo tributario, se debe contratar los servicios públicos sólo con empresas domiciliadas en el municipio y en las cuales sea accionista el ente territorial. Así mismo, indicó que se violó el derecho de los usuarios de servicios públicos porque los limita a escoger las empresas que le prestarán estos servicios, so pena de no acceder a la exoneración del impuesto, desvirtuando con ello la igualdad que debe regir la operación de las empresas de servicios públicos.

SUSPENSION PROVISIONAL

El actor solicitó la suspensión provisional dentro del mismo escrito de la demanda, la cual fue negada mediante auto del 12 de noviembre de 2009 (Fls. 38 a 41), confirmado por esta Corporación en providencia del 13 de diciembre de 2005 (Fls. 89 a 97). OPOSICIÓN El municipio de Palmira se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que el propósito del Acuerdo 014 de 2004 es conceder algunas exoneraciones en materia de impuestos municipales, con el fin de promover la creación de nuevas empresas. Indicó que no se vulnera norma alguna con la entrada en vigencia del Acuerdo acusado, pues con él no se ha obstruido o restringido la actividad económica de las empresas exoneradas. Señaló que las causales de nulidad de un acto son de carácter taxativo y se limitan a que los actos sean expedidos por 1) funcionario incompetente; 2) en forma irregular; 3) con violación al debido proceso; 4) con falsa motivación; y 5) con desviación de poder; y el Acuerdo fue creado de conformidad con lo establecido en la Ley, por lo cual no se configura ninguna de las causales para que proceda su nulidad. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 18 de mayo de 2007, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probada, de oficio, la excepción de falta de legitimación en la causa por parte del actor, y se inhibió para fallar de fondo el asunto. Indicó que, si bien en aplicación de la teoría de los motivos y finalidades se le dio trámite a la acción de nulidad interpuesta contra un acto particular y concreto, que

sólo beneficia a las empresas señaladas en el artículo 1°, al ser estudiados de fondo los argumentos del actor se pudo establecer que ellos no identifican una motivación que sea congruente con el interés de guardar en abstracto el ordenamiento legal, sino que se trata de una inconformidad que sólo las empresas beneficiadas estarían legitimadas para alegar. Por lo anterior señaló que, la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual si bien fue interpuesta dentro del término de caducidad, no puede adecuarse el trámite toda vez que, el actor no tiene legitimación en la causa. RECURSOS DE APELACION La parte demandante inconforme con la decisión proferida por el tribunal, interpuso recurso de apelación señalando que se debió resolver de fondo, pues no se demandó la norma que concede la exoneración, con el objeto de modificar la situación jurídica de las dos empresas sino, con el fin de proteger la libertad de empresa, la libre competencia, la libre elección del prestador de los servicios públicos y las condiciones de igualdad que gobiernan los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios. Finalmente indicó que, dentro de este proceso, el Consejo de Estado mediante auto del 31 de octubre de 2005, M.P. María Inés Ortiz Barbosa señaló que se encontraban reunidos los requisitos para darle trámite a la acción de nulidad instaurada, pues la finalidad es la de restablecer el orden jurídico superior, lo que le da un efecto erga omnes, dado que involucra un interés para la comunidad en general y no sólo para las empresas señaladas en el acto, por ello, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se resuelva de fondo las pretensiones

de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos esgrimidos en las anteriores etapas procesales. El Municipio de Palmira y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES De acuerdo con los términos del recurso de apelación corresponde a esta Corporación determinar, en primer lugar, si la acción de simple nulidad interpuesta por la parte actora es la procedente para analizar la legalidad del parágrafo 8° del artículo 1° del Acuerdo 014 de septiembre de 2004 “Por medio del cual se conceden unas exoneraciones en materia de impuestos municipales”. En caso de que se establezca que la acción incoada es procesalmente idónea, se analizará de fondo si el precepto acusado vulnera las normas superiores invocadas por la demandante. La Sala observa que de la lectura completa del Acuerdo 014 del 2004, se establece que en el artículo 1° - del cuál hace parte el parágrafo 8° demandadoel Concejo Municipal de Palmira concede exoneraciones de los impuestos predial, industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, a las empresas “Todomed Ltda” y “Centro Comercial Llanogrande Shopping Plaza Propiedad Horizontal”, quienes para acceder al beneficio deben cumplir una serie de requisitos entre los cuales está el contratar los servicios públicos de energía, acueducto, teléfono, aseo y gas con empresas domiciliadas en la ciudad de Palmira y dentro de las cuales haya participación de la entidad territorial. Sobre la nulidad del artículo 1° párrafo 8° del Acuerdo 14 de 2004, la Sala se ha

pronunciado en sentencias del 20 de agosto de 2009, Exp. 16869, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 26 de octubre de 2009, Exp. 17144, M.P. Héctor

J. Romero Díaz, en las cuales se confirmó la decisión inhibitoria del A Quo y se rectificó el criterio fijado dentro de este proceso1, argumentos que serán tenidos en cuenta en esta oportunidad y reiterados.

Ha señalado la Sala que de la lectura del acto demandado se desprende que es de carácter particular y concreto, pues crea, a favor de las empresas allí 1 Auto del 31 de octubre de 2005, Exp. 15599, M.P. María Inés Ortiz Barbosa señaladas, una situación jurídica individual en relación con las obligaciones tributarias frente a las cuales se les concedió la prerrogativa fiscal, por lo que, según la ley y la jurisprudencia de esta Corporación, la acción procedente sería la de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. Dentro de la teoría de los móviles y finalidades, la Corporación ha precisado que la acción de simple nulidad es procedente contra actos de carácter particular de contenido económico y social, “cuando esa situación conlleve un interés para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden público social o económico. En estos casos, no obstante, deberá vincularse al proceso a la persona directamente afectada con el acto”2; y cuando los actos particulares tengan efecto de desestabilizar la economía nacional o sean trascendentes en el desarrollo económico y social del país.3

De la teoría expuesta se advierte que, independientemente de la acción interpuesta por el demandante contra un acto particular y concreto, lo que debe tenerse en cuenta en cada caso es si de la declaración de nulidad del acto surge automáticamente el restablecimiento del derecho afectado, en dicho caso, la acción que se debe ejercer es la de nulidad y restablecimiento del derecho y por tanto deberán verificarse los requisitos propios de la acción. Pero si la decisión de anulación no apareja el restablecimiento del derecho, puede tramitarse contra el acto la acción de simple nulidad4. Además de los aspectos antes indicados, deben tenerse en cuenta otros elementos como la titularidad de la acción y los efectos de la decisión. Sobre ellos la Corporación5 ha precisado: “En cuanto a la titularidad de la acción, se observa que la de nulidad es una acción popular, abierta a todas las personas, cuyo ejercicio no necesita del ministerio de un abogado; en tanto que el uso de la acción de nulidad y restablecimiento está condicionado a la existencia de un interés, de manera que podrá ejercerla quien considere que su derecho ha sido lesionado y es necesario para tal efecto el apoderamiento de un profesional del derecho; 2 Sentencia del 26 de octubre de 1995, M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez 3 Sentencia del 29 de octubre de 2996, M.P. Daniel Suárez Hernández 4 Sentencia del 20 de agosto de 2009, Exp. 16869, M.P. Martha teresa Briceño de Valencia 5 Sentencia del 4 de marzo de 2003, Exp. IJ-030, M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola (…) En relación con los efectos de la sentencia, la que se produce en

proceso de nulidad los tiene “erga omnes”, si la decisión es anulatoria, en caso contrario, cuando no se accede a las pretensiones de la demanda, esos efectos se limitarán a los motivos de nulidad invocados por la actora; mientras que en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, la sentencia tiene efectos inter partes y respecto de terceros interesados. (…)” En concordancia con lo expuesto, la acción procedente contra el Acuerdo 014 de 2004, es la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues se trata de un acto de carácter particular y concreto, que crea a favor de las empresas destinatarias del beneficio “una situación jurídica individual en relación con las obligaciones tributarias a las cuales se les concedió la prerrogativa fiscal”; que además no tiene efecto de desestabilizar la economía nacional, ni es de trascendencia en el desarrollo económico y social del país6. En efecto, se trata de una situación particular y concreta entre el municipio de Palmira y las empresas beneficiadas con la exención, lo que evidencia que sólo vincula los intereses de éstos, quienes serían los titulares de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues los efectos de la decisión que se adopte en este caso, no serían erga omnes sino inter partes. Además, surgiría un restablecimiento automático del derecho, como lo sostuvo el Tribunal, porque de declararse la nulidad del parágrafo acusado, las entidades a las que se dirigió el acto podrían contratar con cualquier empresa prestadora de servicios públicos7. Por consiguiente, analizado todo lo anterior, resulta evidente que la acción

procedente en el sub lite es la de nulidad y restablecimiento del derecho, y quedan desvirtuadas las condiciones que según la ley y la jurisprudencia de esta Corporación, harían procedente la acción de simple nulidad contra el Acuerdo demandado8, lo que reafirma la posición expresada por la Sala en anterior oportunidad en la que frente a un acto similar al que ahora se analiza, estimó: 6 Sentencia del 26 de octubre de 2009, Exp. 17144, M.P. Héctor J. Romero Díaz 7 Incluso, en consonancia con el artículo 170 del C.C.A., el juez contencioso podría estatuir una disposición nueva en reemplazo de la demandada, y modificar o reformarla. 8 En este sentido se rectifica lo estimado por la Sala en el auto del 31 de octubre del 2005, Exp. 15599, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, en el que se consideró procedente la acción de simple nulidad contra el Acuerdo 14 de 2004, que dio trámite al proceso de la referencia. “Si un acto administrativo reconoce o decreta un beneficio tributario de manera particular y concreta a uno o varios contribuyentes, en cumplimiento de un acto general, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual se requiere demostrar un interés directo para demandar, salvo que dicho acto tenga tal relevancia que pueda afectar un interés colectivo, con incidencia en la economía o en el desarrollo y bienestar social y económico de un gran número de personas, tal y como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación a la que ya se hizo referencia”9. (Subrayas y negrillas fuera de texto)

Finalmente, se advierte que si bien en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, el juez puede interpretar la demanda y darle el impulso procesal que corresponde, en este caso el actor no acreditó el interés directo para interponer la acción, por lo que se configura la falta de legitimación por activa, lo que impide conocer del fondo del asunto. En consecuencia, se confirma la sentencia del 18 de mayo de 2007, del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, objeto del recurso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 18 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudio y se aprobó en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección 9 Sentencia del 5 de julio del 2007, Exp. 15549, M.P. Ligia López Díaz.

HUGO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ