CE-SECCION CUARTA-76001-23-31-000-2004-05557-01(15747)-2005

SERVICIOS PUBLICOS EN PALMIRA - Las condiciones de su prestación implican analizar varios conceptos jurídicos, lo cual hace improcedente la suspensión provisional / ACUERDO MUNICIPAL SOBRE PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS - Al ser necesario analizar el concepto de monopolio, prácticas discriminatorias, libertad de empresa y libre competencia, no es posible decretar la suspensión provisional En el sub examine, realizada la confrontación del acto acusado con las normas presuntamente infringidas no se advierte una transgresión manifiesta de las disposiciones invocadas. En efecto se observa que para determinar la legalidad del Acuerdo demandado resulta necesario analizar el alcance de conceptos tales como monopolio, prácticas discriminatorias o restrictivas, posición dominante, libertad de empresa y libre competencia para el caso concreto de la prestación de servicios públicos, a fin de determinar si el acto administrativo viola las normas constitucionales y legales en que se sustenta el concepto de violación. Por lo anterior no se accederá a decretar la medida provisional por no encontrarse satisfechos los presupuestos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 152 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: C.C.A. ARTICULO 152 NUMERALES 1 Y 2

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 014 DE 2004 ARTICULO 1 PARAGRAFO 8

DEL CONCEJO MUNICIPAL DE PALMIRA (VALLE)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., noviembre diecisiete (17) de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 76001-23-31-000-2004-05557-01(15747)

Actor: CAROLINA BORRERO GARCIA

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE PALMIRA AUTO Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la providencia de mayo 13 del 2005 proferida por el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo la actora solicita la nulidad y suspensión provisional del parágrafo 8 del artículo 1° del Acuerdo 014 de 2 de septiembre del 2004 expedido por el Concejo Municipal de Palmira (Valle). El 16 de diciembre del 2004 se presenta la demanda y mediante auto de mayo 13 del 2005 el a quo decide admitirla y niega la suspensión provisional solicitada en el libelo. Inconforme con la anterior providencia, la parte actora interpone oportunamente el recurso de apelación (fls. 34 a 39). LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La accionante sustenta su petición en las normas que estima violadas y que hacen parte del concepto de violación. ACTOS DEMANDADOS Y NORMAS VIOLADAS Acto Demandado Norma Constitucional Norma Legal Acuerdo No. 014 de septiembre 2 del 2004 Artículo 1°.- Exonérese Artículo 333. La LEY 142 DE 1994 del 100% del pago del actividad económica y la impuesto predial iniciativa privada son Artículo 1°. Esta Ley unificado, industria y libres, dentro de los se aplica a los

comercio y su límites del bien común. servicios públicos complementario de (…) domiciliarios de avisos y tableros a las La libre competencia acueducto, empresas nuevas: económica es un alcantarillado, aseo, derecho de todos que energía eléctrica, a. Todomed Ltda., supone distribución de gas por 3 años. responsabilidades. combustible, telefonía b. Centro Comercial pública básica LLanogrande La empresa, como base conmutada y la Shopping Plaza del desarrollo, tiene una telefonía local móvil Propiedad función social que en el sector rural; a Horizontal, por 10 implica obligaciones. El las actividades que años. Estado fortalecerá las realicen las personas organizaciones prestadoras de (…) solidarias y estimulará el servicios públicos de desarrollo empresarial. que trata el artículo Parágrafo 8°.- El 100% 15 de la presente de los servicios El Estado, por mandato Ley, y a las públicos de energía, de la ley, impedirá que actividades acueducto, teléfono, se obstruya o se complementarias aseo y gas, serán restrinja la libertad definidas en el contratados con económica y evitará o Capítulo II del empresas domiciliadas controlará cualquier presente título y a los en la Ciudad de Palmira abuso que personas o otros servicios y que además dentro empresas hagan de su previstos en normas del capital social de posición dominante en el especiales de esta estas empresas mercado nacional. Ley. prestadoras de La ley delimitará el servicios tenga alcance de la libertad ARTÍCULO 2o. participación la entidad económica cuando así lo INTERVENCIÓN DEL territorial. exijan el interés social, ESTADO EN LOS el ambiente y el SERVICIOS

patrimonio cultural de la PÚBLICOS. El Estado Nación. intervendrá en los servicios públicos, ARTICULO 365. Los conforme a las reglas servicios públicos son de competencia de inherentes a la finalidad que trata esta Ley, en social del Estado. Es el marco de lo deber del Estado dispuesto en los asegurar su prestación artículos 334, 336, eficiente a todos los 365, 366, 367, 368, habitantes del territorio 369, 370 de la nacional. Constitución Política, Los servicios públicos para los siguientes estarán sometidos al fines: régimen jurídico que fije la ley, podrán ser (…) prestados por el Estado, directa o indirectamente, 2.6. Libertad de por comunidades competencia y no organizadas, o por utilización abusiva de particulares. En todo la posición caso, el Estado dominante. mantendrá la regulación, (…) el control y la vigilancia de dichos servicios. Si 2.8. Mecanismos que por razones de garanticen a los soberanía o de interés usuarios el acceso a social, el Estado, los servicios y su mediante ley aprobada participación en la por la mayoría de los gestión y fiscalización miembros de una y otra de su prestación. cámara, por iniciativa del Gobierno decide ARTÍCULO 3o. reservarse determinadas INSTRUMENTOS DE actividades estratégicas LA INTERVENCIÓN o servicios públicos, ESTATAL. deberá indemnizar Constituyen previa y plenamente a instrumentos para la las personas que en intervención estatal virtud de dicha ley, en los servicios queden privadas del públicos todas las ejercicio de una atribuciones y

actividad lícita. funciones asignadas a las entidades, ARTICULO 370. autoridades y Corresponde al organismos de que Presidente de la trata esta ley, República señalar, con especialmente las sujeción a la ley, las relativas a las políticas generales de siguientes materias: administración y control de eficiencia de los (…) servicios públicos domiciliarios y ejercer 3.9. Respecto del por medio de la principio de Superintendencia de neutralidad, a fin de Servicios Públicos asegurar que no Domiciliarios, el control, exista ninguna la inspección y vigilancia práctica de las entidades que los discriminatoria en la presten. prestación de los servicios.

ARTÍCULO 4o.

SERVICIOS

PÚBLICOS ESENCIALES. Para los efectos de la correcta aplicación del inciso primero del artículo 56 de la Constitución Política de Colombia, todos los servicios públicos, de que trata la presente ley, se considerarán servicios públicos esenciales.

ARTÍCULO 9o.

DERECHO DE LOS USUARIOS. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a: 9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.

ARTÍCULO 10.

LIBERTAD DE EMPRESA. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los

servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.

ARTÍCULO 11.

FUNCIÓN SOCIAL

DE LA PROPIEDAD

EN LAS ENTIDADES

PRESTADORAS DE

SERVICIOS PÚBLICOS. Para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen las siguientes obligaciones: 11.2. Abstenerse de prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia, cuando exista, de hecho, la posibilidad de la competencia.

ARTÍCULO 18.

OBJETO. La empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa. Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario.

ARTÍCULO 23.

ÁMBITO

TERRITORIAL DE OPERACIÓN. Las empresas de servicios públicos pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio del correspondiente departamento o municipio.

ARTÍCULO 30.

PRINCIPIOS DE

INTERPRETACIÓN.

Las normas que esta ley contiene sobre contratos se interpretarán de acuerdo con los principios que

contiene el título preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios.

ARTÍCULO 34.

PROHIBICIÓN DE

PRÁCTICAS

DISCRIMINATORIAS,

ABUSIVAS O RESTRICTIVAS. Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia.

ARTÍCULO 40.

ÁREAS DE

SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. (…) LEY 143 DE 1994

ARTÍCULO 3o. En

relación con el servicio público de electricidad, al Estado le corresponde: a) Promover la libre competencia en las actividades del sector; (…) b) Impedir prácticas que constituyan competencia desleal o abuso de posición dominante en el mercado; (…) d) Asegurar la protección de los derechos de los usuarios y el cumplimiento de sus deberes; ARTÍCULO 7o. En las actividades del sector podrán participar diferentes agentes económicos, públicos, privados o mixtos, los cuales gozarán de libertad para desarrollar sus funciones en un contexto de libre competencia, de conformidad con los artículos 333, 334 y el inciso penúltimo del artículo 336 de la Constitución Nacional, y el artículo 3o. de esta Ley. (…) EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la providencia recurrida, indica que no es evidente la violación de las normas de orden legal y constitucional citadas, toda vez que la restricción de las empresas prestadoras de servicios públicos no tiene ámbito en todo el Municipio de Palmira, sino que ser refiere exclusivamente a las que presten dichos servicios a las entidades a quienes que por medio del mismo acuerdo se les exonera del pago de los impuestos, circunstancia ésta en la cual encuentra justificación no solo esa restricción, sino las demás condiciones previstas en el Acuerdo. EL RECURSO La actora afirma que resulta ilegal el hecho de crearse una ventaja competitiva real a favor de las empresas que presten los servicios públicos referidos en el

parágrafo acusado, las cuales son de naturaleza especial por encontrarse regulada su actividad en las Leyes 142 y 143 de 1994. Indica que el propósito de las mencionadas leyes era el de terminar con el monopolio estatal que regía en Colombia en materia de servicios públicos hasta el año 1991 y era el usuario quien tenía que soportar las deficiencias en su prestación por no contar con más opciones en el mercado. Explica que con la semiprivatización de los servicios públicos se busca de manera real y efectiva lograr una mayor cobertura, eficiencia y calidad en la prestación de tales servicios, lo cual beneficia al usuario final de los mismos, por lo cual resulta imprescindible crear condiciones de efectiva competencia para que existan mayores opciones de elección para los usuarios. Indica que el acto acusado afecta de manera directa, grave y ostensible la competencia, es decir, las empresas prestadoras de servicios públicos en la ciudad de Palmira que tienen la posibilidad de participar en ese mercado, así como en todo el territorio nacional. Agrega que también perjudica al mercado pues restringe la libre oferta y demanda y son los usuarios finales quienes no tienen posibilidades de escoger. Argumenta que los beneficios consagrados en la Constitución y la ley para los usuarios destinatarios de la exención en el Municipio de Palmira, desaparecerían por el término de 10 años, dado que la única alternativa de contratación en la práctica serían las empresas de servicios públicos domiciliadas en esa ciudad que cumplan con los requisitos previstos en el parágrafo 8 demandado, pues éste los amarra con el beneficio directo de la exención del pago de los impuestos predial unificado, industria y comercio y sus complementarios de avisos y tableros.

Finalmente reitera que la restricción indebida de la competencia otorga ventajas competitivas a unas empresas de servicios públicos en particular con discriminación de todas las otras empresas constituidas en el país que están en capacidad de ofrecer los mismos servicios en el Municipio de Palmira. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Esta Corporación observa que para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, solicitada en ejercicio de la acción de nulidad, según lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. Lo primero que se observa es que la figura de la suspensión provisional tiene una finalidad específica cuya aplicación es excepcional y pretende que un acto administrativo pierda su fuerza ejecutoria transitoriamente mientras se decide definitivamente sobre su legalidad, vale decir que aquél no surtirá efectos hasta tanto la Jurisdicción se pronuncie de fondo. En el sub examine, realizada la confrontación del acto acusado con las normas presuntamente infringidas no se advierte una transgresión manifiesta de las disposiciones invocadas. En efecto se observa que para determinar la legalidad del Acuerdo demandado resulta necesario analizar el alcance de conceptos tales como monopolio, prácticas discriminatorias o restrictivas, posición dominante, libertad de empresa y libre competencia para el caso concreto de la prestación de servicios públicos, a fin de determinar si el acto administrativo viola las normas constitucionales y

legales en que se sustenta el concepto de violación. Por lo anterior no se accederá a decretar la medida provisional por no encontrarse satisfechos los presupuestos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 152 del C.C.A. En consecuencia esta Corporación confirmará la providencia recurrida en cuanto negó la suspensión provisional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E : Confírmase el auto de 13 de mayo del 2005 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Cópiese y notifíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente de la Sección Aclara Voto

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario