CE-SECCION CUARTA-76001-23-31-000-2008-00760-01(23078)A-2018

PRUEBA TRASLADADA – Oportunidad procesal [L]as pruebas que pretenda hacer valer la parte demandada deberán aportarse o pedirse en la contestación de la demanda, dentro del término de fijación en lista, pues, una vez vencido este término, el proceso se abrirá a pruebas por un periodo de 30 o 60 días, según el caso, tiempo durante el cual se practicarán las pruebas oportunamente pedidas por las partes o las decretadas de oficio por el juez. (…) [L]a nueva petición de pruebas no se hizo oportunamente en la contestación de la demanda, que, se enfatiza, es la oportunidad procesal que tenía la parte demandada para aportar y pedir pruebas, en los términos del artículo 144 del CCA. Por consiguiente, el tribunal ha debido denegar la prueba, no porque no se cumpliera con los requisitos de publicidad y contradicción (que son requisitos sustanciales para incorporar la prueba al proceso), sino porque la petición de prueba trasladada resultaba extemporánea.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00760-01(23078)

Actor: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S. A.

Demandado: MUNICIPIO DE TULUÁ AUTO La Sala Unitaria decide el recurso de apelación interpuesto por el MUNICIPIO DE TULUÁ contra el auto del 30 de noviembre de 2015,

proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión1, que denegó la solicitud de prueba trasladada presentada por la parte demandada. ANTECEDENTES Demanda Mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.

A. (COMCEL) formuló las siguientes pretensiones (ff.100 y 101): PRIMERO: Que son nulos los siguientes actos administrativos: 1 Que, en virtud de medidas de descongestión, asumió en conocimiento del proceso que inicialmente se tramitó ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (f. 206-207). a) Las resoluciones que se relacionan a continuación, expedidas por la Sección de rentas del Municipio de Tuluá, por medio de las cuales se fija mediante liquidación de aforo el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros por los períodos fiscales de 2003 a 2006 a cargo de COMCEL S.A.:

RESOLUCIÓN FECHA AÑO GRAVABLE PERÍODO FISCAL 270-056-060 20-diciembre2002 2003 2007 270-056-061 20-diciembre2003 2004 2007 270-056-062 20-diciembre2004 2005 2007 270-056-063 20-diciembre2005 2006 2007 b) Las resoluciones que se relacionan a continuación, expedidas por la Secretaría de Hacienda Municipal de Tuluá, por medio de las cuales se

decidieron los recursos de reconsideración, interpuestos contra los actos administrativos de que tratan el literal anterior. RESOLUCIÓN FECHA AÑO GRAVABLE PERÍODO FISCAL 270-056-082 15-abril-2008 2002 2003 270-056-083 15-abril-2008 2003 2004 270-056-084 15-abril-2008 2004 2005 270-056-085 15-abril-2008 2005 2006

SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior, se declare que no hay lugar a practicar la liquidación de aforo del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros por los períodos fiscales de 2003 a 2006 a cargo de COMCEL S.A.

TERCERO: Que se condene en costas al Municipio de Tuluá.

El conocimiento de la acción correspondió al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, quien, en cumplimiento a lo ordenado en el Acuerdo PSSAA14-10251 de 2014, mediante auto del 20 de febrero de 2015 (f. 200), dispuso la remisión del proceso, por descongestión, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, correspondiéndole por reparto, a la Sección Primera, Subsección C, en descongestión(f. 201). Decisión recurrida Por auto del 30 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión, negó la solicitud del MUNICIPIO DE TULUÁ de trasladar al presente proceso el dictamen pericial rendido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 76001-23-31-000-2008-00759-00 (ff.227 a 230).

En concreto, el tribunal consideró que si bien con la solicitud se allegó copia auténtica del dictamen pericial, lo cierto es que no se acreditó que «se haya practicado con presencia o intervención de la actora», como lo exige el artículo 185 del CPC. Recurso de apelación El MUNICIPIO DE TULUÁ interpuso recurso de apelación contra la decisión de negar la prueba trasladada (ff. 231 a 233). Argumentó, en síntesis, que el dictamen se practicó con audiencia de la parte demandante, pues las partes en este proceso, son las mismas del proceso nro. 76001-2331-000-2008-00759-00, del que se solicita trasladar la prueba pericial. Que, en efecto, por auto del 25 de octubre de 2011, se corrió traslado de la experticia a las partes para que ejercieran el derecho de contradicción, de conformidad con el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil (CPC). Trámite procesal Como las medidas de descongestión terminaron, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión, devolvió el proceso al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que, por auto del 24 de agosto de 2016, concedió la apelación presentado contra el auto del 30 de noviembre de 2015 (f. 238). El 27 de abril de 2017, el proceso fue recibido en esta Corporación (f. 270) y, mediante auto del 30 de agosto de 2018, entre otras cosas, el magistrado sustanciador admitió la apelación y corrió traslado a la contraparte, conforme con el artículo 213 del CCA (norma aplicable, por

la fecha de presentación de la demanda). En oposición a la apelación, COMCEL alegó que el auto apelado debe confirmarse, ya que es cierto, como lo concluyó el a quo, que no se cumplió con el requisito de publicidad para admitir la prueba trasladada. Agregó que, en todo caso, el dictamen pericial que se pretende incorporar al proceso corresponde a vigencias fiscales diferentes a las discutidas en los actos acusados en el presente proceso. En su lugar, pidió que se ordene al a quo que designar un nuevo perito para rendir el dictamen pericial decretado en el auto del 24 de abril de 2009.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los autos susceptibles de apelación. El numeral 8º del artículo 181 del CCA, por su parte, señala que el recurso de apelación procede contra la decisión que rechaza el decreto de pruebas.

A su turno, el artículo 146A ib. prevé que el magistrado ponente dictará los autos interlocutorios, en los procesos de única, primera o segunda instancia. Sin embargo, será de competencia de la sala, excepto en los procesos de única instancia, los autos relacionados con el rechazo de la demanda, el que resuelva sobre la suspensión provisional y el que ponga fin al proceso (numerales 1, 2 y 3 del artículo 181 ib.). En consecuencia, corresponde a la Sala Unitaria resolver el recurso de apelación interpuesto por el MUNICIPIO DE TULUÁ contra el auto del 30 de noviembre de 2015, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión, que

denegó el decreto de una prueba trasladada.

2. Conviene precisar, por otra parte, que el presente asunto está regido por el Código Contencioso Administrativo y el CGP, por cuanto la demanda se presentó el 25 de septiembre de 2008 (f. 111).

El artículo 168 del CCA establece que, en los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, se aplicarán, en cuanto resulten compatibles, las normas del CPC (hoy CGP), en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración. Por igual, el artículo 267 del CCA dispone que «en los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil (remisión que hoy se entiende al CGP) en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo». Sobre este punto, debe tenerse en cuenta que, por auto unificación del 25 de junio de 2014, expediente 49299, la Sala Plena del Consejo de Estado concluyó que, «a partir de la entrada en vigencia del Código General del Proceso, esto es, el 1º de enero de 2014, en los eventos de remisión al Código de Procedimiento Civil, se entenderá que las normas aplicables serán las dispuestas en la nueva legislación procesal [CGP]».

3. Ahora bien, antes de establecer si se garantizó el principio de contradicción frente al dictamen pericial que el demandado pide trasladar a este proceso, la Sala considera necesario determinar si la prueba fue solicitada oportunamente.

Frente a la oportunidad que tiene la parte demandada de solicitar

pruebas, el artículo 144 del CCA prevé: ARTÍCULO 144. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Durante el término de fijación en lista el demandado podrá contestar la demanda mediante escrito que contendrá: […]

4. La petición de las pruebas que el demandado pretenda hacer valer. […] PARÁGRAFO. Con la contestación se acompañarán los documentos que se pretendan hacer valer como prueba y que se encuentren en su poder.

Por su parte, el artículo 209 ibídem dispone: ARTÍCULO 209. PERIODO PROBATORIO. Vencido el término de fijación en lista, se abrirá el proceso a pruebas si la controversia o litigio no es de puro derecho, siempre que las partes las soliciten o que el Ponente considere necesario decretarlas de oficio. Para practicarlas se fijará un término prudencial que no excederá de treinta (30) días, pero que puede ser hasta de sesenta (60) días para las que deban recibirse fuera del lugar de la sede. Estos términos se contarán desde la ejecutoria del auto que las señale. De acuerdo con las normas transcritas, las pruebas que pretenda hacer valer la parte demandada deberán aportarse o pedirse en la contestación de la demanda, dentro del término de fijación en lista, pues, una vez vencido este término, el proceso se abrirá a pruebas por un periodo de 30 o 60 días, según el caso, tiempo durante el cual se practicarán las pruebas oportunamente pedidas por las partes o las decretadas de oficio por el juez.

4. Pues bien, en el sub lite, el despacho constata que, en la contestación de la demanda, el MUNICIPIO DE TULUÁ solicitó las siguientes

pruebas (f.130): PERICIAL Que se nombre un Perito Auxiliar de Justicia, ingeniero en electrónica y telecomunicaciones, para que: a) Verifique, confirme o desvirtúe la certificación y los documentos anexos a dicha certificación suscrita por el Ingeniero José Javier Potes y que obra en la foliatura y que se anexa a este memorial. Así mismo, depondrá sobre el procedimiento de las telecomunicaciones esbozado con este memorial, en el acápite b). b) Para que certifique si en jurisdicción del municipio de Tuluá existen instaladas torres o antenas de propiedad de Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., cuántas y en qué sitios, anexará fotografías, necesarias para prestar el servicio celular que presta a los usuarios del municipio de Tuluá. Por auto del 24 de abril de 2009 (f. 145-146), el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, entre otras pruebas, decretó el dictamen solicitado en la demanda, pero omitió pronunciarse sobre la prueba pericial pedida por la parte demandada, lo que conllevó a que el MUNICIPIO DE TULUÁ interpusiera recurso de apelación. El tribunal advirtió que, en efecto, omitió resolver sobre el dictamen pericial y, por ende, adicionó el auto y se abstuvo de tramitar la apelación. El a quo precisó, además, que la práctica de esta prueba debía realizarse, conjuntamente con el dictamen solicitado por la parte demandante. Contra esa decisión no se presentó ningún recurso. Con posterioridad, en el curso del periodo probatorio, y encontrándose pendiente de que se rindiera el dictamen pericial decretado, el 7

diciembre de 2011, el MUNICIPIO DE TULUÁ pidió que se trasladara al presente proceso el dictamen pericial rendido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 76001-23-31-000-2008-00759-00, en el que actuó como demandante COMCEL S.A., y demandado el MUNICIPIO DE TULUÁ. Con la petición, aportó copia auténtica del dictamen pericial (ff165 y 166). A juicio de la Sala Unitaria, la nueva petición de pruebas no se hizo oportunamente en la contestación de la demanda, que, se enfatiza, es la oportunidad procesal que tenía la parte demandada para aportar y pedir pruebas, en los términos del artículo 144 del CCA. Por consiguiente, el tribunal ha debido denegar la prueba, no porque no se cumpliera con los requisitos de publicidad y contradicción (que son requisitos sustanciales para incorporar la prueba al proceso), sino porque la petición de prueba trasladada resultaba extemporánea. En consecuencia, la Sala Unitaria confirmará el auto apelado, pero por las razones expuestas.

5. Por último, frente a la solicitud del demandante de ordenar la designación de un nuevo perito para que rinda el dictamen pericial solicitado por las partes (f. 278-279), baste decir que esa es una cuestión que corresponde decidir al a quo, por cuanto se trata de una prueba decretada que no se ha podido practicar.

Por lo expuesto, la Sala Unitaria:

RESUELVE

1. Confirmar el auto del 30 de noviembre de 2015, proferido por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección

C, en descongestión, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Devolver el expediente al Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca. Notifíquese y cúmplase, Julio Roberto Piza Rodríguez