CE-SECCION CUARTA-76001-23-31-000-2008-00594-01(20065)-2017

DEDUCCIÓN DE PAGOS DE COMISIONES EN EL EXTERIOR POR COMPRA O VENTA DE MATERÍAS PRIMAS Y MERCANCÍAS – Alcance. Procede sin que requiera practicar la retención, respecto de los pagos por compra efectuadas en el mercado internacional, que tengan relación de causalidad con las rentas de fuente nacional, siempre que no excedan el porcentaje del 5% del valor de la operación / DEDUCCIÓN DE GASTOS EN EL EXTERIOR – Excepciones en las que no se requiere de retención en la fuente / DEDUCCIÓN DE PAGOS A COMISIONISTAS EN EL EXTERIOR POR COMPRA Y VENTA DE SERVICIOS – Alcance / DEDUCCIÓN DE GASTOS EN EL EXTERIOR – Objeto de la excepción de la retención en la fuente / COSTOS DE VENTAS POR PAGOS A COMISIONISTAS DEL EXTERIOR POR COMPRA DE MATERIAS PRIMAS A PROVEEDORES NACIONALES – Requisitos. Su reconocimiento está sujeto a que se practique la retención en la fuente La norma transcrita [Estatuto Tributario – artículo 121] estableció que procede la deducción de los gastos en exterior que tengan relación de causalidad con rentas de fuente nacional, cuando se realice la retención en la fuente. Sin embargo, fijó dos excepciones en las cuales no se requiere que se realice la retención: i) los pagos a comisionistas en el exterior por la compra de materias primas y mercancías y, ii) los intereses sobre créditos a corto plazo derivados de la importación o exportación de mercancías, con los limitantes expresamente señalados. En relación con el literal a) del artículo 121 del Estatuto Tributario, que

es el que interesa al presente caso, los pagos a comisionistas en el exterior por la compra o venta de materias primas y mercancías, no pueden exceder el porcentaje del valor de la operación previsto por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el periodo gravable, el cual fue fijado por la Resolución 02996 de 1976 que, mediante sentencia del 3 de octubre de 2007 fue declarada vigente por el Consejo de Estado para el periodo en discusión, en un porcentaje del 5% del valor de la operación para la compra o venta de materias primas y del 10% de las comisiones sobre productos manufacturados. Al explicar el tratamiento diferenciado que hace al literal a) del artículo 121 ejusdem, entre el pago de comisionistas al exterior por la compra y venta de materias primas y los pagos a comisionistas en el exterior para la compra y venta de servicios, la Corte Constitucional en la sentencia C-153 de 2003, que declaró la exequibilidad de la norma, fijó su alcance (…) De acuerdo con lo anterior, la excepción de la retención en la fuente para la deducción de gastos en el exterior prevista por el literal a) del artículo 121 del Estatuto Tributario, tiene por objeto que los contribuyentes acudan a comisionistas en el exterior para que, por cuenta de su conocimiento del mercado internacional de materias primas, mercancías y otra clase de bienes y de su infraestructura, gestionen en condiciones favorables la adquisición de tales bienes en el exterior, lo cual constituye una forma de disminuir los costos de producción de la industria nacional. En ese sentido, la Corte Constitucional encontró que es válido el tratamiento diferenciado que hace la norma en relación

con la compra o venta de servicios en el exterior, pues en contraposición a lo que ocurre con la adquisición de bienes, la disposición que se analiza busca desestimular la importación de servicios. A partir de las razones expuestas, la interpretación del literal a) del artículo 121 del Estatuto Tributario apunta a que son deducibles como gastos al exterior, sin que se requiera la práctica de la retención, los pagos a comisionistas en el exterior por la compra de mercancías, materias primas otra clase de bienes en el mercado internacional, que tengan relación de causalidad con las rentas de fuente nacional, siempre que no excedan el porcentaje del 5% del valor de la operación, previsto por la Resolución 02996 de 1976. (…) [Se] advierte que la DIAN no cuestionó que el pago de las comisiones a una persona jurídica en el exterior se haya originado en la oferta transcrita, ni desvirtuó las certificaciones de los proveedores nacionales señaladas con anterioridad, pues su inconformidad radicó en que «se cancelaron comisiones sobre materias primas y suministros comprados a proveedores nacionales que no se encuentran en el exterior sino en el territorio colombiano, lo que hace obligatorio el pago de la retención en la fuente sobre dichas comisiones, para que proceda la deducción, por tratarse de pagos que constituyen para su beneficiario renta gravable en Colombia, por cuanto el hecho que genera la comisión ocurre dentro del territorio nacional». Como lo precisó la Corte Constitucional, la excepción en la realización de la retención prevista por el literal a) del artículo 121 del Estatuto Tributario, tiene por objeto incentivar que los contribuyentes accedan,

a través de comisionistas en el exterior, al mercado internacional para adquirir bienes y materias primas, y así disminuir los costos de producción de la industria nacional mediante la obtención de precios favorables de mercancías con el aprovechamiento de la infraestructura de comisionistas en el exterior. La Sala considera que, en el presente caso, el fin propuesto por el legislador no se cumple, porque la labor del comisionista internacional, GOODYEAR INTERNATIONAL CORPORATION, no dio como resultado que la actora adquiriera las materias primas de proveedores ubicados en el extranjero, sino en el territorio nacional. En esas condiciones, se ajustan a derecho los actos administrativos demandados se ajustan a derecho, por cuanto la demandante debió practicar la retención en la fuente a las comisiones pagadas a GOODYEAR INTERNATIONAL CORPORATION, para deducirlas en la declaración de renta del año gravable 2003.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 121 LITERAL A /

RESOLUCIÓN 02996 DE 1976 MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO DEDUCCIÓN DE EXPENSAS – Requisitos / DEDUCCIÓN DE EXPENSAS – Análisis de procedencia. Se efectúa en cada caso concreto, según sus particularidades / DEDUCCIÓN POR PÉRDIDA EN VENTA DE TÍTULOS DE TESORO TES – Procedencia / TÍTULOS DE TESORERÍA TES – Noción, Clases y Características / OPERACIONES SWAP – Concepto / RELACIÓN DE CAUSALIDAD EN DEDUCCIÓN DE EXPENSAS – Alcance. La retención de origen – efecto entre el gasto y la actividad productora de renta del

contribuyente, puede establecerse en cumplimiento de su objeto social principal o secundario, porque, en todo caso, le generan renta directa o indirectamente La Sala ha señalado que dada la multiplicidad de razones tenidas en cuenta por la Sala para rechazar o aceptar la deducción de expensas, el contribuyente debe demostrar que dicha expensa era forzosa y que repercutió o tuvo injerencia en la productividad de la empresa. Y que «para efectos de probar la injerencia que el gasto tuvo en la actividad productora de renta de la empresa, no se requiere que se pruebe un ingreso correlativo, basta que se pruebe que el gasto incide, de manera razonable, en esa actividad productora de renta». Por lo anterior, para efectos de determinar si la deducción por la pérdida en venta de títulos del tesoroTES, acredita los criterios legalmente establecidos para que proceda su deducibilidad, la Sala procede al análisis de las pruebas y conceptos propios de la caso particular.La Ley 51 del 28 de diciembre de 1990 creó los títulos de tesorería - TES como una forma de financiamiento del Estado, al señalar que son títulos de deuda pública interna libremente negociables, emitidos por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, los cuales son administrados por el Banco de la República. El artículo 6º ibídem, dispuso que los TES son de dos clases: «Los de la clase A que sustituirán a la deuda contraída en Operaciones de Mercado Abierto -OMAS- (Títulos de Participación) y que podrán

ser emitidos para sustituir la deuda interna de la Nación con el Banco de la República en los términos del artículo anterior. Los de la clase B, que se emitirán para sustituir a los Títulos de Ahorro Nacional -TAN-, obtener recursos para apropiaciones presupuestales, y efectuar operaciones temporales de tesorería del Gobierno Nacional». En ese sentido, el Decreto Reglamentario 2599 de 1998, estableció que los TES son «Títulos de deuda pública emitidos por el Gobierno Nacional para ser colocados en el mercado interno con el fin de obtener financiación con destino a las apropiaciones del presupuesto general de la nación». Si bien los TES constituyen títulos de renta fija, es posible negociarlos en el mercado de valores antes del plazo establecido para su redención. En el caso particular, la sociedad demandante registró en el renglón 77 <<Otras deducciones>> de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2003, la pérdida originada en la venta en la Bolsa de Valores de títulos del tesoro - TES, por debajo de su valor, en la suma de $156.279.739. Según los documentos que obran en el expediente, la pérdida señalada corresponde a las operaciones que la Sociedad Comisionista de Bolsa CORREVAL S.A. realizó con el portafolio de Goodyear de Colombia S.A., incluida la venta de TES de clase B (…) La Sala observa que la venta de títulos del tesoro - TES se realizó mediante operaciones SWAP, que en los términos de la Resolución 560 del 14 de julio de 1995, expedida por la Superintendencia de Valores (hoy Superintendencia Financiera de Colombia), corresponden al

«conjunto de operaciones de compra y venta de títulos realizadas para un cliente, identificado como el “originador”, con la finalidad de obtener o bien una mayor rentabilidad de su portafolio, o bien una determinada liquidez, mediante la venta de títulos que necesariamente se encuentran en su portafolio a una tasa inferior de las existentes en el mercado en el momento de celebrarse la operación, sin causar una pérdida contable». (Se subraya). Pues bien, a partir de las pruebas y los conceptos señalados, la Sala advierte que, en el caso concreto, aunque el objeto social principal de la demandante está referido a la explotación de la industria del caucho y del plástico, también se advierte que dentro de las actividades del objeto social de la actora se encuentra la «C) La inversión en sociedades mercantiles sea como constituyente de las mismas o por compra o suscripción de cuotas o partes de acciones según el caso y la inversión en papeles bursátiles». Debe precisarse que el artículo 107 del Estatuto Tributario establece que son deducibles las expensas realizadas siempre que tengan relación de causalidad con las «actividades productoras de renta», es decir, el conjunto de operaciones que puede realizar una sociedad en función de su objeto social, independientemente de que se realicen en cumplimiento del objeto social principal o secundario pues, en todo caso, le producen renta directa o indirectamente. Así lo ha precisado, al señalar que el requisito de relación de causalidad «significa que los gastos deben guardar una relación causal, de origen-efecto, con la actividad u ocupación que le genera la renta al contribuyente. Esa relación, vínculo o correspondencia debe

establecerse entre la expensa (costo o gasto) y la actividad que desarrolla el objeto social (principal o secundario) pero que en todo caso le produce la renta, de manera que sin aquella no es posible obtenerla y que en términos de otras áreas del derecho se conoce como nexo causal o relación causa– efecto». Debe recordarse, además, que de acuerdo con la definición de gastos, se puede concluir que tales erogaciones no necesariamente deben tener una relación directa e indispensable para la producción del ingreso derivado de la actividad principal de la sociedad. Así, en el caso concreto, si la demandante hubiera obtenido un ingreso derivado de su actividad de inversión, tal ingreso también haría parte de la base gravable del impuesto de renta, pues se obtuvo en ejercicio de una de las operaciones que integran su objeto social. De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que la deducción por la pérdida en la enajenación de títulos TES tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta de la demandante.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 107

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C, once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00594-01 (20065)

Actor: GOODYEAR DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante

contra la sentencia del 17 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El 13 de abril de 2004, el contribuyente presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 20031, en la cual registró un saldo a favor de $4.901.992.000. Dicho saldo fue devuelto mediante la Resolución 1820 del 27 de julio de 20042. El 10 de febrero de 2005, la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos Nacionales de Cali expidió el Emplazamiento para Corregir 0506320050000073, respecto de la declaración de renta del año 2003. El contribuyente respondió el emplazamiento pero no corrigió la declaración. 1 Folio 7 c.a. 2 Folio 622 c.a. 3 Folios 655 a 659 del c.a. El 15 de agosto de 2006, la Administración profirió el Requerimiento Especial 0506320060000714, en el que propuso el rechazo del costo de ventas por comisiones pagadas al exterior y la deducción por pérdida en venta de TES, además, liquidó la sanción por inexactitud. La sociedad demandante no respondió el requerimiento. Mediante la Liquidación Oficial de Revisión 050642007000008 del 11 de mayo de 20075, la Administración confirmó las glosas propuestas en el requerimiento especial, pero modificó el valor rechazado por concepto de costo de ventas. Contra el acto de liquidación el contribuyente interpuso el recurso de reconsideración6, el cual fue decidido por la Resolución 900001 del 31 de marzo

de 20087, en el sentido de mantener la glosa en relación con la deducción de pérdida en la venta de TES, modificar el acto administrativo recurrido en para limitar el rechazo del costo de ventas a la suma de $2.653.535.734, levantar la sanción por inexactitud y fijar el saldo a favor en la suma de $4.364.097.000. DEMANDA La demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó lo siguiente: «A.- Que se declare la nulidad total de la actuación administrativa integrada por los siguientes actos administrativos: 1.- La Liquidación Oficial de Revisión No. 05642007000008 del 11 de mayo de 2007, proferida por la División de Liquidación de la Administración Local de Impuestos de Cali, y 2.- La Resolución No. 900001 del 31 de marzo de 2008, proferida por la División Jurídica Tributaria de la Administración Local de Impuestos Nacionales de Cali, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto por mi representada el 11 de julio de 2007 contra el acto administrativo determinado en el numeral anterior. 4 Folios 9 a 21 del cuaderno principal. 5 Folios 22 a 35 del c.p. 6 Folios 37 a 60 del c.p. 7 Folios 62 a 77 del c.p. Dichos actos administrativos integran la actuación por medio de la cual la Administración Local de Impuestos Nacionales de Cali modificó la declaración del impuesto sobre la renta

presentada por Goodyear por el año gravable 2003. B.- Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de Goodyear, en los siguientes términos: 1.- Que se declare que no hay lugar al rechazo del costo de ventas por valor de $2.653.535.754, correspondiente a comisiones pagadas al exterior. 2.- Que se declare que no hay lugar al rechazo de la pérdida por la venta de títulos por valor de $156.279.739. 3.- Que se declare que no procede la disminución del saldo a favor que en cuantía de $537.895.000 propone la Administración Local de Impuestos Nacionales de Cali, y en lugar de ello se acepte que el valor determinado por Goodyear en su declaración de renta del año gravable 2003 se ajusta plenamente a la ley. 4.- Que se declare que la declaración del impuesto sobre la renta presentada por Goodyear por el año gravable 2003 está en firme y se ordene el archivo del expediente que por este particular se haya abierto en contra de mi representada. 5.- Que se declare que no son de cargo de Goodyear las costas en que incurra la DIAN con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículos 29 y 95 de la Constitución Política;  Artículos 2º y 35 del Código Contencioso Administrativo;  Artículos 107, 121 y 742 del Estatuto Tributario;  Artículo 264 de la Ley 223 de 1995;  Artículo 11 del Decreto 1265 de 1999;  Artículo 13 del Decreto 1725 de 1997 y,  Decreto 2117 de 1992.

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Explicó que el artículo 121 del Estatuto Tributario permite deducir los pagos realizados a comisionistas en el exterior, sin que se deba practicar la retención en la fuente, cuando se originen en la compra o venta de mercancías, materias primas u otra clase de bienes, en cuanto no excedan el 5% de la operación. Manifestó que la DIAN confundió el concepto de «comisionistas» con el de «proveedores», al concluir que la compañía sólo podía registrar en la declaración de renta, por concepto de pagos de comisiones al exterior, el 5% del valor de las compras de materias primas realizadas a proveedores del exterior, rechazando el valor de las comisiones pagadas en las compras hechas a proveedores nacionales. Afirmó que la DIAN tomó las comisiones por compras a proveedores del exterior como único valor deducible sin necesidad de retención, omitiendo que la legislación fiscal exige que es el comisionista el que debe estar en el exterior y no el proveedor. Expuso que entre la actora y la firma Goodyear International Corporation existe una oferta comercial, mediante la cual esta última se comprometió a prestar sus servicios para la adquisición de materias primas y suministros a diferentes proveedores ubicados en Colombia o en el exterior. Aclaró que el pago de la comisión se hizo a la compañía extranjera y no a los proveedores nacionales, por lo que no existe la obligación de practicar la retención en la fuente sobre ese desembolso. Adujo que la sociedad radicada en el exterior, fundada en criterios de calidad y

precios, determina los proveedores de las sociedades miembros alrededor del mundo, sin que ello signifique que el pago de la comisión se efectúe a un proveedor nacional. Señaló que, con el fin de demostrar las negociaciones para la compra de materias primas adelantadas entre Goodyear International Corporation y los proveedores nacionales, con el recurso de reconsideración allegó las certificaciones donde tales proveedores dejan constancia que no tuvieron relación con la actora durante la etapa negocial. Aseguró que, contrario a lo dicho por la Administración, la oferta mercantil presentada por Goodyear International Corporation fue aceptada por la demandante y que la legislación comercial permite que dicha aceptación sea expresa o tácita, lo cual indica que ese requisito no es determinante para la procedencia de las deducciones. Reprochó que la Administración señale que las negociaciones entre la actora y los proveedores nacionales están demostradas mediante información exógena, pues la sociedad no niega la compra de materias primas, y porque el objeto de la discusión radica en determinar si los pagos de las comisiones se hicieron a comisionistas ubicados en el exterior y si ello basta para que proceda la deducción. Argumentó que el artículo 121 del Estatuto Tributario y la misma Administración, a través de sus conceptos, son claros al indicar que la deducibilidad procede respecto de los pagos a comisionistas en el exterior, sin que se exija que el proveedor, las mercancías y las materias primas estén fuera del país y que, por tal razón, carece de sentido la verificación hecha por la DIAN, tendiente a distinguir las compras realizadas a proveedores nacionales y extranjeros. Respecto de la pérdida en venta de títulos, calificó de errada la consideración

hecha por la demandada, en cuanto a que sólo son deducibles las pérdidas enumeradas taxativamente por la ley. Dijo que si bien el artículo 148 del Estatuto Tributario prevé unas reglas especiales para la procedencia de la deducción por pérdidas de activos, de ello no se puede afirmar que las pérdidas en TES no sean deducibles cuando cumplen los requisitos generales de las deducciones establecidos en el artículo 107 ejusdem. Precisó que para la sociedad la deducción de las pérdidas en venta de TES constituye un gasto necesario, pues está relacionado con la actividad generadora de renta y es proporcional a la misma. Destacó que el objeto social de la actora le permite invertir en títulos de tesorería, lo que indica que existe relación de causalidad con la actividad productora de renta. Citó una sentencia del Consejo de Estado del 11 de mayo de 2006 (no la identificó), sobre la deducibilidad de Títulos de Apoyo Cafetero – TAC. Anotó que la sentencia C-076 de 2006 declaró inexequible el artículo 53 de la Ley 383 de 1997, que prohibía llevar como costo o deducción los descuentos originados en la enajenación de títulos derivados de obligaciones fiscales y cambiarias, por lo que la pérdida en la enajenación de TES puede ser tenida como costo o deducción en renta. Sostuvo que los TES, por su naturaleza, gozan de un tratamiento fiscal distinto del previsto para los títulos derivados de obligaciones fiscales y cambiarias, porque se asimilan a los títulos valores en el mercado libre. Indicó que los actos administrativos demandados no controvirtieron los

argumentos de hecho y de derecho de la sociedad, ni las pruebas aportadas en la vía gubernativa, entre las que se encuentran los certificados expedidos por proveedores nacionales que dan fe de las negociaciones de materias primas realizadas a través de Goodyear International Corporation, lo cual constituye falsa motivación, viola el debido proceso y la normativa invocada. Finalmente, señaló que la Administración desconoció la doctrina aplicable, según la cual los pagos a comisionistas en el exterior son deducibles sin que sea necesaria la retención, transgrediendo el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y el principio de buena fe. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, por lo siguiente: Señaló que la actora carece de los soportes necesarios para deducir las comisiones originadas en la compra de materia prima como gastos al exterior, sin efectuar las respectivas retenciones en la fuente, pues está demostrado mediante reportes de información exógena, que no es cierto que la negociación para la compra aludida se haya realizado directamente entre los proveedores y Goodyear International Corporation. Explicó que el derecho a la deducción opera cuando los pagos a comisionistas del exterior corresponden a operaciones de compra de bienes que tengan relación de causalidad con las rentas de fuente colombiana, y que el beneficio fiscal está limitado al 5% del valor de la operación. Que, como el artículo 121 del Estatuto Tributario se refiere a gastos realizados en el exterior, los pagos a comisionistas deben corresponder a servicios por compra de bienes fuera del país. Citó la definición de «comisión» contenida en el artículo 1287 del Código de

Comercio y argumentó que la oferta mercantil entre la actora y la matriz Goodyear International Corporation «ocurre» en territorio nacional. Agregó que procede el rechazo de la suma pagada a título de comisión de servicios ejecutados desde el exterior porque no se realizó la retención en la fuente. Destacó que Administración comprobó que la venta de TES por debajo de su valor en operaciones en bolsa, produjo la pérdida que solicita el contribuyente como deducción. Que no obstante, la legislación fiscal prevé que la pérdida originada en la venta de los títulos referidos no es deducible, porque no corresponde a los bienes utilizados en el negocio o actividad productora de renta o que esté originada por fuerza mayor o caso fortuito. Precisó que las pérdidas no constituyen gastos que impliquen una erogación de recursos necesaria para la producción de renta, sino un factor que incide indirectamente en la rentabilidad líquida de la compañía que constituye la base de imposición del tributo y que procede en los casos autorizados por el legislador. Alegó que el Estatuto Tributario establece cuáles son las pérdidas deducibles en renta y sostuvo que los actos administrativos demandados analizaron la pérdida registrada a la luz de la norma general de las deducciones, para concluir que, según el objeto social de la compañía, no existe relación de causalidad entre la pérdida en venta de TES y la actividad productora de renta de la compañía, que consiste principalmente en la fabricación de llantas y neumáticos de caucho. Adujo, además, que en los términos del artículo 148 del Estatuto Tributario, tampoco resulta procedente la deducción.

Refutó la violación de las normas invocadas en la demanda, porque los actos administrativos demandados se informaron en la normativa aplicable, bajo la observancia del principio de prevalencia del derecho sustancial. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las súplicas de la demanda. Dijo que son deducibles todos los gastos realizados en el exterior, siempre que tengan relación de causalidad con las rentas de fuente nacional y que sobre ellos se haya practicado la retención en la fuente, que procede cuando el ingreso constituye renta gravable en Colombia para el beneficiario del pago. Indicó que, como excepción a la regla señalada, se excluyen los pagos hechos a comisionistas en el exterior por la compra de materias primas y demás bienes, siempre y cuando no excedan un porcentaje de la operación y los gastos se realicen con la finalidad de generar rentas de origen nacional, lo cual exige analizar el aparte del artículo 121 del Estatuto Tributario que señala «sobre ellos se haya efectuado la retención en la fuente, la cual procede cuando para el beneficiario del pago el ingreso constituya renta gravable en Colombia». Explicó que la retención en la fuente no es un gravamen, sino el cobro anticipado de un impuesto y que en los términos de la norma referida (art. 121 E.T.) procede cuando el ingreso del beneficiario del pago - en este caso la empresa extranjera-, constituye renta de fuente nacional. Precisó que procede la deducción, sin que sea necesaria la práctica de la retención, cuando lo pagado no constituya para el beneficiario extranjero renta de origen nacional. Señaló que en la oferta comercial suscrita entre el contribuyente y Goodyear

International Corporation, esta última se comprometió a prestar los servicios para la adquisición de materia prima, mediante la negociación con proveedores que cumplan estándares de calidad, precios y forma de pago favorables a la actora, cuya colocación de pedido debe contar con su consentimiento escrito, especificando ítems, volumen y precios requeridos, compra que se puede realizar directamente al vendedor o a través de la matriz en el exterior, pagando una comisión del 5% de la cantidad total de compras, durante el tiempo en que la oferta esté vigente. Manifestó que la actora allegó al expediente administrativo los certificados de los proveedores, en los que precisan que la negociación de las ventas de materias primas se realizó con Goodyear International Corporation. Con base en las pruebas aportadas, el a-quo consideró que: i) los pagos de la actora a la casa matriz son gastos necesarios en la actividad productora de renta; ii) como la sociedad extranjera realizó actividades gravadas en el territorio nacional, los pagos realizados están sujetos a retención en la fuente; iii) los pagos de las comisiones a Goodyear International Corporation, por la compra de materias primas a proveedores nacionales, son ingresos de fuente nacional, pues la operación se realizó en territorio colombiano y, por tanto, se debió practicar la retención en la fuente para acceder a la deducción del artículo 121 del Estatuto Tributario y, iv) no es aplicable el literal a) ibídem, porque las negociaciones se hicieron en territorio nacional. Agregó que, como la negociación entre Goodyear International Corporation y los proveedores se realizó en Colombia, se generó el pago del IVA, y que la actora no podía afirmar esa operación se tramitó desde el extranjero, porque la mercancía

siempre estuvo en Colombia. En cuanto a la deducción por pérdida en venta de TES, se refirió a los presupuestos generales de las deducciones, como son la relación de causalidad, la necesidad y la proporcionalidad y argumentó que si bien la sentencia del Consejo de Estado del 11 de mayo de 2006, citada en la demanda, es pertinente en este asunto, en cuanto a la aplicación del artículo 107 del Estatuto Tributario, los supuestos de hecho difieren pues, en ese caso, se discutió la deducibilidad de los Títulos de Apoyo Cafetero de una empresa exportadora de café, que constituyen una inversión forzosa para los exportadores. Expuso que en el año 2003, la actora compró Títulos de Tesorería que fueron vendidos en la misma fecha de compra mediante operaciones en la Bolsa de Valores a un menor valor, produciendo la pérdida cuya deducción se discute. Definió la naturaleza legal de los TES, transcribió el objeto social de la actora y señaló que los títulos aludidos no son bienes usados en el negocio o actividad productora de renta de la compañía y que no se demostró el requisito de la necesidad del gasto para la generación de renta, ni la magnitud que representan tal