CE-SECCION CUARTA-76001-23-31-000-2007-00175-01(16744)-2008

IMPUESTO DE ROTURA DE VIAS PUBLICAS Y ANDENES - Su posible ilegalidad no se advierte evidentemente / PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA - Para determinar la ilegalidad de la norma acusada impone un análisis para determinar la ilegalidad de la norma acusada impone un análisis de aquel en la sentencia De la confrontación directa del acto acusado y las normas superiores invocadas como violadas no se advierte la ostensible violación alegada, pues, debe verificarse, si el impuesto de rotura de vías públicas y andenes fue creado con fundamento en alguna norma legal, para lo cual deben revisarse el Acuerdo acusado y las normas con base en las cuales éste se expidió. Además, en caso de que exista fundamento legal, debe precisarse si el mismo se encuentra vigente, análisis que debe ser realizado al momento de fallar. De otra parte, las sentencias de la Sala que la actora invoca como apoyo de su solicitud, corroboran que el análisis sobre la facultad legal para crear impuestos como el de rotura de vías, implica un estudio acerca de la vigencia de dicho impuesto, el cual no puede ser efectuado al momento de admitir la demanda, sino en la oportunidad de fallar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil ocho (2008).

Radicación: 76001-23-31-000-2007-00175-01(16744)

Actor: HIDROPACIFICO S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE BUENAVENTURA

AUTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra el auto de 20 de abril de 2007, por el cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó la suspensión provisional del aparte demandado, relacionado con el impuesto de rotura de vías públicas y andenes, del Acuerdo 09 de 2005, expedido por el Concejo Municipal de Buenaventura “Por medio del cual se fijan los impuestos, tasas, sobretasas, contribuciones y derechos del municipio de Buenaventura para la vigencia fiscal de 2006”.

1. ANTECEDENTES Hidropacífico S.A. E.S.P., demandó la nulidad parcial del Acuerdo 09 de 2005, proferido por el Concejo Municipal de Buenaventura, en lo relacionado con la creación del impuesto de rotura de vías públicas y andenes (folios 42 a 60).

En la demanda, solicitó la suspensión provisional del aparte acusado porque, a su juicio, creó un impuesto de rotura de vías públicas y andenes y, de conformidad con los artículos 287[3] y 313[4] de la Constitución Política y 32[7] y 41[3 y 8] de la Ley 136 de 1994, los Concejos Municipales no pueden crear impuestos.

2. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA En auto de 20 de abril de 2007 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado, porque no existe violación manifiesta de normas superiores, pues, se debe estudiar detalladamente si lo establecido en la norma acusada es un

impuesto de origen legal o fue creado el Concejo. Además, el aparte impugnado debe ser comparado con los artículos 186 de la Ley 142 de 1994 y 233 del Decreto 1333 de 1986, normas que no fueron citadas como violadas en la demanda (folios 76 a 80).

3. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló la decisión de negar la suspensión provisional y reiteró los argumentos de la demanda. Además, señaló que en sentencias de 12 de abril de 2007, expediente 15556 y de 3 de mayo del mismo año, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha reiterado que los municipios no tienen competencia para crear impuestos, por cuanto es el Congreso de la República el único facultado para crear o autorizar la creación de tributos (folios 83 a 90).

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala si procede la suspensión provisional de los efectos de los apartes demandados del Acuerdo 09 de 2005, del Concejo de Buenaventura, relativo al impuesto de rotura de vías públicas y andenes.

La actora sostiene que la norma acusada viola flagrantemente los artículos 287 [3] y 313 [4] de la Constitución Política y 32 [7] y 41 [3 y 8] de la Ley 136 de 1994, porque el acuerdo creó el impuesto en mención sin facultad legal para ello. La norma acusada y las superiores disponen: Norma Acusada Normas Violadas Acuerdo 09 de 2005 “Por el cual se fijan impuestos, tasas, sobretasas, multas, sanciones, contribuciones y derechos del municipio de Buenaventura

para la vigencia fiscal del año 2006” (…) Oficina de Control Físico La ocupación del espacio público corresponde a los ingresos recibidos por el municipio de Buenaventura, por parte de particulares, por uso de vías u otros espacios públicos. Este impuesto se liquidará, facturará, y recaudará por los siguientes conceptos: (…) Rotura de vías públicas y andenes: Ninguna persona natural o jurídica, oficial ni privada podrá intervenir, romper, reformar o reponer vías publicas (sic) o andenes sin permiso de la Oficina de Unidad Técnica de Control Físico Municipal. Se cobrará por metro cuadrado de andenes, vías o espacios públicos intervenidos u ocupados.

Nota: La reparación de la vía, andenes, o espacios públicos la realiza la Secretaría de Infraestructura Vial, previo pago del usuario, empresa o contratista a esa dependencia

(Infraestructura Vial) o en su defecto el usuario, empresa o contratista realiza la reparación, con la supervisión de la Secretaría de Infraestructura Vial y Transporte. (…) De la confrontación directa del acto acusado y las normas superiores invocadas como violadas no se advierte la ostensible violación alegada, pues, debe verificarse, si el impuesto de rotura de vías públicas y andenes fue creado con fundamento en alguna norma legal, para lo cual deben revisarse el Acuerdo acusado y las normas con base en las cuales éste se expidió. Además, en caso de que exista fundamento legal, debe precisarse si el mismo se encuentra vigente,

análisis que debe ser realizado al momento de fallar. De otra parte, las sentencias de la Sala que la actora invoca como apoyo de su solicitud, corroboran que el análisis sobre la facultad legal para crear impuestos como el de rotura de vías, implica un estudio acerca de la vigencia de dicho impuesto, el cual no puede ser efectuado al momento de admitir la demanda, sino en la oportunidad de fallar. De lo anterior fluye, sin duda alguna, que no procede la suspensión del acto administrativo acusado, motivo por el cual se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confírmase el auto de 20 de abril de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro de la acción de nulidad de Hidropacífico S.A. E.S.P., contra el Municipio de Buenaventura. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARIA INES ORTIZ BARBOSA LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HECTOR J. ROMERO DÍAZ