CE-SECCION CUARTA-76001-23-31-000-2007-01407-01(19936)-2015

ACTO DE LIQUIDACIÓN OFICIAL DE TRIBUTO ADUANERO Y LA

OBLIGACIÓN DEL ASEGURADOR ANTE EL INCUMPLIMIENTO DEL

TOMADOR DEL SEGURO EN EL PAGO DE LOS MAYORES VALORES

DETERMINADOS DE MANERA OFICIAL – Dependencia / CONCILIACIÓN

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN MATERIA ADUANERA – Aprobación / DISCUSIÓN SOBRE LA LEGALIDAD DEL ACTO DE LIQUIDACIÓN OFICIAL DE LOS TRIBUTOS ADUANEROS, EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DE LOS MAYORES VALORES DETERMINADOS DE MANERA OFICIAL POR LA DIAN – Terminación por aprobación de acuerdo conciliatorio / CONCILIACIÓN

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN MATERIA ADUANERA SOBRE

SANCIÓN ACTUALIZADA E INTERESES PROCEDENTES – Aprobación / PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO DE DISPOSICIONES LEGALES – Alcance. Se concluye que si la obligación tributaria ya no existe, desaparece la dependiente a cargo de la compañía de seguros En el caso sub examine es evidente la dependencia que existe entre la decisión de la DIAN en cuanto al acto de liquidación oficial de los tributos, en este caso aduaneros (obligación tributaria), y la obligación del asegurador ante el incumplimiento del tomador del seguro en el pago de los mayores valores determinados de manera oficial por concepto de IVA y arancel. 2.3 En efecto, obsérvese que conforme con el artículo 3 de la Liquidación Oficial de Revisión de Valor Nro. 05 87 2007 06.40 000018 del 7 de marzo de 2007, el cumplimiento de

la orden impartida, vale decir, hacer efectiva la Póliza de Seguro de Cumplimiento de Disposiciones Legales No. C-A0020728, expedida por la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. y constituida por ADIDAS COLOMBIA LTDA a favor de la Nación UAE DIAN, dependía de la ausencia del pago por parte del usuario aduanero de los mayores valores que por tributos aduaneros se determinaron de manera oficial en la citada liquidación oficial de revisión de valor. (…) Verificada la prueba documental aportada por la parte actora, se advierte que mediante “SENTENCIA DE OCTUBRE 30 DE 2014”, notificada por edicto desfijado el 27 de noviembre de 2014, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con ponencia del Magistrado Fernando Augusto García Muñoz, aprobó el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes intervinientes en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 760012331000-2007-01387-00, adelantado por la sociedad ADIDAS COLOMBIA LTDA contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, con el fin de que se “DECLARE LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN No. 058720070640000018 DE MARZO 7 DEL 2007 Y LA RESOLUCIÓN No. 8205072601105 (sic) DE JUNIO 28 DEL 2007”. (…) Aclarado lo anterior, se advierte que el proceso adelantado por la sociedad ADIDAS COLOMBIA LTDA., en el que se discutía la legalidad del acto de liquidación oficial de los tributos aduaneros, en cuanto a la procedencia de los mayores valores determinados de

manera oficial por la DIAN, se dio por terminado ante esta jurisdicción, en virtud de la aprobación del acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes. 2.9 Lo anterior trajo como consecuencia que la condición para hacer efectiva la Póliza de Seguro de Cumplimiento de Disposiciones Legales Nro. C-A0020728 desapareciera, porque como se pudo constatar al estudiar la procedencia del acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes, la sociedad ADIDAS DE COLOMBIA LTDA., en su calidad de importadora y en cumplimiento de lo previsto en el artículo 147 de la Ley 1607 de 2012, acreditó el pago del 100% de los tributos aduaneros en discusión, por la suma de $175.882.000, que corresponde a la señalada en el artículo segundo de la liquidación oficial de revisión de valor demandada y que atañe a la diferencia de los tributos aduaneros arancel e IVA dejados de pagar por las declaraciones de importación presentadas por esa sociedad entre el 8 de enero de 2004 y el 29 de marzo de ese mismo año. Adicionalmente, la DIAN y ADIDAS DE COLOMBIA LTDA. acordaron conciliar el valor total de la sanción actualizada por $279.579.000 y de los intereses por $440.626.000, aspecto que también fue aprobado por esta jurisdicción. 2.10 En otras palabras, a la fecha no existe suma pendiente de pago por parte de ADIDAS DE COLOMBIA LTDA., que tenga como sustento la Liquidación Oficial de Revisión de Valor Nro. 05 87 2007 06.40 000018 del 7 de marzo de 2007 y sus confirmatorias, las resoluciones

números 82 05 72 601 105 y 82 05 72 601 106, ambas del 28 de junio de 2007 y que ameriten hacer efectiva la Póliza de Seguro de Cumplimiento de Disposiciones Legales expedida por la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., circunstancia que se corrobora con el comunicado suscrito por la Jefe de la División de Gestión de Cobranzas de la UAE DIAN, en atención al requerimiento hecho por el Despacho Sustanciador del proceso, en el que informó que “la sociedad ADIDAS COLOMBIA LTDA, no presenta deuda por concepto de la Liquidación Oficial de Revisión de Valor, proferida mediante Resolución 640-0018 del 07 de marzo de 2007, confirmada con Resolución 601-0105 del 28 de junio de 2007”. 2.11 En este orden de ideas se concluye que si la obligación tributaria ya no existe, desaparece la dependiente a cargo de la compañía de seguros, lo que impone revocar la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, estarse a lo resuelto en el acuerdo conciliatorio suscrito por los apoderados de ADIDAS COLOMBIA LTDA y de la UAE DIAN, aprobado mediante providencia del 30 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el proceso con número de radicado 760012331000-200701387-00, Magistrado Ponente Fernando Augusto García Muñoz.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 147

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 76001-23-31-000-2007-01407-01 (19936)

Actor: COMPAÑIA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. – MUNDIAL DE SEGUROS

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANS NACIONALES – DIAN FALLO Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. contra la sentencia proferida el 21 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y ordenó devolver los gastos procesales.

1. ANTECEDENTES 1.1 Hechos Previos requerimientos especiales aduaneros, la Administración Local de Aduanas Nacionales de Santiago de Cali de la UAE DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión de Valor Nro. 05 87 2007 06.40 000018 del 7 de marzo de 2007, contra la sociedad importadora ADIDAS COLOMBIA LTDA., por las declaraciones de importación presentadas entre el 8 de enero de 2004 y el 29 de marzo de ese mismo año.

En este acto administrativo se determinó una diferencia de tributos aduaneros (arancel e IVA) dejados de pagar por la suma de $175.882.141 y se impuso sanción por $224.527.052, equivalente al cálculo del 50% de la diferencia

resultante entre el valor de aduana declarado como base gravable para las mercancías importadas y el valor en aduana que corresponde según lo determinado de manera oficial, más los intereses moratorios. Adicionalmente, y en caso de no efectuarse el pago de los mayores valores determinados de manera oficial, se ordenó hacer efectiva por $400.409.193, más los correspondientes intereses moratorios y actualizaciones, la Póliza de Seguro de Cumplimiento de Disposiciones Legales Nro. C-A0020728, con vigencia hasta el 17 de noviembre de 2007, expedida por la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., que fuera constituida por ADIDAS COLOMBIA LTDA. a favor de la Nación – UAE DIAN, por la suma de $447.709.200. Contra la liquidación anterior, la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. interpuso recurso de reconsideración, que fue decidido mediante la Resolución Nro. 82 05 72 601 106 del 28 de junio de 2007, en el sentido de “confirmar en todas sus partes la Resolución 000018 del (sic) Resolución No. 000018 del 7 de marzo de 2007, proferida por la División de Liquidación de la Administración de Aduanas de Cali, por medio de la cual se profirió Liquidación Oficial de Revisión de Valor a la sociedad ADIDAS COLOMBIA LTDA. NIT. 805.011.074, por valor de

CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS NUEVE

MIL DOSCIENTOS PESOS ($447.709.200) […]”

1.2 Pretensiones

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó lo siguiente: “2.1. Se decrete la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. 05-87-2007-06.40.00-000018 del 07 de Marzo de 2007 y su confirmatoria la Resolución No. 82-05-72-601-106 del 28 de Junio de 2007 proferidas por las Divisiones de Liquidación Aduanera y Jurídica Aduanera, respectivamente, de la Administración Local de Aduanas de Santiago de Cali, U.A.E., Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANadscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Dice la Resolución No. 05-87-2007-06.40.00-000018 del 07 de Marzo de 2007: […] Esta decisión fue confirmada en su totalidad por el artículo primero de la Resolución No. 82-05-72-601-106 del 28 de Junio de 2007, que señala lo siguiente: […] 2.2. Como consecuencia de lo anterior se declare que era improcedente la efectividad de la garantía, Póliza de Seguro de Cumplimiento de Disposiciones Legales No. C-A0020728, por medio de los Actos Administrativos demandados o por los que se emitan, luego de cumplirse el plazo de diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la Resolución No. 000018 de marzo 07 de 2007, como lo ordenó la DIAN en el artículo tercero de ésta (sic) resolución. 2.3. Se declare que es improcedente la efectividad de la garantía C-A0020728, por

inexistencia de la cobertura, prescripción de la acción de cobro del contrato de seguros, por exceder el valor asegurado, por la violación de las normas aduaneras, violación al derecho de defensa, falsa motivación de los Actos Administrativos demandados y los demás argumentos que se exponen en el texto de la presente demanda. Por lo tanto es improcedente el cobro que se haga por efectividad de la garantía expedida por la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., constituida por

ADIDAS COLOMBIA LTDA por la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y

SIETE MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS PESOS M/CTE. ($447.709.200,oo). 2.4. Igualmente se declare que la Liquidación Oficial de Revisión de Valor es improcedente sobre las Declaraciones de Importación con autoadhesivos números: […] Presentadas por la firma ADIDAS COLOMBIA LTDA., identificada con NIT 805.011.074-2 como importador, por valor de CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS PESOS M/CTE. ($447.709.200,oo), como se dijo en la Resolución No. 106 de junio 28/07 por la cual se resolvió el recurso de reconsideración; como tampoco por la suma de CUATROCIENTOS MILLONES CUATROCIENTOS NUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y TRES PESOS M/CTE ($400.409.193,oo), como se dijo en la Resolución No. 000018 de marzo 07 de 2007; y que de igual forma es improcedente

la efectividad de la garantía por parte de la DIAN, respecto de la Póliza de Seguro de Cumplimiento de Disposiciones Legales No. C-A0020728, por un valor asegurado de CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS PESOS M/CTE. ($447.709.200,oo). 2.5 En caso de que dentro del transcurso del presente proceso contencioso administrativo se decrete la efectividad de la garantía mencionada en el numeral anterior y se haga efectivo su cobro en contra (sic) la Compañía Mundial de Seguros S.A., se condene a la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al pago de las siguientes sumas: 2.5.1 Por daño emergente: La suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS PESOS M/CTE. ($447.709.200,oo), suma que consta dentro del expediente administrativo, en la Resolución No. 82-95-72-601-106 de junio 28/07, por la que se resolvió el recurso de reconsideración o la suma de CUATROCIENTOS MILLONES CUATROCIENTOS NUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y TRES (sic) M/CTE ($400.409.193,oo), determinada como efectividad de garantía en la Resolución No. 05-87-2007-06.40-000018 de marzo 07/07 con la que se profirió la liquidación oficial de revisión o, la suma que se pague efectivamente a la DIAN con el incremento de intereses y actualizaciones.

2.5.2 Por lucro cesante: La actualización de la suma anterior, según el índice de precios al consumidor, más un 6% desde el momento en que se haga el pago a la DIAN hasta el día en que se realice efectivamente el reintegro al demandante”. 1.3 Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante afirmó que con la actuación de la Administración de Impuestos se transgredieron los artículos 29 de la Constitución Política, 1054, 1057 y 1081 del Código de Comercio, 478 del Decreto 2685 de 1999, 531 de la Resolución 4240 de 2000 y 68 del CCA, así como el Concepto de la DIAN Nro. 60 del 18 de abril de 2000. El concepto de la violación lo desarrolló en la demanda y en su adición en los siguientes términos: 1.3.1 Inexistencia de la cobertura Porque aunque la liquidación oficial de revisión de valor demandada se profirió en el año 2007, lo determinante en este proceso es que la celebración del contrato de seguro y la expedición de la póliza, con vigencia del 17 de agosto de 2006 hasta el 17 de noviembre de 2007, tuvieron lugar con posterioridad a la fecha de expedición y de aceptación de las declaraciones de importación objeto de cuestionamiento, es decir, a la fecha en la que debieron pagarse los tributos aduaneros (art. 124 D. 2685/99). En otras palabras, estos hechos no están cubiertos por la póliza Nro. C-A0020728, en los términos previstos en los artículos 1054 y 1057 del Código de Comercio;

por lo tanto, resulta improcedente ordenar su efectividad. No es acertado razonar que el acto administrativo es el riesgo, porque este resulta ser el declarativo del siniestro mas no el constitutivo del mismo; así se debe interpretar el contenido del artículo 531 de la Resolución 4240 de 2000. 1.3.2 Prescripción del contrato de seguros La liquidación oficial de revisión de valor demandada, por la que se declaró el incumplimiento de la obligación y la efectividad de la garantía se expidió por fuera del término de los dos (2) años previstos en el artículo 1081 del Código de Comercio; en consecuencia, operó la prescripción ordinaria del contrato de seguros. 1.3.3 Violación del derecho a la defensa Ante la falta de notificación a la Compañía Mundial de Seguros S.A. del requerimiento especial aduanero proferido dentro del procedimiento administrativo objeto de estudio, a pesar de resultar perjudicada con dicha actuación. 1.3.4 Falsa motivación de los actos administrativos demandados Se presenta incongruencia entre los actos administrativos demandados porque en la liquidación oficial de revisión de valor la Administración determinó un mayor valor a pagar por la suma de $400.409.193; no obstante, en la resolución que decidió el recurso de reconsideración, a pesar de confirmarse el acto administrativo cuestionado, la situación se le hizo más gravosa a la sociedad, en la medida en que se incrementó el valor inicialmente determinado en la suma de $47.300.007. Con la adición de la demanda1, la parte actora argumentó que la falsa motivación de los actos administrativos demandados también se configura por las siguientes

razones: Porque el valor declarado inicialmente es el real de la transacción, en los términos previstos en las normas sobre valoración aduanera. En efecto, los derechos que ADIDAS DE COLOMBIA LTDA paga por el uso de licencias de ciencia y tecnología se refieren a la reventa mas no a la importación; por lo tanto, no deben afectar la base para efectos de liquidar y pagar los tributos aduaneros. No existe condición para la venta de importación porque de acuerdo con los contratos de licencia los pagos de las regalías no se causan por la importación, es decir, que ni el pago de las regalías, ni el compromiso de pagarlas, constituyen una condición para las compras sujetas a importación. La condición para el pago de las regalías es que el importador revenda las mercancías importadas, circunstancia que se desprende de la simple lectura de los respectivos contratos. No toda venta para la importación implica el pago de una regalía porque si ADIDAS COLOMBIA LTDA. no logra revender todos las mercancías importadas, o alguna porción de ellas, no tiene que pagar regalías por esos productos. 1 Fls. 229-238. Como el pago de las regalías depende de la reventa, la base para calcular el 10% será variable, porque dependerá de un hecho futuro e incierto como son las reventas, motivo por el cual, no es acertado afirmar que ADIDAS COLOMBIA LTDA para poder importar tiene como condición de venta el pago de la regalía. El “numeral 2 de la nota interpretativa al párrafo 1, “c” del anexo I del Acuerdo del Valor de la Organización Mundial de Comercio –OMC-” recoge la opción de

pactar, entre empresas vinculadas o no, que el pago de la regalía sea la reventa y no la venta para importación. Se violaron las normas para reliquidar el tributo e imponer la sanción, porque (i) el artículo 514 del Decreto 2685 de 1999 se aplicó en un asunto en el que el valor declarado resulta acorde con las normas que rigen la materia y (ii) el artículo 499-3 ibídem no se puede tener en cuenta en este asunto porque la base gravable declarada es la correcta. 1.3.5 Caducidad de la acción sancionatoria Conforme con el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999, la acción administrativa sancionatoria caducó pasados tres (3) años contados a partir de la comisión del hecho –presentación de la declaración de importaciónque ocurrió entre el 8 de enero de 2004 y el 29 de marzo de ese mismo año. 1.4 Contestación de la demanda y de su adición La UAE DIAN solicitó que se desestimen las pretensiones de la demanda, por las razones que se exponen a continuación: No es admisible que la parte demandante manifieste que la póliza Nro. C-A 0020728 no ampara o cubre el incumplimiento de las obligaciones aduaneras en el que incurrió el tomador ADIDAS COLOMBIA LTDA. Con la póliza emitida el 17 de agosto de 2006 se garantizaba el cumplimiento de disposiciones legales con respecto a las obligaciones de índole operacional dentro de las transacciones de comercio exterior del importador ADIDAS COLOMBIA LTDA, además, se trata de una póliza que se libró “por la cuantía exacta de la

Liquidación Oficial de Revisión de Valor proferida por la DIAN objeto de discusión”. Es conocido por las compañías de seguros que en el campo aduanero la DIAN tiene la facultad y el deber legal de ejercer el control posterior a las obligaciones aduaneras que se derivan de operaciones de comercio exterior (art. 431 Resolución 4240 de 2000), para lo que cuenta con el término de 3 años contados a partir de la aceptación y presentación de la declaración de importación. En el caso particular, la efectividad de la póliza puede realizarse dentro de los 2 años siguientes al hecho constitutivo de la infracción, es decir, a partir del 21 de diciembre de 2006, cuando la División de Fiscalización ordenó iniciar la investigación administrativa. No se configura la falsa motivación porque el artículo 8 literales c) y d) del Acuerdo del Valor de la OMC dispone que todo pago de los derechos pactados que revierta directa o indirectamente al vendedor se debe añadir al precio pagado o por pagar por las mercancías importadas. Revisados los contratos de licencias aportados al expediente, se infiere que la venta de productos bajo licencia, para exportación en Colombia, estaba condicionada al pago de la remuneración y regalías pactadas en cada uno de los contratos. La obligación de pago de las regalías surge por la importación de los productos afectados por los contratos de licencia, circunstancia que nace jurídicamente al margen del momento del pago, porque solo hasta que se produzca la reventa de las mercancías se da cumplimiento a la prestación adquirida. El pago de las regalías a unas empresas que son subsidiarias o filiales de la casa

matriz, se realizan de manera indirecta al vendedor, así lo corrobora la opinión consultiva del Comité de Valor de la Organización Mundial de Aduanas. – OMA-. Revisados los contratos que originaron las importaciones en estudio, se advierte que la venta de los productos para ser exportados a Colombia está condicionada o sujeta al pago de las correspondientes regalías y que esa prestación se materializa al momento de la reventa de los productos correspondientes, siempre con ocasión del contrato inicial de compraventa de las mercancías “con fines de exportación para la importación al país importador”2, puesto que de no ser así, no es factible que la valoración se realice en adopción de las pautas previstas en los artículos 1 y 8 del Acuerdo de Valoración de la OMC. 2 Fl. 302. En el presente asunto es clara la participación de una matriz y sus asociados, entonces, el que vende o tranza la negociación del producto no es la misma que regula los aspectos de la propiedad intelectual o el derecho a los usos de las marcas, por eso el ajuste por cánones o derechos de licencia se aplicará cualquiera que sea el país de residencia del beneficiario del pago, tanto en territorio aduanero comunitario como fuera de él (num. 4 art. 26 de la Resolución 846 de 2004 de la CAN). Los pagos por concepto de regalías por el derecho de distribución o reventa de las mercancías importadas deben añadirse al precio realmente pagado o por pagar, en aplicación de las normas aduaneras, al no realizarse de esta manera por parte del importador, procede el incremento de la base gravable declarada, en consecuencia, se descarta la presunta violación de los artículos 499-3 y 514 del

Estatuto Aduanero. No se configuró la falsa motivación de los actos administrativos demandados porque para tomar una decisión la Administración tuvo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho que subyacen de las normas que en materia de valoración aduanera aplican al caso concreto. Además, se verificaron los documentos pertinentes que dan cuenta de la existencia de pagos por derechos de uso de la marca ADIDAS, que brindan elementos objetivos y cuantificables que le permiten a la DIAN verificar el monto total aplicable por concepto de regalía y fijar el ajuste al valor en aduana en cada declaración de importación en estudio. En todo caso, se debe tener en cuenta que si en el momento de importación el declarante no cuenta con la información definitiva del monto aplicable, porque este se obtiene una vez se haya efectuado la venta de las mercancías en el mercado nacional, se debe observar lo previsto en los artículos 164 y s.s. de la Resolución 4240 de 2000 en concordancia con lo señalado en el numeral 5 del artículo 26 de la Resolución 846 de 2004 de la CAN, según el cual, cuando en el momento de la importación se desconozca el monto exacto de los cánones y derechos de licencia, debido a que se determina bajo la forma de porcentaje calculado sobre el precio de reventa de la mercancía importada, el ajuste podrá hacerse en la declaración Andina del Valor, mediante la estimación de un importe provisional en esta misma declaración, pero advirtiendo tal circunstancia. La opinión consultiva de la OMA no constituye el soporte de la investigación adelantada, aunque se trata de una herramienta que apoya los criterios jurídicos que orientaron la investigación realizada, porque las disposiciones que motivaron

la expedición de los requerimientos especiales aduaneros se encuentran claramente determinadas en los actos administrativos y preexisten a las importaciones realizadas. Finalmente, propuso la excepción de caducidad de la acción, sin exponer argumentos que la sustenten. 1.5 La sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda y ordenó devolver los gastos procesales. Expuso que el hecho de no haber notificado el requerimiento especial a la compañía de seguros no vulnera el derecho a la defensa, porque frente a la DIAN el sujeto aduanero directamente responsable es la firma importadora, conforme con el artículo 3 del Decreto 2685 de1999 que señala los responsables de las obligaciones aduaneras3. Solo una vez declarado el siniestro y hecha efectiva la garantía, es que la compañía aseguradora puede ejercer su derecho a la defensa en aras de evitar ser obligada a cubrir el monto garantizado. En todo caso, está demostrado que la compañía de seguros interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial demandada en este proceso; recurso que fue decidido de manera oportuna por la Administración. Tratándose de un usuario aduanero permanente como ADIDAS COLOMBIA LTDA., este debía mantener vigente la póliza que garantizara todas sus importaciones. De las pruebas aportadas al expediente se infiere que una de las renovaciones de la póliza global C-A0020728 constituida el 29 de abril de 2003, corresponde a la realizada el 17 de agosto de 2006. Las declaraciones de importación que interesan en este asunto no adquirieron

firmeza en los términos previstos en el artículo 131 Decreto 2685 de 1999, porque en relación con las mismas se profirieron requerimientos especiales aduaneros que fueron notificados los días 5 y 10 de enero de 2010, previo a la liquidación oficial de revisión en la que se ordenó hacer efectiva la garantía, por concretarse el siniestro que amparaba la póliza de seguros. 3 Al respecto, el a quo transcribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado del 24 de junio de 2010, radicado Nro. 2001-05057-01, C.P. Marco Antonio Velilla M. Es decir, el siniestro que amparaba la póliza de seguros debía suceder entre la fecha de aceptación de las declaraciones de importación y tres (3) años después, como en efecto ocurrió en este asunto. En conclusión, (i) no le asiste la razón a la parte demandante al afirmar que el siniestro se realizó al momento de la presentación de las declaraciones de importación y (ii) la actuación de la Administración se adelantó antes de que las declaraciones de importación adquirieran firmeza y dentro de la vigencia de la póliza de cumplimiento. 1.6 El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, que se acceda a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Inexistencia de cobertura: Para el momento de presentación de las declaraciones que están siendo objeto de discusión, no se había celebrado el contrato de seguro ni expedido la póliza que se está ordenando hacer efectiva.

Prescripción del contrato de seguros: De admitirse que los actos administrativos hacen referencia a la póliza vigente al momento de los hechos, es decir, al trámite de las declaraciones de importación en el año 2004, para el año 2007, en el que se declara el incumplimiento y la efectividad de la garantía ocurriría el fenómeno de prescripción previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio. Firmeza de la declaración de importación: Aunque la Administración cuenta con el término de tres (3) años para emitir el correspondiente requerimiento especial proponiendo la liquidación oficial por un mayor valor de tributos, no se debe obviar que si se pretende cobrar esa liquidación mediante la efectividad de una póliza de seguros, la orden en tal sentido debe emitirse dentro del término de prescripción del contrato de seguros, al que se ha hecho referencia con antelación; de lo contrario, la DIAN debe seguir adelante con la ejecución en cabeza del importador, dejando de lado la póliza expedida por la compañía de seguros. Falsa motivación. Diferencias entre la resolución que profirió la liquidación oficial y la que decidió en reconsideración: Al decidir el recurso de reconsideración la Administración confirmó en todas sus partes la liquidación oficial de revisión pero, a su vez, modificó la cuantía por la que se ordenó hacer efectiva la garantía, haciendo más gravosa la situación de la compañía de seguros. La efectividad de la garantía excede el valor asegurado: La póliza Nro. CA0020728 con vigencia hasta el 17 de noviembre de 2007 se hizo efectiva por las sumas de $397.428.185, $447.709.200, $447.709.200 y $400.409.193, tal como

se evidencia en los procesos Nros. 2008-0013, 2008-0386, 2008-0535 y en el de la referencia, respectivamente, en los que se pretende la nulidad de diferentes actos administrativos, expedidos por la Administración de Aduanas Local de Cali. Con este proceder se está cobrando cinco (5) veces el valor asegurado, contrariando lo previsto en los artículos 1079 del Código de Comercio y 1602 del Código Civil. Caducidad de la acción sancionatoria: Porque conforme con el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999, la acción administrativa sancionatoria caducó pasados tres (3) años contados a partir de la comisión del hecho –presentación de las declaraciones de importación-. 1.7 Los alegatos de conclusión La UAE DIAN solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia. Afirmó que la parte demandante pretende obviar que la póliza global C-A0020728 fue constituida inicialmente el 29 de abril de 2003 como requisito previo a la autorización que le permite a la persona jurídica reconocida e inscrita, su actuación como usuario aduanero permanente (UAP) y que la fecha de emisión correspondiente al 17 de agosto de 2006 no es más que la fecha de renovación de la misma póliza global que debe constituir y mantener el UAP durante el tiempo que ejerza su actividad como auxiliar de la función pública aduanera. En la actuación ante la Administración no se desconoció el derecho al debido proceso porque conforme con el artículo 3 del Estatuto Aduanero no es necesario notificar al asegurador del requerimiento especial formulado en contra del importador. Adicional a lo anterior, se debe tener en cuenta que la efectividad de una garantía

no constituye una sanción sino una declaración como consecuencia de la no realiza