CE-SECCION CUARTA-76001-23-31-000-2010-00169-01(19730)-2015

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS – Están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales / EMPRESAS GENERADORAS DE ENERGIA ELECTRICA – Son gravadas con el impuesto de industria y comercio conforme a la Ley 56 de 1981, siempre que la energía la genere la misma empresa / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACION DE ENERGIA – Se rige por la Ley 383 de 1997, siempre que la energía sea producida por la misma empresa / ACTIVIDAD INDUSTRIAL EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Se presenta en la venta de energía por una empresa generadora comprada a otra La Ley 143 de 1994 estableció el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, que el mismo régimen legal presentó como actividades destinadas a satisfacer necesidades colectivas primordiales en forma permanente, considerándolas servicios públicos de carácter esencial, obligatorio y solidario, y de utilidad pública (art. 5). La comercialización de energía, a su vez, y de acuerdo con la misma norma, corresponde a la entrega de la generada al consumidor, mediante compra y venta de la misma a los usuarios finales, ya sean regulados en cuanto sus compras de electricidad se sujeten a las tarifas establecidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, o no regulados, cuyas compras de electricidad se realizan a precios acordados libremente, sin perjuicio de que la Comisión de Regulación de Energía y Gas pueda revisar ese nivel mediante resolución motivada. La Ley 143 de 1994 (art. 7) faculta la participación de diferentes

agentes económicos públicos, privados o mixtos, en las actividades del sector energético, en un contexto de libre competencia demarcado por los artículos 333, 334 y 336 (penúltimo inc.) de la Constitución Política, y restringió la actividad de comercialización a quienes realicen algunas de las actividades de generación o distribución, y a los agentes independientes que cumplan los requisitos establecidos por la comisión de regulación de energía y gas. (…) [E]l legislador previó que la prestación de servicios públicos causa el impuesto de industria y comercio en el municipio donde el servicio se presta al usuario final, sobre el valor promedio facturado. Tal regla general de causación, por territorialidad y base gravable, varía en los casos de las actividades complementarias de generación, transmisión y comercialización, previstas en el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994 (…) [L]a generación de energía eléctrica causa el impuesto de industria y comercio, y su liquidación y pago se rigen por el régimen especial de la Ley 56 de

1981. La aplicación de esa regulación especial con la de la Ley 383 de 1997, condujo a que posteriormente la Sala sostuviera que “las actividades complementarias de generación, transformación, distribución y comercialización no se pueden catalogar simples actividades análogas a las previstas en la Ley 14 de 1983”. Y que “el servicio público domiciliario que se deriva necesariamente de la actividad de generación, transformación, distribución y comercialización de energía eléctrica, no puede tratarse como una simple actividad mercantil”.

También se precisó que cuando la venta o comercialización de energía la hace directamente quien la genera, esa actividad se considera de tipo industrial, porque

se integra directamente a la generación.

FUENTE FORMAL: LEY 143 DE 1994 – ARTICULO 5 / LEY 143 DE 1994 – ARTICULO 7 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 333 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 334 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 336, INCISO PENÚLTIMO / LEY 56 DE 1981 – ARTICULO 7 / LEY 56 DE 1981 – ARTICULO 2 / LEY 383 DE 1997 – ARTICULO 51 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 24-1 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 24 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 14.25 / LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181

NOTA DE RELATORIA: Sobre la generación de energía como actividad gravada con el impuesto de industria y comercio se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 28 de mayo de 2009, Exp. 76001-23-25-000-200205397-01(16987), C.P. William Giraldo Giraldo y; de la Corte Constitucional C-587 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez NORMA INTERPRETATIVA – Es el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 sobre la actividad industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica / COMERCIALIZACION DE ENERGIA POR LAS EMPRESAS NO GENERADORAS – Era el supuesto previsto en la Ley 383 de 1997 para gravarlas con el impuesto de industria y comercio siempre que los destinatarios no fueran usuarios finales / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y

COMERCIO POR LA COMERCIALIZACION DE ENERGIA GENERADA POR LA PROPIA EMPRESA – Se rige por lo previsto en la Ley 1607 de 2012 y se entiende que en este caso hace parte de la actividad industrial El artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es una norma interpretativa. Conforme con lo establecido en los artículos 14 del Código Civil y 58 del Código de Régimen Político y Municipal, la norma objeto de análisis fija el alcance de la actividad industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica. La disposición precisa que la comercialización o venta de lo producido por las generadoras de energía continuará gravada como lo prevé el artículo 7º de la Ley 56 de 1981. No existía regla especial en materia del impuesto de industria y comercio para la comercialización de energía producida por las generadoras. La Corte Constitucional fue enfática en reconocer que en el régimen del impuesto de industria y comercio no existía una regla especial que gravara, de manera independiente, la comercialización de la energía eléctrica producida por las generadoras, pues como lo había precisado esta Sala en oportunidades anteriores, la actividad de comercialización regulada en el numeral 3º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 sólo se refiere a la comercialización de empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, en esas condiciones, no estaba contemplado, como lo confirma la Corte, el supuesto de hecho contrario, esto es, la venta de energía de empresas generadoras a usuarios finales. La comercialización de energía por empresas generadoras incluye la venta de energía a usuarios no regulados. En la sentencia trascrita, la Corte

Constitucional se ocupó de analizar tres formas en que las empresas generadoras comercializan la energía generada, entre ellas, precisó, por ser la que interesa al caso concreto, la que se refiere a la venta de energía a través de contratos bilaterales con usuarios no regulados. Para la Corte, las actividades de comercialización descritas en la sentencia y realizadas por las empresas generadoras, están dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, toda vez que: i) se está en presencia de una misma actividad, la industrial, en la que el Legislador se limitó a aclarar el alcance de la base gravable del impuesto de industria y comercio y que corresponde a la prevista en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, en consecuencia, ii) se aplica lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, en el sentido de reconocer que la venta de lo producido hace parte de dicha actividad industrial. La exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es condicionada. Esta disposición se entiende aplicable a la comercialización de energía generada por la propia empresa generadora, caso en el cual se entiende que la comercialización hace parte de la actividad industrial, esto es, la actividad de generación. En caso de que la generadora adquiera energía para venderla, la norma ya no sería aplicable, pues el generador actúa como simple comercializador y se sujeta a una regla diferente para el impuesto de industria y comercio. Las entidades propietarias de plantas generadoras de energía eléctrica son gravadas con el impuesto de industria y comercio por la actividad industrial de generación de energía eléctrica de acuerdo

con lo previsto en la Ley 56 de 1981, por lo que los acuerdos municipales no pueden gravar esta actividad industrial con base en la Ley 14 de 1983.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 14 / CÓDIGO DE RÉGIMEN POLÍTICO Y MUNICIPAL - ARTÍCULO 58 / LEY 56 DE 1981 - ARTÍCULO 7 / LEY 383 DE 1997 – ARTICULO 51 / LEY 49

DE 1990 - ARTÍCULO 77

VENTA DE ENERGIA ELECTRICA A USUARIOS NO REGULADOS – Es una de las formas en que las empresas generadoras comercializan la energía / COMERCIALIZACION DE ENERGIA GENERADA EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Está gravada conforme a lo dispuesto en la Ley 56 de 1981 / ACTIVIDAD INDUSTRIAL POR COMERCIALIZACION DE ENERGIA – Se presenta respecto a la comercialización de energía generada y tributa donde están ubicadas las plantas de generación / IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS – Improcedencia De las pruebas obrantes se evidencia que ISAGEN se comprometió a suministrarle a distintas empresas, usuarios no regulados, ubicadas en el municipio de Yumbo, la energía requerida por cada una de ellas para el desarrollo de sus actividades. Ni de los contratos de venta de energía ni de las demás pruebas obrantes en el expediente se puede inferir que la energía suministrada por ISAGEN a los usuarios corresponda a energía adquirida por la actora, que es la que podrá gravarse con el impuesto de ICA. (…) [S]e entiende que la actividad

de venta de energía realizada por ISAGEN en la jurisdicción del municipio de Yumbo corresponde a la comercialización de la energía que genera, por lo que, según lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 y de acuerdo con los planteamientos enseñados por la Corte Constitucional, la mencionada actividad está gravada conforme con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 56 de 1981. En consecuencia, la actora debe declarar y pagar el impuesto de industria y comercio respecto de la actividad industrial que desarrolla, en los municipios donde están ubicadas las plantas de generación. (…) [L]a Sala se releva de analizar la legalidad de las sanciones por inexactitud impuestas en los actos demandados y que el municipio derivó de la no inclusión de los ingresos obtenidos por la venta de energía a usuarios ubicados en esa jurisdicción. Se deriva de lo anterior que tampoco procede el impuesto de avisos y tableros; además, porque el municipio no demostró que la actora hubiera incurrido en el hecho generador indicado en el Acuerdo 016 de 2004, aplicable a los periodos bajo análisis, como la colocación de anuncios, vallas, advertencias y propagandas; asimismo porque según la normativa mencionada se trata de un impuesto complementario del de industria y comercio y la base gravable la constituye el valor total de este gravamen.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN CREG 024 DE 1995 - ARTÍCULO 9 / LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181 / LEY 56 DE 1981 - ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D. C., diez (10) de septiembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 76001-23-33-1000-2010-00169-01(19730)

Actor: ISAGEN S. A.

Demandado: MUNICIPIO DE YUMBO – VALLE DEL CAUCA FALLO Se decide la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 14 de diciembre de 2011, por la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decidió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que aquella interpuso contra los actos administrativos que determinaron el impuesto de industria y comercio a su cargo en el Municipio de Yumbo, por los años 2006 y 2007, respecto de la venta de energía a clientes ubicados en ese territorio.

Dicho fallo dispuso: “PRIMERO. DECLARAR la nulidad de Resolución No. 0481 del 22 de septiembre de 2009, Resolución No. 0502 del 16 de diciembre de 2009, mediante las cuales la Secretaría de Hacienda del Municipio de Yumbo (V) procedió a hacer la liquidación oficial de revisión a la Sociedad ISAGEN S.A.

E. S. P. por el impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, correspondiente a los años gravables 2006 y 2007.

SEGUNDO. – Como restablecimiento del derecho DECLARAR que la Sociedad ISAGEN S. A. E. S. P. no estaba obligada a incluir dentro de las

bases gravables en las declaraciones del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros presentadas por los años gravables 2007 y 2008 (sic), ante el Municipio de Yumbo, los ingresos obtenidos por la venta de energía realizada por la empresa a los clientes ubicados dentro de la jurisdicción de ese Municipio, por estar gravada bajo el régimen especial de las Leyes 56 de 1981 y 383 de 1997. TERCERO.- En el evento de que la sociedad ISAGEN S. A. E. S. P. haya sido obligada a cancelar coactivamente el Municipio los mayores valores determinados en los actos demandados por concepto de dicho impuesto, CONDENAR, como restablecimiento del derecho, al Municipio de Yumbo (V) a devolver las sumas retenidas, indexadas y con los respectivos y con los respectivos intereses comerciales. CUARTO. – ORDENAR para que la Secretaría proceda a inscribir el presente proveído en el sistema justicia XXI.” ANTECEDENTES ISAGEN S. A. es una sociedad dedicada a la generación y comercialización de energía eléctrica y a la comercialización de gas natural por redes, junto con la de carbón, vapor y otros energéticos de uso industrial. En desarrollo de dicho objeto, vende la energía que produce a diferentes municipios del país. El 13 de abril de 2007 y el 24 de abril de 2008 presentó las declaraciones de industria y comercio de los años 2006 y 2007, respectivamente, ante el Municipio de Yumbo, por haber ejercido actividades comerciales dentro de su territorio. Dichas declaraciones reportaron ingresos brutos de $169.302.000, por el 2006, y $172.719.000, por el 2007.

La Secretaría de Hacienda Municipal profirió el Requerimiento Especial 060 del 25 de febrero de 2009, para modificar la base gravable del impuesto que la actora declaró, en relación con la actividad de comercialización de energía eléctrica, en el sentido de incrementar los ingresos brutos reportados por el 2006, a $20.485.907.089.90, y por el 2007, a $33.101.488.398.34, con el consiguiente incremento del tributo a cargo. Por Resolución Nº 0481 del 22 de septiembre de 2009, la dependencia municipal anotada, acogió la propuesta de modificación señalada y expidió liquidación oficial de revisión respecto del impuesto y los periodos declarados, por valor total de $1.587.655.539.90, que incluye el impuesto complementario de avisos y tableros por cada vigencia involucrada y las respectivas sanciones por inexactitud. Dicha decisión fue confirmada mediante Resolución Nº 0502 del 16 de diciembre de 2009, al resolverse el recurso de reconsideración interpuesto por la contribuyente. LA DEMANDA ISAGEN S. A. demandó la nulidad de la liquidación oficial de revisión y de la resolución que la confirmó. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare que no adeuda suma alguna por el impuesto que dichos actos determinaron, dado que en la base gravable del mismo no deben incluirse los ingresos derivados de la venta de energía a los clientes ubicados en el Municipio de Yumbo, pues tal actividad se encuentra gravada por el régimen exceptivo de las Leyes 56 de 1981 y 383 de 1997, y no bajo el régimen general de la Ley 14 de

1983. La demandante citó como violados los artículos 4, 6, 29, 31 y 121 de la Constitución Política; 1º de la Ley 97 de 1913; 7º de la Ley 56 de 1981; 34 y 35 de la Ley 14 de 1983; 77 de la Ley 49 de 1990; 51 de la Ley 383 de 1997; 712 del Estatuto Tributario; 23, 24, 35, 54, 155 (lit. f) y 202 del Acuerdo 16 de 2004. Sobre el concepto de violación expuso: La comercialización de energía es la fase final de la actividad de generación y para efectos del impuesto de industria y comercio se incluye en la misma actividad industrial, dando cuenta de un único hecho generador. Así, la demandante ejerce la actividad de comercialización de energía en desarrollo de la propia de generación, pues su objeto no es el de comprar energía para venderla a los usuarios regulados o no regulados, sino el de generar y comercializar la energía producida. La actora liquidó y pagó el referido tributo al Municipio de Yumbo, en la forma ordenada por la ley y la jurisprudencia de las altas cortes. La Ley 56 de 1981 creó un régimen especial para el impuesto de industria y comercio a cargo de las empresas propietarias de las obras de generación de energía eléctrica, para las que la comercialización de energía producida es apenas natural y obvia y constituye el resultado final de la actividad industrial. En consecuencia, dicha actividad generadora, incluida la comercialización de la energía generada, no podía gravarse de acuerdo con la base gravable establecida en la Ley 14 de 1983, sino con la de las Leyes 56 de 1981 y 383 de 1997

(capacidad instalada), que no prevén la inclusión de ingreso alguno percibido por el propietario de las obras públicas de generación. Por tanto, respecto de los ingresos derivados de la venta de energía no se configura ningún hecho generador del impuesto de industria y comercio. Isagen no tiene ninguna planta generadora de energía en el Municipio de Yumbo, ni la calidad de sujeto pasivo de ICA en dicho territorio, a la luz del Acuerdo 016 de 2004 y de la Ley 14 de 1983, porque tales ordenamientos no regulan expresamente ese impuesto por la actividad especial de generación de energía eléctrica. El domicilio de la demandante se localiza en la ciudad de Medellín y por razón de su objeto social celebró varios contratos de suministro de energía eléctrica con clientes ubicados en el Municipio de Yumbo, entregándola al transportador – ISA – en el borne de generación que conecta las plantas generadoras con las redes de transmisión del Sistema Interconectado Nacional – SIN. Esta conexión se encuentra en terrenos aledaños a las plantas generadoras de ISAGEN, ubicadas en los municipios de San Carlos y San Rafael en Antioquia, Cimitarra en Santander y Norcasia en Caldas. Es decir, ISAGEN comercializa la producción de la energía que genera; ISA S. A. transporta esa energía a través del Sistema de Transmisión Nacional desde el Centro Nacional de Despacho, una empresa local del Valle del Cauca opera las redes de distribución regional y los clientes ubicados en el Municipio de Yumbo son usuarios no regulados, grandes consumidores, a los que Isagen les vende la energía que produce en sus centrales de generación. La Resolución 131 de 1998

de la CREG regula ese procedimiento. Cuando la energía entra a la red nacional de distribución se transporta hasta el punto de conexión de esos usuarios, en el que un contador de consumo mide la energía que ISAGEN suministra a través del sistema. Por lo anterior, y acorde con las fronteras comerciales que se definen en la Resolución CREG 024 del 13 de julio de 1995, el Municipio de Yumbo no puede gravar a la demandante respecto de la actividad comercial que supuestamente desarrolla en forma paralela con la de generación de energía eléctrica, cuando nunca controvirtió el hecho de que la segunda de ellas se realiza en otra jurisdicción territorial y que en su territorio no existen sucursales ni agencias. El Consejo de Estado no acepta la doble tributación para industriales, pues proscribe que un municipio pretenda que se le pague el impuesto por la totalidad de la comercialización de la producción y, al tiempo, que otros municipios pretendan el pago del impuesto por la comercialización de esa misma producción, por el hecho de ser vendida en su jurisdicción municipal, a pesar de que el tributo se haya pagado en la sede fabril. El impuesto de industria y comercio respecto de las actividades de transmisión y distribución de energía hasta el domicilio del usuario final, comercialización pura, transformación e interconexión, se grava por el régimen ordinario de la Ley 14 de 1983, y la actividad de generación de energía por el de la Ley 56 de 1981, con la base gravable y la tarifa especial que ella prevé. La Ley 56 de 1981, que el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 ordenó seguir aplicando, regula las relaciones entre las entidades propietarias de obras públicas

que se construyen para generar y transmitir energía, entre otros, previendo que el impuesto de industria y comercio recae sobre tales actividades bajo el criterio de compensación. Según esa regulación, la materia imponible de ese tributo es la propiedad de las obras para transmisión y generación de energía; la base gravable la constituyen los kilovatios instalados en la respectiva central generadora; la tarifa asciende a cinco pesos anuales por cada kilovatio instalado y el sujeto activo es el municipio en cuya jurisdicción se encuentra la central generadora. La Ley 14 de 1983 no regula el impuesto de industria y comercio respecto de la actividad de generación y la Corte Constitucional ha avalado su vigencia simultánea con la Ley 56 de 1981, en cuanto esta es un cuerpo normativo especial. Como propietaria de obras para generación de energía y a la luz de esa ley especial, ISAGEN está obligada a pagar el impuesto referido en los municipios donde están construidas sus plantas de generación de energía, y como ellas no se ubican en el Municipio de Yumbo, no le adeuda gravamen alguno a dicha entidad territorial. La liquidación de revisión acusada no enuncia el monto del tributo ni de las sanciones que establece, ni a ella se anexó documento alguno que precisara las bases gravables aplicadas para determinar uno y otras. Los actos oficiales que determinan impuestos deben entregarse íntegramente a los contribuyentes en su domicilio, pues la ley no prevé notificaciones parciales para los mismos. El hecho generador del impuesto de industria y comercio es diferente al del impuesto de avisos y tableros que, en todo caso, ISAGEN no está obligada a

pagar, porque no colocó ninguna valla, aviso, tablero o emblema en lugar público o privado, visible desde el espacio público del Municipio de Yumbo, y las facturas enviadas a los clientes de dicha empresa no constituyen ese supuesto de hecho. El recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial fue decidido por el mismo funcionario que emitió dicha liquidación, no obstante que la vía gubernativa debe ser resuelta por funcionarios distintos. La declaración del impuesto de industria y comercio bajo los parámetros de las Leyes 56 de 1981 y 383 de 1997, y los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que respaldan la aplicación de la misma, le resta toda culpabilidad a la conducta del contribuyente, impide que su conducta se califique como infracción tributaria y constata que el menor valor a pagar por el impuesto determinado oficialmente proviene de diferencias de criterio entre las partes sobre la interpretación del derecho aplicable. Por lo mismo, no procede la sanción por inexactitud que impusieron los actos acusados. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Yumbo se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: ISAGEN S. A. tiene gerencias de comercialización y de producción de energía, cada una con su propio representante legal, poniendo así de presente la existencia de dos actividades por separado, cuyos negocios son diferentes. Dicha empresa suministró el servicio de energía a empresas industriales con calidad de usuarios no regulados, ubicadas en el Municipio de Yumbo, durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2007, a

las cuales expidió facturas de cobro por dicho servicio. En el mercado de energía mayorista, ISAGEN generadora transa su energía en la bolsa de energía y en contratos destinados a clientes mayoristas, los cuales incluyen los agentes comercializadores; por su parte, ISAGEN comercializador comercializa su energía a usuarios no regulados. La Ley 14 de 1983 y el Decreto 1333 de 1986, establecen y definen cada una de las actividades que generan el impuesto de industria y comercio, y las Leyes 142 y 143 de 1994, sujetan a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios a la regulación de la CREG. Los actos demandados cuentan con todos los requisitos constitucionales y legales y se ajustan a la normativa nacional y local sobre la materia. El régimen procedimental para el efectivo control y recaudo del impuesto de industria y comercio es competencia exclusiva de los concejos municipales, en virtud del principio de autonomía territorial; y las diligencias de notificación de los actos administrativos fiscales expedidos en el Municipio de Yumbo se encuentra regulada por el Acuerdo 016 de 2004, modificado por el Acuerdo 020 de 2006. Como la demandante no aportó copia auténtica de tales acuerdos ni solicitó al Tribunal que la obtuviera, dicha Corporación debía proferir fallo inhibitorio. La parte actora tampoco desvirtuó los argumentos que tuvo la Administración para modificar las bases gravables del impuesto declarado, por la inclusión de mayores ingresos obtenidos en desarrollo de las actividades gravables que se realizaron en el Municipio de Yumbo, y la sanción por inexactitud obedeció a esa omisión. Conforme con lo anterior y a título de excepción, propone la que denomina

“legalidad de los actos administrativos demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa”, en cuanto se basaron en los Estatutos Tributarios Municipal y nacional, las Leyes 14 de 1983, 383 de 1997, 142 y 143 de 2004, los Decretos 1333 de 1983 (sic) y 3070 de 1983, el Concepto DIAN 62106 de 2004 y el oficio CREG referencia E 2009-005135 de 2009. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló los actos demandados y dispuso el restablecimiento del derecho que solicitó la demandante, con fundamento en lo siguiente: El artículo 7 de la Ley 56 de 1981 regula el impuesto de industria y comercio para las entidades propietarias de las obras de generación de energía eléctrica, como actividad industrial, sin que el principio de especialidad permita aplicar concurrentemente la Ley 14 de 1983. Esta última sólo puede aplicarse cuando los transmisores, distribuidores o comercializadores no son propietarios de dichas obras de generación. Según lo certificado por el Centro Nacional de Despacho XM S. A. E. S. P., ISAGEN es propietaria de las centrales de generación de energía ubicadas en los Municipios de San Rafael y San Carlos del Departamento de Antioquia, La Dorada en el Departamento de Caldas y Cimitarra en el Departamento de Santander. Acorde con el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, el impuesto de industria y comercio respecto de actividades industriales se paga en el municipio donde se encuentra la fábrica o planta industrial, para el caso, donde se localiza la central generadora.

Así y dado que la declaración de dicho tributo por parte de la demandante se ajustó a la Ley 56 de 1981, la misma se encuentra conforme a derecho. RECURSO DE APELACIÓN El demandado apeló la sentencia del Tribunal por las siguientes razones: Isagen S. A. posee un objeto social múltiple que le permite actuar en el mercado de energía colombiano en las condiciones de generador y comercializador de energía, pero el a quo se limitó a reconocer la primera de ellas, sin analizar los Oficios S-2009-002605 de 2009 y 007208-1 de 2008 que hacen parte integral de los actos demandados y dan cuenta de las fronteras comerciales que dicha empresa tenía para atender los usuarios finales ubicados en el Municipio de Yumbo. La regulación del sector eléctrico prohíbe al agente generador vender y entregar directamente su producción a los usuarios finales, porque tal actividad sólo puede realizarla un comercializador y obliga a que los agentes con objeto social múltiple lleven contabilidad en forma separada por cada una de sus actividades. La parte de los pagos que las generadoras de energía reciben de los usuarios y que se destinan a sufragar la compra, distribución y transmisión de energía no constituyen ingresos recibidos por cuenta de terceros. Los estatutos de la actora muestran que se constituyó como sociedad anónima de carácter comercial, y esa actividad de comercialización fue la que motivó la actuación administrativa demandada, que para nada consideró la actividad industrial, máxime ante la prohibición ya mencionada de que los industriales o generadores no pueden realizar ventas. Los argumentos de la sentencia apelada en relación con la propiedad de las plantas de generación sólo son pertinentes en

procesos de cobro de energía por actividad industrial. La Ley 383 de 1997 consagró la territorialidad del ICA en cabeza del municipio donde se realiza la venta del servicio público domiciliario al usuario final, como es el Municipio de Yumbo donde ISAGEN actúa como comercializador y no como generador de energía. Conforme con la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 14 de abril de 2011 (exp. 17930), las actividades de generación y comercialización de energía son independientes, y dado que los actos demandados se profirieron respecto de la segunda, no son aplicables los razonamientos del fallo impugnado sobre la ubicación de las plantas de propiedad de ISAGEN y el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. La referencia de “energía generada”, hecha en diferentes contratos de suministro de energía aportados al proceso, como los celebrados con Johnson y Johnson de Colombia, Oxígenos de Colombia S. A., Cementos del Valle S. A. y Concretos de Occidente Ltda., busca demostrar que la energía vendida es la generada desde las plantas ubicadas en municipios distintos de Yumbo y para su ejecución aluden a un requisito de registro ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales – ASIC. No obstante, dicho administrador informó las fronteras comerciales registradas por ISAGEN y explicó la razón técnica por la que esa empresa no podía suministrar energía directamente desde su planta a los usuarios finales, concluyendo que toda la producción de esa empresa se entrega al mercado de energía mayorista – MEM, ante el cual registró fronteras como agente comercializador, entre el 1° de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2007, y reportó su