CE-SECCION CUARTA-76001-23-31-000-2008-00569-01(20900)-2015

FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ PARA PROTEGER DERECHOS FUNDAMENTALES DE APLICACION INMEDIATA - El juez administrativo debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente / DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO – Garantía / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Configuración. Ante el incumplimiento del término para resolver el recurso de reconsideración / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO POR FALTA DE COMPETENCIA - Se configura cuando la autoridad que emitió la decisión adelanta alguna actuación o emite un pronunciamiento por fuera del término / TERMINO PARA RESOLVER RECURSO DE RECONSIDERACIONEs preclusivo porque cuando vence la administración pierde competencia para decidir y si lo hace el acto deviene nulo / NOTIFICACION EXTEMPORANEA DEL ACTO QUE DECIDE EL RECURSO DE RECONSIDERACION - Produce la nulidad del acto así como del que decide sobre el silencio administrativo positivo / DECLARATORIA DE SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - La acción de nulidad y restablecimiento no es el mecanismo idóneo para promoverla / ACTO QUE NIEGA LA DECLARATORIA DE SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Es susceptible de control jurisdiccional / ACLARACION DE VOTO [E]l Tribunal asumió oficiosamente el estudio de la configuración del silencio administrativo positivo, con fundamentó en lo dispuesto en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo que indica: ARTÍCULO 164. En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea

procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos. En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus. (Negrillas fuera de texto) De acuerdo con lo anterior, como lo señaló el agente del Ministerio Público, el silencio administrativo positivo declarado por el Tribunal no es una excepción que se «oponga a la prosperidad de la pretensión» de la demandante, sino que, es una cargo que sirve para sustentar la nulidad de los actos, cuestión que, como se advierte, no fue alegada por la actora. Adicionalmente, el Tribunal, para fundamentar la declaratoria de oficio del silencio administrativo positivo, transcribe apartes de la sentencia del 26 de noviembre de 2009, proferida por esta Sala, respecto de la cual, debe precisarse que, en dicha oportunidad, el silencio administrativo positivo era un cargo de la demanda, para lo cual se analizó la figura en cuanto a que, de conformidad con el artículo 734 ET, su ocurrencia puede ser declarada de oficio por la Administración o a solicitud de parte, y aunque no había sido un cargo propuesto en sede administrativa, por esa razón y en ese contexto, la Sala precisó lo siguiente: «Si bien el silencio administrativo positivo debe ser declarado de oficio o a solicitud de parte por la administración, la Sala

reitera, que si ello no ocurre, ello no impide que pueda materializarse ante la jurisdicción, para desvirtuar la presunción de legalidad que obra en los actos administrativos». (Negrillas fuera de texto) No obstante lo anterior, la Sala observa que la decisión del a quo se ajusta a lo dispuesto en el artículo 137 del C.C.A., en especial, a la decisión de la Corte Constitucional que declaró la exequibilidad condicionada de esta norma (…) En relación con el aparte resaltado del artículo 137 del C.C.A., la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-197 de 1999 y lo declaró exequible «bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución». (Negrillas fuera de texto) (…) En el asunto sub examine, se observa que la demandante si bien invocó el artículo 29 de la Carta como una norma violada por la actuación demandada, no expuso dentro del concepto de violación de la demanda la configuración del silencio administrativo positivo. No obstante, la Sala advierte que la decisión objeto de apelación ampara el derecho al debido proceso, de aplicación inmediata, según lo previsto en el artículo 85 de la Constitución, lo cual está en consonancia con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia

C-197 de 1999 (…) [E]n el caso concreto, la expedición de la resolución que decidió el recurso de reconsideración por fuera del término legalmente establecido, constituye una actuación viciada de nulidad por falta de competencia, lo cual vulnera el derecho al debido proceso de la demandante, derecho de aplicación inmediata. (…) El Decreto 0523 de junio 30 de 1999 «por el cual se modifica el Decreto 0498 de marzo 29 de 1996 que adopta el Libro 5° del Estatuto Tributario Nacional sobre procedimiento tributario y Régimen de Sanciones» y aplicable para la época de los hechos cuestionados, respecto del término para resolver el recurso de reconsideración y la configuración del silencio administrativo positivo indicó: ARTICULO 139. Término para resolver los recursos. La Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal o quien haga sus veces tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma. (…) ARTICULO 141. Silencio administrativo. Si transcurrido el término señalado en el artículo 139, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la administración, de oficio o a petición de parte así lo declarará. (Negrillas fuera de texto) De lo anterior se advierte que la Administración Municipal de Cali dispone de un año para resolver el recurso de reconsideración, contado a partir de su interposición en debida forma y, en caso de que transcurra

dicho término sin que se hubiere resuelto, se configura el silencio administrativo a favor del contribuyente. En esas condiciones, el ente demandado, a través del Decreto 0523 de 1999, adoptó lo dispuesto en los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario Nacional. En relación con el artículo 732 del Estatuto Tributario que establece que el término para resolver el recurso de reconsideración es de un año, contado a partir de su interposición en debida forma, la Sala ha señalado que no basta que en ese plazo sea proferido el acto sino que es necesario que en ese mismo lapso se dé a conocer al interesado mediante la notificación, pues hasta que el contribuyente no lo conozca no produce efectos jurídicos. En efecto, en cuanto la expresión «resolver» contenida en este artículo, la jurisprudencia ha precisado que la decisión a la que se refiere la Ley, es la «notificada legalmente», vale decir, dentro de la oportunidad legal, ya que de otra manera no puede considerarse resuelto el recurso, como quiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce los efectos jurídicos correspondientes y, por tanto, no puede tenerse como fallado el recurso presentado. Además, la Sala, en oportunidad anterior, precisó que el plazo de «un año», previsto en el artículo 732 del E.T., es un término preclusivo, porque el artículo 734 del E.T. establece que se configura el silencio administrativo positivo ante su incumplimiento. Al ser un término preclusivo, se entiende que al vencimiento del mismo, la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, en ese orden, el acto deviene en nulo.

(…) [D]ebe precisarse que la jurisprudencia ha señalado que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para promover la declaratoria del silencio administrativo positivo, aunque, las decisiones que nieguen ese derecho pueden controvertirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 29 / DECRETO 01

DE 1984 – ARTICULO 164 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTICULO 137 / DECRETO 0523 DE 1999 – ARTICULO 139 / DECRETO 0523 DE 1999 – ARTICULO 141 DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 732 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 734

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la declaratoria del silencio administrativo positivo consultar sentencia que se reitera y en la que la Sala se pronunció sobre una controversia idéntica entre las mismas partes, sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de septiembre de 2013, Exp. 76001-23-31-000-200900513-01(19515) C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00569-01(20900)

Actor: EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO S.A. E.S.P. – EPSA

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 14 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva del fallo dispuso: «PRIMERO: DECLARAR la ocurrencia del silencio administrativo positivo en favor de la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. ESP, en razón a la respuesta extemporánea dada por el Municipio de Santiago de Cali, frente al recurso de reconsideración propuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 4131.1.12.6-0025 del 18 de enero de 2007.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior DECLARAR la nulidad de la Liquidación Oficial No. 4131.1.12.6-0025 del 18 de enero de 2007, por medio de la cual se modificó la declaración y liquidación privada del impuesto de industria y comercio presentada por la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. ESP-, por el año gravable 2003 y de la Resolución No. 4131.1.12.6-0036 del 15 de febrero de 2008, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 4131.1.12.6-0025 del 18 de enero de 2007.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR EN FIRME la declaración privada del impuesto de Industria y Comercio presentada por

EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. ESP, para el año gravable 2003, con vigencia fiscal 2004 y, en consecuencia, DECLARAR que la Sociedad no debe ningún valor por concepto de la sanción por inexactitud impuesta por la Administración Municipal de Cali.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda».

ANTECEDENTES El 30 de abril de 2004, la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. EPSA, presentó la declaración del impuesto de industria y comercio del año gravable 2003 con un impuesto a cargo de $831.692.000. El 25 de noviembre de 2004, la Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal de la Alcaldía de Santiago de Cali notificó a la contribuyente del Emplazamiento para Corregir 374 del 24 de noviembre de 2004, con fundamento en que la declaración del impuesto presentaba indicios de inexactitud, toda vez que los ingresos brutos totales son inferiores a los informados y certificados por el contribuyente y reportados en la información exógena1. El 17 de marzo de 2006, la Administración expidió otro emplazamiento para corregir 266, en el que propuso modificar algunos renglones de la declaración privada y determinó un impuesto a cargo de $1.055.182.0002. La contribuyente aceptó parcialmente la modificación propuesta en el emplazamiento y presentó declaración de corrección el 24 de abril de 2006, en la que liquidó el impuesto y la sanción a cargo en la suma de $376.147.0003. El 25 de abril de 2006, la Administración municipal expidió el requerimiento

especial 4131.1.12.6-208, en el que señala que EPSA no podía deducir de la base gravable los ingresos declarados como pago a terceros y diferencia en cambio. Además, señaló que la contribuyente aplicó la tarifa del 7.7% que no corresponde o a la actividad que desarrolla, pues su actividad corresponde a la del código 307-08 “Servicios Comunales, Sociales y Personales…”, con tarifa del 11% , con o fundamento en lo anterior, liquidó un impuesto de $1.845.963.000 más una sanción de $1.419.979.000 para un total a pagar de $2.809.836.0004. La demandante dio respuesta oportuna al requerimiento. 1 Fls. 17 a 20 c.p. 2 Fls. 22 y 23 c.p. 3 En el expediente no obra copia de esta declaración, sin embargo esta información se extrae de los actos demandados. 4 Fls. 25 a 35 c.p. El 18 de enero de 2007, la Administración municipal expidió la Liquidación Oficial de Revisión 4131.1.12.6 -0025 en la que mantuvo las modificaciones propuestas en el requerimiento especial5. Previa interposición del recurso de reconsideración6, la Administración profirió la Resolución 4131.1.12.6-00363 del 15 de febrero de 2008, en la que confirmó el acto recurrido7. DEMANDA EPSA S.A. E.S.P., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión y de la Resolución que decidió el recurso de reconsideración, expedidas por la

Administración Municipal de Santiago de Cali. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare en firme la declaración presentada por la demandante. La demandante invocó como normas violadas las siguientes: - Artículos 29, 95 numeral 9, 309 y 363 de la Constitución Política. - Artículos 2, 3, 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo. - Artículos 330, 363, 647 inciso 6º, 683, 730 numeral 1º, 742 y 77 del Estatuto Tributario. - Artículo 36 de la Ley 14 de 1983. - Artículos 75, 98 y 137 numeral 1º del Decreto 523 de 1999. Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Ingresos recibidos para ser entregados a terceros Explicó que el municipio de Cali insiste en considerar que los ingresos por valor de $17.908.486.281 corresponden a un ingreso propio de EPSA, cuando dada su condición de comercializadora de energía requiere de la utilización de los sistemas de transmisión nacional, regional y local para llevar la energía a los usuarios finales, por lo cual, debe pagar a los propietarios de dichos sistemas un peaje por 5 Fls. 37 a 43 c.p. 6 Fls. 44 a 71 c.p. 7 Fls. 73 a 78 c.p. el uso de las redes y líneas que lo conforman, el cual es asumido por los usuarios a través del cobro de la factura de la energía, en consecuencia, el dinero recaudado por el comercializador, por concepto de peaje, no constituye un ingreso de su actividad, sino que actúa como un simple recaudador que debe trasladar

dichas sumas a los dueños de los sistemas. Señaló que por el año gravable 2003, EPSA desarrolló la actividad de comercialización de energía en el municipio de Cali, para lo cual empleó las redes de transmisión de otras compañías, a través de las cuales vendió energía a usuarios regulados y no regulados, por lo cual recaudó vía tarifa y como lo autorizan las resoluciones de la CREG, el mencionado peaje por la utilización de las redes que fue trasladado a sus propietarios. Agregó que, en esas condiciones, el ingreso que EPSA recibió por concepto de peaje fue excluido de la base gravable del impuesto, aun cuando en estricto rigor no registró dicho ingreso en su contabilidad como para terceros sino como propio. Ingresos por diferencia en cambio Señaló que el municipio demandado insiste en gravar la diferencia en cambio registrada por EPSA con fundamento en que la diferencia en cambio registrada no proviene de exportaciones y no posee tratamiento preferencial alguno para ser deducida de la base gravable. Expuso la demandante, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 330, 335 y 343 del Estatuto Tributario Nacional, que el sistema de ajustes por inflación no es tenido en cuenta en el impuesto de industria y comercio, por tanto, el ingreso que se registró con ocasión de la reexpresión de activos a pesos ($23.927.260.434) no es susceptible de ser gravado con este tributo. Al respecto citó la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 14 de abril de 1994, Exp. 4950, para indicar que la jurisprudencia ha precisado la imposibilidad legal de que la diferencia en cambio sea gravada con ICA.

Aplicabilidad de la tarifa del 7.7% en la venta de energía a usuarios finales o Manifestó que la comercialización de energía constituye la venta de un bien y no la prestación de un servicio, así ha sido entendida para efectos tributarios y aduaneros al clasificarse en el capítulo 27 del régimen de arancel en la subpartida 2716.00.00.00 denominada “Energía eléctrica”. Esa naturaleza ha sido confirmada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el Concepto 120 del 2000 en el que se señaló expresamente que la “energía es considerada un bien mueble”. Sostuvo que el artículo 35 de la Ley 14 de 1983 señala que se entienden por actividades comerciales las destinadas a la compraventa o distribución de bienes, y EPSA, entre sus múltiples actividades, desarrolla la de i) distribución de energía y ii) la comercialización de energía y su venta a los usuarios finales, ambas consideradas actividades comerciales, por tanto, la tarifa que debe aplicar es el 7.7% correspondiente a las “demás actividades comerciales”, como o efectivamente lo hizo. Por lo anterior, concluyó que los ingresos declarados en el municipio de Cali no provienen de desarrollar actividades de servicios, de aquellas previstas en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, ni actividades análogas, por tanto no pueden estar gravadas con la tarifa del 11% como lo pretende la demandada. o, Precisó que el código 307-08 con el que pretende clasificar el municipio la actividad desarrollada por la demandante, pertenece a la sección “o” de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las actividades

económicas – CIIU, sección que comprende actividades que nada tienen que ver con la comercialización de energía, como son la eliminación de desperdicios y aguas residuales, saneamiento y actividades similares, actividades de organizaciones empresariales, profesionales y de empleadores, actividades de esparcimiento, culturales y deportivas y otras actividades de servicio como lavado y limpieza de prendas de tela y piel, peluquería y tratamientos de belleza, pompas fúnebres, entre otras. Sanción por inexactitud Resaltó que la liquidación del impuesto presentada por EPSA se ajustó a derecho, de modo que cualquier diferencia entre la Administración y la demandante resulta de una clara diferencia de criterios. Precisó que no es cierto que EPSA no haya presentado pruebas suficientes para desvirtuar los argumentos de la demandada, como se sostiene en los actos acusados, sino que no fueron valoradas, ni los argumentos expuestos tenidos en cuenta. Nulidad de la actuación por razones de carácter sustancial y procedimental - Incompetencia del funcionario que profirió el requerimiento especial. Señaló que tanto el requerimiento especial como los actos demandados fueron proferidos por la Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal del Departamento, lo cual deriva en que: i) no se acató lo dispuesto en el artículo 98 del Decreto 523 de 1990, según el cual, los requerimientos especiales deben ser proferidos por el Jefe de la División de Fiscalización y Control de Impuestos y Rentas Municipales y ii) si bien la liquidación oficial de revisión fue proferida por el funcionario competente, dada la inexistencia del requerimiento especial que le antecede se vició de nulidad la liquidación oficial.

Agregó que el recurso de reconsideración fue decidido por el mismo funcionario que profirió la liquidación oficial, lo cual desnaturaliza la esencia misma del recurso y lo transforma en un recurso de reposición que no está autorizado en el Estatuto Tributario Nacional, normativa que debe ser aplicada por los entes territoriales. - Nulidad por violación de las normas en que han debido fundarse los actos demandados. Expuso que en las actuaciones de la demandada existen glosas sin justificación, no fueron estudiados de fondo los argumentos expuestos por EPSA en sede administrativa y se pretende gravar ingresos con base en una interpretación errónea de la normativa que rige el impuesto y a la actividad que desarrolla la demandante. - Nulidad por indebida o falsa motivación y violación del derecho al debido proceso y al derecho de defensa: Los actos demandados carecen de motivación, toda vez que no controvierten las razones expuestas por la demandante ni las pruebas aportadas. Finalmente, manifestó que en la actuación demandada el municipio no se pronunció sobre la sanción por mora, por tanto, en caso de que se profiera un fallo adverso no pueden ser incluidos en la sentencia. OPOSICIÓN El municipio de Santiago de Cali se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Sostuvo que no hubo violación al debido proceso ni al derecho de defensa, por cuanto la demandada tuvo en cuenta los argumentos expuestos por la contribuyente y se valoraron las pruebas recaudadas, además, fue notificada de todas las actuaciones adelantadas. Indicó que la Administración expuso en todos los actos las razones de hecho y de derecho en que sustentó sus decisiones.

Explicó que la contabilidad y los soportes contables son plena prueba para la Administración y, en este caso, se estableció que EPSA, al momento de liquidar el impuesto de industria y comercio, no tuvo en cuenta los datos registrados en la contabilidad. Indicó que el artículo 21 del Acuerdo 035 de 1985 establece la base gravable del tributo y prevé que es el promedio mensual de los ingresos brutos percibidos, con las excepciones que el mismo artículo enumera taxativamente, por tanto, se entienden como ingresos brutos la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios del contribuyente, de acuerdo con la definición de ingreso que trae el artículo 38 del Decreto 2649 de 1993. Afirmó que los ingresos por diferencia en cambio son excluidos de la base gravable del impuesto cuando provengan de exportaciones, actividad expresamente excluida en el artículo 21 del Acuerdo 035 de 1985, en consecuencia, como en el caso de EPSA dichos ingresos no son producto de exportaciones, forman parte de la base gravable del impuesto. En relación con el certificado de revisor fiscal aportado con la demanda, sostiene que no puede considerarse prueba contable suficiente en los términos del artículo 777 del Estatuto Tributario, toda vez que es general y no realiza ninguna especificación o precisión. Agregó que respecto de esta prueba debe tenerse en cuenta que el revisor fiscal firmante no acredita su calidad y solo fue aportada en sede jurisdiccional, pues en sede administrativa no allegó soportes contables ni documentales de que esos valores fueron pagados a terceros. Alegó que la actividad desarrollada por la demandante se consideró una especie de intermediación, por cuanto presta servicios de comercialización de energía,

como lo sostiene el Concepto No. 141 del 18 de enero de 2006 de la CREG, según el cual, “el negocio de comercialización en Colombia consiste básicamente en la prestación de un servicio de intermediación, entre los usuarios finales y los agentes que generan, transmiten y distribuyen electricidad”. Dijo que de acuerdo con los Decretos 355 del 30 de abril de 1999 y 0523 de 1999, el Acuerdo 70 de 2000 y el Decreto compilatorio 0203 de 2001, este último en el capítulo 4 (artículo 93), prevé que la Subdirección Administrativa de Impuestos y Rentas y Catastro municipal es el área encargada de la determinación, liquidación, fiscalización y control de los tributos, función que fue asignada al cargo denominado Subdirector Administrativo. Finalmente, se opuso a la diferencia de criterios alegada por la actora para levantar la sanción por inexactitud impuesta, toda vez que la labor interpretativa es monopolio del Estado y las autoridades están instituidas, entre otras funciones, para asegurar que los particulares cumplan con sus deberes, en este caso, con el financiamiento de las cargas públicas. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad de los actos acusados, por lo siguiente: Precisó el a quo que al realizar la revisión formal de los actos, advirtió que debía darse respuesta al interrogante de si le corresponde al juez administrativo declarar de manera oficiosa la ocurrencia del silencio administrativo positivo. Al respecto, transcribió una sentencia del 26 de noviembre de 2009, M.P. Dr. William Giraldo Giraldo, para concluir que el artículo 164 C.C.A. establece que es deber del juez

declarar todas las excepciones que encuentre probadas antes de resolver de fondo, por tanto, si el juzgador establece que en sede administrativa se ha configurado el silencio administrativo positivo, así debe declararlo toda vez que el acto administrativo carece de capacidad formal para ser oponible a su destinatario y, en consecuencia, no es posible tomar en cuenta cualquier confrontación conceptual entre las partes. Con fundamento en la normativa sobre notificaciones y en lo dispuesto en el artículo 732 del Estatuto Tributario, en relación con el término que tiene la Administración para resolver los recursos, señaló el Tribunal que, del material probatorio, se advierte que la actora presentó el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión el 23 de marzo de 2007, por tanto la demandada tenía plazo hasta el 23 de marzo de 2008 para resolver dicho recurso. Indicó que aun cuando la Administración expidió la resolución el 15 de febrero de 2008, este acto fue notificado personalmente el 26 de marzo de 2008. Expuso que si bien el 23 de marzo de 2008 fue domingo y el lunes 24 de marzo del mismo año fue festivo, el plazo máximo de notificación de la resolución era el 25 de marzo de 2008, por tanto, la notificación realizada por la demandada es extemporánea. Indicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que la expresión “resolver” abarca no solo la expedición sino además la notificación del acto administrativo que decide el recurso. Sobre este punto transcribió apartes de la sentencia del 23 de agosto de 2002, M.P. María Inés Ortiz Barbosa. Por lo anterior concluyó el a quo que se imponía declarar la ocurrencia del silencio

administrativo positivo. RECURSO DE APELACIÓN La demandada sustentó el recurso de apelación en los siguientes términos. Reiteró que la Administración Municipal, en uso de su facultad fiscalizadora, profirió los actos administrativos conforme a derecho, en tanto, dio a conocer oportunamente todas las decisiones y la actora interpuso los recursos procedentes. Señaló que la demandante es sujeto pasivo del ICA en el municipio de Santiago de Cali por el año gravable 2003, sin embargo, el tema de discusión, esto es, la modificación de la liquidación privada, no fue estudiado por el Tribunal, a pesar de que la discusión se centró en si fue legal dicha modificación o si, por el contrario, la declaración privada presentada por la demandante fue correcta. Expuso que el asunto discutido fue desviado para evidenciar la configuración del silencio administrativo positivo. Al respecto, explicó que el artículo 134 del Decreto 0523 de 1999 prevé que la Administración municipal contaba con un mes para proferir el auto de inadmisión del recurso, lo cual no sucedió, por tanto, el término para decidir el recurso de reconsideración debe contarse a partir de su interposición en debida forma, es decir, transcurrido el lapso que trata el artículo 134 del Decreto 0523 de 1999, por tanto, en el caso, se decidió el recurso en tiempo. Finalmente dijo que reiteraba los argumentos expuestos durante todo el proceso administrativo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada reiteró en síntesis los argumentos expuestos en la apelación y agregó lo siguiente: La administración municipal, en uso de la función fiscalizadora, profirió los actos

administrativos conforme a derecho, a los principios constitucionales de la igualdad, justicia y legalidad y en razón del debido proceso dio a conocer todas y cada una de las actuaciones surtidas dentro del proceso. Teniendo en cuenta que las actuaciones administrativas discutidas fueron notificadas oportunamente, por funcionario competente y que la actora tuvo la oportunidad legal de recurrirlos, no es de recibo que el contribuyente considere que los actos administrativos, objeto de revisión, están viciados de nulidad, cuando a todas luces el procedimiento tributario utilizado se ajustó exactamente a lo preceptuado en los artículos 123 a 128 del Decreto Extraordinario 0523 de 1999, modificado por el Acuerdo 0321 de 2011, de conformidad con lo establecido en los artículos 715 a 720 del Estatuto Tributario Nacional. Afirmó que la sociedad EPSA sí es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Santiago de Cali y la prueba la constituye la misma declaración privada presentada por el año gravable 2003, objeto de discusión administrativa. Agregó que el proceso administrativo no se inició de manera arbitraria; por el contrario, los actos administrativos fueron expedidos conforme a derecho y de conformidad con lo establecido en el Estatuto Tributario Municipal (Decreto 0523 de 1999) y con el fin de que el contribuyente hiciera uso de su derecho de defensa y controvirtiera los actos administrativos proferidos dentro del proceso. Sostuvo que la notificación de los actos administrativos se hizo conforme con los artículos 11 y siguientes del Decreto Municipal 0523 de junio 30 de 1999 y siguiendo el procedimiento establecido