CE-SECCION CUARTA-76001-23-31-000-2005-04897-01(17122)-2009

SERVICIO PUBLICO DE SALUD - Le corresponde al Estado organizar dirigir y reglamentar su prestación / SEGURIDAD SOCIAL - Las entidades públicas y privadas no pueden destinar ni utilizar sus recursos para fines diferentes En concordancia con esta disposición, el artículo 49 de la Carta Política dispone que la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, al que le corresponde organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de salud a los habitantes conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También le corresponde establecer las políticas para la prestación de los servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control, así como establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Precisamente, para garantizar la seguridad social integral en general y, en particular, la prestación del servicio público de salud, el artículo 48 de la Carta Política dispuso que la seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley y que “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.”

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 48 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 49

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Lo integran entre otras las E.P.S. y las I.P.S. / PLANES DE BENEFICIOS EN SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Enumeración / ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUDFinalidad / PLAN OBLIGATORIO DE SALUD - Lo organizan y garantizan las

E.P.S. En desarrollo de las normas citadas, el Gobierno Nacional profirió la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral, en cuyo libro II reguló lo concerniente al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el artículo 155 determinó que integraban dicho sistema, entre otros sujetos, las entidades promotoras de salud en calidad de organismos de administración y financiación y, las instituciones prestadoras de salud, en calidad de prestadoras del servicio público de salud. Precisó que ese conjunto de beneficios se agrupan en cinco tipos de planes diferentes a los cuales se accede dependiendo de la forma de participación en el Sistema, esto es, como afiliado cotizante, como afiliado beneficiario, como afiliado subsidiado, o como vinculado al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así, en el artículo 3º, definió los tipos de planes y precisó que “En el Sistema General de Seguridad Social en Salud como servicio público esencial existen únicamente los siguientes planes de beneficios: Plan de Atención Básica en Salud, PAB. Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, POS. Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, POSS. Atención en accidentes de tránsito y eventos catastróficos. Atención inicial de urgencias.” Ahora bien, de conformidad con el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación y el registro de los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud y del recaudo de las cotizaciones que pagan los afiliados al régimen contributivo, por delegación

del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA). Por lo tanto, su función básica es organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la Ley 100, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 155 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 48 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 49 / DECRETO 806 DE 1998 - ARTICULO 2 / DECRETO 806 DE 1998 - ARTICULO 3

UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION - Es el valor per cápita de sus ingresos que se le reconoce a las E.P.S. / RECURSOS DE LAS UPC - Deben manejarse en cuentas independientes del resto de ventas y bienes de la entidad De los ingresos que perciben las EPS, de conformidad con el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconoce a cada Entidad Promotora de Salud un valor per cápita, que se denomina Unidad de Pago por Capitación (UPC). Esta Unidad se establece en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería y corresponde definirla al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud. Estos recursos,

conforme lo dispone el parágrafo de la citada norma, deben manejarse en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad. En el esquema planteado y, teniendo en cuenta que dentro de los costos del servicio público de salud se encuentra el margen de utilidad, mediante el artículo 37 de la Ley 508 de 1999 se reiteró la destinación específica de los recursos de la seguridad social pero también se facultó al gobierno nacional para que definiera, para todos los efectos legales, el concepto de ingreso bruto de las entidades que integraban el sistema de seguridad social en salud.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 182

RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIALSon recursos parafiscales de destinación específica / COTIZACIONES PARA SEGURIDAD SOCIAL - No es un impuesto sino un tributo de destinación específica / CONTRIBUCION PARAFISCAL - Lo es la cotización al sistema de salud Sobre el particular la Sala precisa que si bien de conformidad con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”, ha sido criterio reiterado de la Corte Constitucional que del artículo 48 de la Carta Política se deriva que los recursos de la seguridad social son recursos parafiscales de destinación específica. Esa doctrina judicial la viene planteado desde el año 1997, no surge a partir de la sentencia C-1040 de 2003. En efecto, frente al carácter parafiscal de los recursos de la seguridad social en salud y su destinación

específica, en la sentencia C-1040 del 2003, la Corte reiteró la doctrina de las C577 de 1997, SU-480 de 1997, T-569 de 1999 y C-821 de 2001. Al respecto consideró: “La cotización para la seguridad social en salud es fruto de la soberanía fiscal del Estado. Se cobra de manera obligatoria a un grupo determinado de personas, cuyos intereses o necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados. Los recursos que se captan a través de esta cotización no entran a engrosar las arcas del presupuesto Nacional, pues tienen una especial afectación, y pueden ser verificados y administrados tanto por entes públicos como por personas de derecho privado. “Las características de la cotización permiten afirmar que no se trata de un impuesto, dado que se impone a un grupo definido de personas para financiar un servicio público determinado. Se trata de un tributo con destinación específica, cuyos ingresos, por lo tanto, no entran a engrosar el Presupuesto Nacional. La cotización del sistema de salud tampoco es una tasa, como quiera que se trata de un tributo obligatorio y, de otra parte, no genera una contrapartida directa y equivalente por parte del Estado, pues su objetivo es el de asegurar la financiación de los entes públicos o privados encargados de prestar el servicio de salud a sus afiliados. “Según las características de la cotización en seguridad social, se trata de una típica contribución parafiscal, distinta de los impuestos y las tasas.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza de contribución parafiscal de las cotizaciones para la salud ver sentencia C-1040 de 2003 de la Corte

Constitucional FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 45 / LEY 270 DE 1996ARTICULO 48

DEVOLUCION DE PAGO DE LO NO DEBIDO - Procede en el caso de industria y comercio respecto de las UPC / PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO - El previsto en el Estatuto Tributario es de obligatorio para los distritos municipios y departamentos / TERMINO PARA LA DEVOLUCION DE PAGOS DE LO NO DEBIDO O EN EXCESO - Es el previsto para la prescripción de la acción ejecutiva Esta Sala ha reconocido el derecho a la devolución de lo pagado de manera indebida a título de impuesto de industria y comercio, con fundamento en el artículo 48 de la Constitución Política, en las sentencias del 16 de julio de 2009, expediente 16655, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia, del 17 de septiembre de 2003, expediente 13301, CP. María Inés Ortiz Barbosa y del 5 de noviembre de 2009, expediente 16591, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Por tanto, no es pertinente el argumento expuesto por la entidad demandada como fundamento para desconocer la devolución de lo pagado indebidamente. De acuerdo con los anteriores artículos, es obligatorio para los distritos, municipios y departamentos aplicar los procedimientos que establece el Estatuto Tributario Nacional para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones e imposición de sanciones. En el caso del procedimiento para la devolución de pagos de lo no debido o pagos en exceso, esta Sala en sentencia del 12 de noviembre de 2004

precisó “ (…) que tratándose de ejercer el derecho a devolución de pagos en exceso o de lo no debido, si bien no existe en la normatividad tributaria nacional disposición alguna que señale el término dentro del cual debe formularse la solicitud respectiva, se ha entendido que dicho término es el previsto para la prescripción de la acción ejecutiva de que tratan los artículos 2535 y 2536 del Código Civil; y precisamente por ello el Decreto 1000 de 1997 “por el cual se reglamenta parcialmente el procedimiento de las devoluciones y compensaciones”, dispuso en sus artículos 11 y 21, que las solicitudes de devolución o compensación por pagos en exceso o de lo no debido “deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil”, esto es dentro del término de diez años”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 48 / LEY 383 DE 1997 - ARTICULO 66 / LEY 788 DE 2002 - ARTICULO 59 / CODIGO CIVILARTICULO 2535 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 2536

RECURSOS DE UNIDADES DE PAGO POR CAPITACION - Están exentos de industria y comercio por disposición de la Constitución Política / DEVOLUCION DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR UPC - Procede al carecer de causa legal que justificara su recaudo por el Municipio / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Calí Hechas las anteriores precisiones, en el caso in examine se concluye que la empresa SALUD TOTAL EPS percibió para la prestación del servicio público de

salud, recursos por concepto de las Unidades de Pago por Capitación, exención que, como precisa la Sala, no deviene de las consideraciones efectuadas en la sentencia C-1040 de 2003, sino de la misma Constitución Política (Artículo 48), que consagra la prohibición de destinar los recursos de la seguridad social para fines distintos al sistema. Por consiguiente, la actora se encontraba en su derecho de solicitar la devolución de lo que pagó por impuesto de industria y comercio sobre las UPC percibidas en los bimestres 1 a 6 de 1996 a 2002 y 1 a 4 de 2003, toda vez que éstos carecían de una causa legal que justificara su recaudo por parte de la Administración Municipal. De otra parte, en cuanto al término con que contaba para solicitar la devolución, la Sala encuentra ajustado a derecho el argumento esgrimido por la parte actora, ya que, como lo ha afirmado esta Corporación, ésta debe presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva establecido en el artículo 2536 del Código Civil, esto es, dentro del término de 10 años, o el del artículo 8º de la Ley 791 del 2002 (5 años), que modificó el anterior.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 48 / CODIGO CIVIL - 2536 / LEY 791 DE 2002 - ARTICULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., Tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 76001-23-31-000-2005-04897-01(17122)

Demandante: SALUD TOTAL E.P.S

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI F A L L O La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 2 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó la nulidad de los actos administrativos que rechazaron la solicitud de devolución de pago de lo no debido del impuesto de industria y comercio de los bimestres 1º al 6º de 1996 y 1º al 4º de 2003, suscrita por Salud

Total E.P.S. ANTECEDENTES PROCESALES La demanda La sociedad SALUD TOTAL S.A. EP.S., formuló las siguientes pretensiones. “PRIMERA: Que son nulos en su integridad los siguientes actos administrativos: a) La Resolución No. 0793 del 21 de JULIO de 2005, proferida por la Subdirectora Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal Dra. Nazly Amanda Mers Arguedas de la SECRETARIA (sic) DE HACIENDADEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE HACIENDA MUNICIPAL de Cali, “Por medio de la cual se resuelve una solicitud de Devolución a la firma Salud Total EPS”, notificada por correo certificado el cual fue recibido en las instalaciones de Salud Total Sucursal Cali el día 29 de Julio de 2005, en la cual se negó a mi representada, la devolución de la suma de TRESCIENTOS SIETE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MIL OCHENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 307,963,,081.oo (sic)), correspondiente al pago de parte del impuesto de industria y comercio de

los bimestres 1 al 6 de 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y a los bimestres del 1 al 4 del año 2003.

SEGUNDA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que el MUNICIPIO DE CALI – SECRETARIA (sic) DE HACIENDA, es responsable del restablecimiento del derecho a favor de SALUD TOTAL S.A. EPS, consistente en la devolución de la suma de TRESCIENTOS SIETE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MIL OCHENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 307,963,081.oo), correspondiente al pago de parte del impuesto de industria y comercio de los bimestres 1 al 6 de 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y a los bimestres 1 al 4 del año 2003 o de la suma de dinero que determine el H. Tribunal, por ser dineros de la salud que no se encuentran gravados con el Impuesto de Industria y Comercio. Así mismo deberá reconocerse intereses corrientes desde el momento en que se realizaron los respectivos pagos y, a título de indemnización de perjuicios, intereses moratorios desde la fecha en que SALUD TOTAL S.A. EPS, presentó la solicitud de devolución de los citados recursos; o, los intereses que para tal efecto resuelva liquidar el H. Tribunal

Administrativo.

TERCERA: Que en tal virtud se condene al MUNICIPIO DE CALI – SECRETARIA (sic) DE HACIENDA a pagar los perjuicios de todo orden a favor de la sociedad demandante, de acuerdo con la determinación que el

H. Tribunal señale, o que se determine por peritos dentro de ese juicio.

Condena que deberá comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante, y la cual deberá realizarse con la respectiva corrección monetaria e intereses que para tal efecto señale el H. Tribunal.

CUARTA: Que el MUNICIPIO DE CALI – SECRETARIA (sic) DE HACIENDA deberá pagar todos los gastos y costas de este proceso.

QUINTA: Que dentro del término de que trata el artículo 176 del C.C.A. y en las condiciones previstas por los artículos 177 y 178 del mismo Código, deberá ejecutarse y cumplirse la sentencia. ” Invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 48 y 49 de la Constitución Política;  Artículos 182 y 205 de la Ley 100 de 1993 y,  Artículos 2313, 2315, 2316, 2318 y 2319 del Código Civil.

Como concepto de violación afirmó que la Administración desconoció el artículo 48 de la Constitución política porque se negó a devolver el valor pagado a título de Impuesto de Industria y Comercio liquidado sobre los recursos que percibió la demandante por Unidades de Pago por Capitación UPC, destinadas a la prestación de servicios de salud. A partir de lo que la jurisprudencia ha dicho sobre el tema1, concluyó que la EPS SALUD TOTAL es una institución integrante del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que, por tal razón, los ingresos que recibió por cotizaciones o unidades de pago por capitación pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud y no hacen parte de la base gravable del impuesto de

industria y comercio. Precisó que los actos acusados incurrieron en una confusión conceptual sobre el tema al tomar por hecho que la exención alegada deviene de lo decidido en la sentencia C-1040 de 2003 por la Corte Constitucional y no del artículo 48 de la Constitución Política. El pronunciamiento de la Corte Constitucional reafirmó el sentido y alcance de la exención legal y constitucional preexistente. Afirmó que si los dineros pagados por la EPS no estaban gravados con el impuesto de industria y comercio, se configuraba un “pago de lo no debido”. En consecuencia, la Administración no podía negar la solicitud de devolución con el argumento que los efectos de la sentencia C-1040/03 rigen hacia el futuro y que la 1 Corte Constitucional, sentencia C-1040 de 2003. Consejo de Estado, sentencia del 17 de septiembre de 2003, CP. María Inés Ortiz Barbosa. prohibición de gravar los recursos pertenecientes al sistema se aplicaría a partir de la notificación de la sentencia. Adujo que al configurarse un pago de lo no debido, las normas aplicables para su devolución son las establecidas en el Código Civil y no las procedimentales tributarias locales invocadas por el municipio en su negativa. Consideró que debe aplicarse la excepción de ilegalidad con el fin de que se inapliquen los artículos 237 y 369 del Estatuto Tributario de Cali2, porque éstos se extralimitan en fijar unos términos que sólo la ley o los decretos ley pueden fijar para el caso de las devoluciones de pago de lo no debido. Contestación de la demanda El municipio de Santiago de Cali contestó la demanda y se opuso a las

pretensiones de la parte actora. Precisó que la EPS no aportó prueba alguna que soportara las sumas cuya devolución solicitó por concepto de impuesto de industria y comercio de los periodos discutidos. Después de hacer un recuento legislativo y jurisprudencial sobre las exenciones en el impuesto de industria y comercio, afirmó que a partir de la Sentencia C-1040 de 2003 la Corte Constitucional determinó que los recursos de las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social en Salud no forman parte de la base del impuesto. Dijo que los efectos de la sentencia C-1040 de 2003 son ex nunc, debido a que la Corte Constitucional guardó silencio en cuanto al efecto temporal de la decisión. Por consiguiente, no era pertinente que la actora solicitara la devolución del pago de lo no debido amparándose en los efectos retroactivos de la decisión. 2 Decreto 523 de 1999: “Artículo 237. Facultad para fijar trámites de devolución de impuestos. La Administración Municipal establecerá trámites especiales que agilicen la devolución de los impuestos municipales pagados y no causados o pagados en exceso. La solicitud de devolución deberá presentarse a mas tardar dos (2) años después de la fecha del pago efectivo.” “Artículo 369. Devoluciones. Los contribuyentes del impuesto de industria y comercio administrado por la división de Rentas Municipales, podrán solicitar la devolución o compensación de los saldos a favor originados en declaraciones, en pagos en exceso o de lo no debido, mediante solicitud escrita firmada por el contribuyente representante legal o apoderado,

ante el director de la División de Rentas, dentro de los dos (02) años siguientes al vencimiento del plazo para declarar o al momento del pago en exceso o de lo no debido según el caso…” Precisó que si la actora consideraba que tenía saldos a su favor, debió solicitar la corrección de la liquidación privada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto Municipal 523 de 1999. Añadió que la Administración Municipal, en uso de las facultades que el artículo 287 de la Constitución Política le otorga, mediante el Decreto 523 del 30 de junio de 1999 dispuso en su artículo 237 que la solicitud de devolución de pagos de lo no debido debe hacerse a mas tardar 2 años después de la fecha del pago efectivo, disposición que sirvió de fundamento para rechazar por extemporánea la solicitud elevada por la actora. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decidió no acceder a las pretensiones de la demandante por las siguientes razones: A partir de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y en sentencias de la Corte Constitucional, concluyó que los efectos de la sentencia C-1040 de 2003 son hacia el futuro, debido a que, al declarar la inexequibilidad parcial del artículo 111 de la Ley 788 de 2002, la Corte guardó silencio al respecto. Por lo tanto, consideró que no era procedente que la actora exigiera la aplicación retroactiva de la excepción contemplada en la sentencia de la Corte con el fin de obtener la restitución de lo pagado por concepto de impuesto de industria y comercio sobre los ingresos percibidos por UPC.

Dijo que con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad, el artículo 111 de la Ley 788 de 2002 gozaba de presunción de constitucionalidad, lo que significa que los dineros que hubieran sido recaudados por concepto de impuesto de industria y comercio sobre las UPC eran válidos y legales, lo que desvirtúa la supuesta obligatoriedad de su restitución. APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia del Tribunal. Dijo que el a quo no valoró integralmente los argumentos que fueron expuestos en la demanda, toda vez que limitó el problema jurídico al estudio de los efectos en el tiempo de la sentencia C-1040 de 2003. Precisó que el derecho de no pagar el impuesto de industria y comercio sobre las UPC recibidas por la EPS no se originó con la sentencia C-1040 de 2003 que declaró la inexequibilidad parcial del artículo 111 de la Ley 788 de 2002, sino que con anterioridad a ésta existían normas constitucionales y legales que ordenaban que los dineros de la salud no fueran destinados para fines diferentes a la prestación de servicios de salud. Manifestó que la EPS en ningún momento invocó los efectos retroactivos de la sentencia para sustentar su solicitud de devolución, sino que indicó que con la declaratoria de inexequibilidad del artículo 111 ibídem, la disposición quedaba concordante con lo que la Constitución Política y la Ley 100 de 1993 dispusieron sobre la imposibilidad de gravar los recursos recibidos por UPC con el impuesto de industria y comercio. Dijo que el a quo se abstuvo de efectuar un análisis jurídico frente al tema de la devolución del pago de lo no debido, objeto de su solicitud.

Añadió que la EPS SALUD TOTAL no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio sobre los ingresos recibidos por UPC. En consecuencia, el municipio de Santiago de Cali no podía negarse a devolver los pagos efectuados por dicho concepto durante las vigencias que se discuten. Sustenta su conclusión en un concepto emitido por la Sala de Consulta del Consejo de Estado del 4 de julio de 2002, expediente 1419. Frente al término para solicitar la devolución del pago de lo no debido, indicó que la Administración debe aplicar el contemplado en el artículo 2536 del Código Civil para el caso de la prescripción de la acción ejecutiva, es decir, 10 años. Adujo que este término es independiente del término de firmeza de la declaración y del plazo para corregir las declaraciones privadas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación. La demandada y el Ministerio Público no presentaron alegatos de conclusión. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la demandante, corresponde a la Sala decidir si son nulos los actos administrativos demandados. Concretamente la controversia se centra en establecer si era procedente la devolución por pago de lo no debido a favor de la EPS SALUD TOTAL S.A., de las sumas que dijo pagar por concepto de Impuesto de Industria y Comercio, liquidadas sobre los ingresos percibidos por concepto de unidades de pago por capitación UPC Sobre el particular advierte la Sala que el artículo 365 de la Carta Política3 dispuso que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y

que es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Por lo tanto, precisa la norma, los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley y pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares pero que, en todo caso, el Estado debe mantener la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. En concordancia con esta disposición, el artículo 49 de la Carta Política dispone que la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, al que le corresponde organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de salud a los habitantes conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También le corresponde establecer las políticas para la prestación de los servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control, así 3 La Corte Constitucional, en sentencia C-736 de 2007 dijo que “(…) de lo afirmado por el artículo 365 cuando indica que los servicios públicos “estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares”, (…) entiende que el constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico especial, sino también una naturaleza jurídica especial; esta particular naturaleza y reglamentación jurídica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como objetivo de la adecuada prestación de los servicios públicos. De lo anterior se desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los

particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para estos efectos también se revisten de ese carácter especial y quedan sujetas a la reglamentación jurídica particularmente diseñada para la prestación adecuada de los servicios públicos. (…)” como establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Precisamente, para garantizar la seguridad social integral en general y, en particular, la prestación del servicio público de salud, el artículo 48 de la Carta Política dispuso que la seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley y que “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.” En desarrollo de las normas citadas, el Gobierno Nacional profirió la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral, en cuyo libro II reguló lo concerniente al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el artículo 155 determinó que integraban dicho sistema, entre otros sujetos, las entidades promotoras de salud en calidad de organismos de administración y financiación y, las instituciones prestadoras de salud, en calidad de prestadoras del servicio público de salud. En concordancia con esta disposición, el artículo 2 del Decreto 806 de 1998 dispuso que en desarrollo de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, al Estado le corresponde garantizar el conjunto de beneficios a que tienen derecho los afiliados derivados del servicio de salud como servicio público esencial, en forma directa o a través de terceros, con el objeto de proteger de manera efectiva

el derecho a la salud. Precisó que ese conjunto de beneficios se agrupan en cinco tipos de planes diferentes a los cuales se accede dependiendo de la forma de participación en el Sistema, esto es, como afiliado cotizante, como afiliado beneficiario, como afiliado subsidiado, o como vinculado al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así, en el artículo 3º, definió los tipos de planes y precisó que “En el Sistema General de Seguridad Social en Salud como servicio público esencial existen únicamente los siguientes planes de beneficios:

1. Plan de Atención Básica en Salud, PAB.

2. Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, POS.

3. Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, POSS.

4. Atención en accidentes de tránsito y eventos catastróficos.

5. Atención inicial de urgencias.” Ahora bien, de conformidad con el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación y el registro de los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud y del recaudo de las cotizaciones que pagan los afiliados al régimen contributivo, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA). Por lo tanto, su función básica es organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la Ley 100, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad

y Garantía. De los ingresos que perciben las EPS, de conformidad con el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconoce a cada Entidad Promotora de Salud