CE-SECCION CUARTA-76001-23-31-000-2010-00341-01(21700)-2018

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO AVISOS Y TABLEROS – Configuración. Debe atenderse la naturaleza y contenido de la actividad

desarrollada / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO AVISOS Y

TABLEROS PARA LAS EMPRESAS QUE PRESTAN EL SERVICIO PÚBLICO

DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Causación / IMPUESTO DE

INDUSTRIA Y COMERCIO AVISOS Y TABLEROS PARA LAS EMPRESAS QUE PRESTAN EL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Reglas. Debe analizarse en cada caso las actividades que realizan las empresas que operan en el mercado energético, con miras a determinar los supuestos de causación del ICA / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

AVISOS Y TABLEROS EN LAS EMPRESAS QUE PRESTAN EL SERVICIO

PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Sujetos pasivos /

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA PRESTACIÓN DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y SUS ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS DE GENERACIÓN, COMERCIALIZACIÓN, TRANSMISIÓN Y CONEXIÓN - Reglas aplicables. Están previstas en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA PRODUCIDA POR LA MISMA EMPRESA GENERADORA - Normativa aplicable. Se rige por el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, caso en el cual se entiende que la comercialización hace parte de la actividad industrial de generación /

INGRESOS POR LA PRESTACIÓN EL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Base gravable del ICA / CAUSACIÓN DE CARGOS POR USO DEL SISTEMA DE TRANSMISIÓN REGIONAL – Improcedente 2.1.- El Impuesto de Industria y Comercio grava la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en jurisdicción de los municipios, sobre el promedio de los ingresos brutos percibidos en su desarrollo. En esa medida, la correcta identificación de las actividades industriales, comerciales y de servicios adelantada por las personas naturales y jurídicas es lo que permite determinar la sujeción al gravamen. De manera que otros aspectos, tales como la descripción del objeto social de una empresa, no dan cuenta, por sí solos, de la causación del tributo. En otras palabras, debe atenderse la naturaleza y contenido de la actividad desarrollada, a efectos de establecer la configuración del Impuesto de Industria y Comercio. 2.2.- Tratándose de la prestación de servicios públicos domiciliarios (en particular, el de energía eléctrica), existe norma especial que regula la causación del Impuesto de Industria y Comercio. El artículo 51 de la Ley 383 de 1997 precisa las condiciones en las que se configura el gravamen, según la actividad que realice la empresa prestadora, así: ARTÍCULO 51. Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas: 1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con

lo previsto en el artículo 7o. de la Ley 56 de 1981. 2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio. 3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado. PARAGRAFO 1o. En ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se gravarán más de una vez por la misma actividad. PARAGRAFO 2o. (…). (Negrillas fuera de texto) 2.3.- Como puede verse, la norma dispone un supuesto general de causación, que consiste en la prestación del servicio público domiciliario, y unos supuestos especiales, que atienden a las actividades de generación, conexión-transmisión, y comercialización, propias del mercado eléctrico. 2.4.- La prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, en términos de la Ley 142 de 1994 (Art. 14.25), tiene lugar cuando se transporta la energía “desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida la conexión y medición.” 2.5.- Así las cosas, las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica son sujetos pasivos del ICA en el municipio en que distribuyen la energía al usuario

final, esto es, donde este último se encuentra ubicado y recibe el servicio. Si adicionalmente la empresa realiza otras actividades, deberá ser gravada de acuerdo con las reglas particulares fijadas por el artículo 51 de la Ley 383 de 1997. 2.6.- Para el caso de la comercialización de energía generada por un mismo agente, se aplica el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, que según la jurisprudencia de esta Sección, hace parte de la actividad industrial de generación, y por lo tanto, el impuesto se causa en el municipio en que se encuentra la planta de generación. Regla precisada por el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, a fin de distinguir entre la energía producida y comercializada por el mismo generador y aquella que se compra a terceros para comercializarla. Tesis que fue reafirmada por el pronunciamiento de la Corte Constitucional en el sentido que la comercialización de energía eléctrica producida por la misma empresa generadora se rige por el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, en tanto que aquella que se comercializa previa compra a terceros, no encaja en dicha regla, y, por lo tanto, se grava en el domicilio del vendedor. 2.7.- Lo anterior supone, que deba analizarse en cada caso las actividades que realizan las empresas que operan en el mercado energético, con miras a determinar los supuestos de causación del ICA. (…) El debate surge porque para el Municipio de Yumbo, los ingresos reportados por la actora, provenientes del “cargo por uso del sistema de distribución local”, revelan la realización de la actividad de distribución-que considera distinta a la prestación

del servicio público domiciliario de energía eléctrica-, respecto de la cual la demandante no declaró y pagó ICA. 3.1.2.- Para la Sala, en el caso concreto, tales ingresos hacen parte de la remuneración que percibe la actora por la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica. 3.1.3.- Dentro de la estructura tarifaria de las ESPD, se autoriza el cobro al usuario final de un cargo por uso de las redes de distribución local necesarias para la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica. Se trata de un cargo fijo que, sumado a otros de la misma naturaleza-fijosy a los cargos variables, que dependen del consumo individual de cada usuario final, determinan la retribución a la que tiene derecho la empresa prestadora del servicio público domiciliario de energía eléctrica, que ha invertido en infraestructura para la distribución de la energía a los consumidores. Por lo tanto, los ingresos que percibe la empresa prestadora del servicio por dicho concepto, tienen origen en la comercialización y distribución de energía eléctrica a usuarios finales, como un componente de precio o tarifa del servicio público mismo. Por eso, en el caso concreto, no puede decirse que ese conceptocargo por usoes producto de una actividad distinta a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, esto es a su comercialización y distribución en el Municipio de Yumbo. 3.1.4.- En ese orden de ideas, estos ingresos componen la base gravable declarada por concepto de prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, que se calcula con el “promedio mensual facturado” a los consumidores. (…) 3.1.6.- El informe pericial también

precisa que los montos facturados por cargos por uso del sistema de distribución de energía, correspondían a los ingresos consignados en los documentos contables de la empresa por el mismo concepto. En otras palabras, que no se trataba de dineros llevados a cuentas distintas a aquellas en que se debían registrar los ingresos por prestación del servicio de energía eléctrica, utilizadas posteriormente para determinar la base gravable del ICA. 3.1.7.- Así las cosas, es claro que los ingresos percibidos por cargos por uso del sistema de distribución no podían ser adicionados a la base gravable previamente declarada por Emcali E.I.C.E E.S.P., pues ya habían sido computados en aquella, en la medida en que hacen parte de la facturación por la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, y que es respecto de este último concepto que la actora declaró el ICA de los años gravables 2006 y 2007. (…) De manera que, con tales cargos, se remunera el uso que otros agentes del mercado hacen de los activos que el operador de red tiene en el nivel de tensión 4, que es el que tiene la capacidad física para transportar los voltajes de energía que se requieren a nivel regional y que bien podrían considerarse como retribución a una actividad de transmisión de energía eléctrica, gravable, “per se”, en el lugar en que se encuentran las subestaciones de dicho nivel de tensión. Actividad que es diferente de la comercialización misma y más precisamente del servicio público domiciliario de energía, que se presta al usuario final. De allí que el impuesto se cause en los territorios en los que existan las subestaciones de nivel de tensión 4, en el que, se

repite, opera el Sistema de Transmisión Regional, pues solo sobre ellos, de acuerdo con las pruebas, es que XM reconoce dicho cargo. 3.2.2.- Ahora bien, es cierto que en el Municipio de Yumbo existen subestaciones de propiedad de Emcalilas partes así lo aceptanPero no es menos cierto que no hay subestaciones de nivel de tensión 4, que a diferencia de lo que sostiene el ente demandado, son las que tienen la capacidad de transmitir energía en el Sistema de Transmisión Regional, y por lo tanto, de causar el cargo por uso de dicho sistema de transmisión. De ahí que, no puede afirmarse que haya percibido cargos por tal concepto en jurisdicción del Municipio de Yumbo. 3.2.3.- Por lo demás, la relación de ingresos por cargos del Sistema de Transmisión Regional, remitida por XM S.A. E.S.P. al Municipio de Yumbo durante el procedimiento de fiscalización recayó sobre los dineros recibidos por la actora a nivel nacional, esto es, no estaba referida a ingresos percibidos en territorio del ente demandado, lo que reafirma la conclusión anterior. (…) 3.2.5.- En ese orden, los actos demandados modificaron la base gravable declarada por la demandante mediante la adición de ingresos por cargos del uso del Sistema de Transmisión Regional, pese a no tener certeza de que su causación tuviera lugar en jurisdicción del Municipio de Yumbo, y a que, incluso, se había acreditado que se trataba de ingresos percibidos en todo el territorio nacional. 3.3.1.- Los ingresos adicionados por el Municipio de Yumbo a la base gravable del ICA de los años gravables 2006

y 2007 son improcedentes, en la medida en que, de un lado, hicieron parte de la base declarada en los denuncios privados, y de otra parte, no se acreditó que hubieran sido causados en jurisdicción del Municipio de Yumbo.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 32 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 33 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 14.25 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 24 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 24-1 / LEY 56 DE 1981 – ARTÍCULO 7 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 181 / LEY 383 DE 1997 – ARTÍCULO 51 / LEY 383 DE 1997 – ARTÍCULO 51 PARÁGRAFO 1 / RESOLUCIÓN 082 DE 2002 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG – ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la normativa aplicable al impuesto de industria y comercio por la comercialización de energía generada por la propia empresa se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 18 de junio de 2015, radicado 15001-23-31-000-2003-00616-01(19168), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 13 de diciembre de 2017, radicado 13001-33-31001-2002-01119-01(21086), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; de 23 de agosto de 2017, radicado 15001-23-31-000-2011-00600-01(22086), C.P. Stella

Jeannette Carvajal Basto (E).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el impuesto de industria y comercio en la comercialización de energía eléctrica por parte de empresas generadoras, se cita la sentencia de la Corte Constitucional C - 587 de 2014, M.P. Luis Guillermo

Guerrero Pérez. SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN A TIEMPO – Improcedente 3.4.1.- Los actos cuestionados impusieron sanción por no enviar información, con fundamento en la presunta mora en que habría incurrido la sociedad contribuyente en la entrega de la información requerida por el Municipio de Yumbo durante el procedimiento de fiscalización. (…) [S]e advierte que las dilaciones alegadas por el Municipio de Yumbo, en realidad fueron producto de la ampliación del plazo para contestar una petición de información presentada por aquel ante Emcali, con fundamento en la potestad que en ese sentido concedía el artículo 6 del Código Contencioso Administrativo vigente para la época (Decreto 01 de 1984). No puede perderse de vista que la administración fue clara en manifestar que la información se requería en ejercicio del derecho de petición, y no como requerimiento, expresión de la facultad de fiscalización. Por lo tanto, la solicitud estaba sometida a las normas de procedimiento administrativo que regulan esa figura, y que, como se dijo, contemplan la posibilidad de ampliar el plazo de respuesta, siempre que exista justificación para ello. En esa medida, no existió la mora referida por el demandado. Así mismo, es claro que la actora entregó toda la información solicitada por la administración, incluso aquella que catalogó como protegida por el

secreto industrial, y que fue precisamente con fundamento en los datos enviados, que la Secretaría de Hacienda calculó los valores adicionados. (…) Eso significa que el procedimiento de fiscalización no se vio afectado por la ampliación del plazo de respuesta, pues la información suministrada fue usada por la administración. En otras palabras, no se causó perjuicio alguno a la administración tributaria. 3.4.5.- En esa medida, tampoco había lugar a la imposición de sanción por no enviar información, toda vez que no concurrían los supuestos que la configuran, pues se repite, suministró la información solicitada, dentro del término que la ley establecía para el efecto (que fue ampliado).

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00341-01(21700)

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE CALI-EMCALI EICE ESP

Demandado: MUNICIPIO DE YUMBO FALLO Procede la Sección a decidir los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, contra la sentencia del 25 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Hechos 1.1.- Emcali EICE ESP es una empresa de servicios públicos domiciliarios, que presta servicios en el Municipio de Yumbo, Valle del Cauca. 1.2.- En las vigencias fiscales 2007 y 2008 presentó y pagó las declaraciones del ICA correspondientes a los años gravables 2006 y 2007 sobre el promedio de los ingresos percibidos por la prestación de servicios públicos domiciliarios. 1.3.- El Municipio de Yumbo profirió el Requerimiento Especial No. 0175 de abril 21 de 2009, en el que propuso modificar tales declaraciones, en el sentido de aumentar el impuesto a cargo e imponer sanciones por inexactitud y por no enviar información. 1.4.- La actora respondió el requerimiento especial y corrigió parcialmente la declaración del año gravable 2006 (aumentó los ingresos en $2.976.503.825). 1.5.- Mediante la Liquidación Oficial de Revisión No. 0391 de agosto 20 de 2009, el ente demandado modificó las declaraciones de los años gravables 2006 y 2007, con aumento del impuesto a cargo, la imposición de sanción inexactitud y de sanción por no enviar información, y liquidación del anticipo por cada año gravable. 1.6.- El anterior acto administrativo fue confirmado por la Resolución No. 0504 de diciembre 21 de 2009.

2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes: “I. Que se declare nulo (sic), por ser contrarias a la Constitución y a la ley, la Liquidación Oficial de Revisión (Resolución) No. 391 de agosto 20 de 2009 y la Resolución No. 504 de diciembre 21 de 2009,

ambos actos administrativos producidos por la Secretaría de Hacienda Municipal de Yumbo a cargo de EMCALI EICE ESP por el impuesto de Industria y Comercio y por el complementario de avisos y tableros correspondiente a los años gravables 2006 y 2007.

II. Que como consecuencia de la nulidad del acto administrativo atrás individualizado se restablezca en su derecho a EMCALI EICE ESP, declarando lo siguiente: a) Que se dejen en firme las declaraciones privadas de EMCALI EICE ESP por el impuesto de Industria y Comercio-Yumbo correspondientes a los años gravables 2006 y 2007. b) Que EMCALI EICE ESP no es responsable de la sanción por inexactitud correspondiente a los años gravables 2006 y 2007. c) Que EMCALI EICE ESP no es responsable de la sanción por no enviar información correspondiente a los años gravables 2006 y 2007. d) Que se cancelen los registros contables que dejan a EMCALI EICE ESP como deudora de mayor impuesto de Industria y Comercio, sanciones, intereses e impuesto de avisos y tableros por los años gravables 2006 y 2007; y e) Que se cancele la radicación y se archive el expediente abierto en la Secretaría de Hacienda de Yumbo a EMCALI EICE ESP por los impuestos de Industria y Comercio y Avisos y Tableros, más sanciones, todo por los años gravables 2006 y 2007.”.

3. Normas violadas y concepto de la violación Para la demandante, los actos administrativos demandados vulneran las siguientes normas: ● Artículos 2, 4, 6, 29, 83, 15, 228, 230, 300, 338 y 363 de la

Constitución Política. ● Artículos 59, 76 y 84 del Código Contencioso Administrativo. ● Artículo 1757 del Código Civil. ● Artículo 12 de la Ley 153 de 1887. ● Artículos 32, 33, 35 y37 de la Ley 14 de 1983. ● Artículos 24, 24.1, 89, 89.1, 89.2, y 89.3 de la Ley 142 de 1994. ● Artículo 264 de la Ley 223 de 1995. ● Artículo 59 de la Ley 788 de 2002. ● Artículos 26, 592-2, 642, 647, 694, 711 712, 716, 745 y 778 del Estatuto Tributario Nacional. ● Artículos 184, 201, 242, 267 y 272 del Acuerdo Municipal de Yumbo No. 16 de 2004. ● Artículos 3 y 4 de la Resolución CREG No. 119 de 2007. En el concepto de la violación indicó, en síntesis: 3.1.- Cálculo ilegal de un anticipo por los años gravables 2006 y 2007 Los actos demandados carecen de motivación en relación con el anticipo liquidado por los años gravables 2006 y 2007, pues se limitaron a cuantificar su valor, sin indicación alguna acerca de las razones de su procedencia. Además, tal anticipo no fue objeto del requerimiento especial, y en esa medida, no era procedente su inclusión en los actos de liquidación. 3.2.-Improcedencia de los mayores valores por ICA liquidados en los actos demandados 3.2.1.- El Municipio de Yumbo modificó los valores declarados por la

actora por concepto de ICA de los años gravables 2006 y 2007, pues considera que esta omitió declarar los ingresos percibidos por el cargo por uso del sistema de distribución. Sin embargo, tales ingresos sí fueron declarados y sirvieron de fundamento para la liquidación del impuesto. En esa medida, el ente demandado pretende que la actora incurra en doble tributación. Eso es así, porque el cargo por uso y distribución hace parte de los cobros que la empresa traslada vía factura a los usuarios finales por la prestación del servicio de energía eléctrica. En otras palabras, son ingresos que están incluidos en el recaudo generado por facturación. De manera que, si este último-el recaudosirvió de fundamento para calcular la base gravable declarada en los denuncios privados, entonces es claro que los ingresos generados por el cargo por uso del sistema de distribución sí fueron incluidos en la base gravable declarada. Además, el Municipio de Yumbo expuso como fundamentos de su tesis el Concepto Dian No. 62106 de 2004, que no es vinculante para determinar obligaciones tributarias locales, y en todo caso, se refiere a asuntos diferentes a los del caso concreto, toda vez que versa sobre el manejo que las comercializadoras de energía eléctrica le dan a los ingresos propios y los recibidos para terceros. 3.2.2.- El ente demandado también incluyó valores por cargos por uso del Sistema de Transmisión Regional en la base gravable del Ica, a pesar de que la empresa no tiene subestaciones con nivel de tensión 4 en el Municipio de Yumbo, y en esa medida, en dicho territorio no se generan ingresos por ese concepto.

Todo, porque de conformidad con las Resoluciones Nos. 082 de 2002 y 008 de 2003 de la CREG, los cargos por uso del Sistema de Transmisión Regional se reconocen a los operadores de red a manera de remuneración por la tenencia de activos (subestaciones y equipos asociados a estas) en el nivel de tensión 41, conectado al Sistema de Transmisión Nacional -STN. De esa definición se advierte que se trata de ingresos generados en los lugares en que se encuentren ubicados los activos pertenecientes al nivel de tensión 4. En vista de que Emcali EICE ESP no cuenta con subestaciones de esas características en el Municipio de Yumbo, no percibe ingresos o remuneración por uso del Sistema de Transmisión Regional –STR y no es sujeto pasivo del ICA por ese concepto. Al respecto agregó, que sobre este punto el Municipio obró con abuso de poder y desconocimiento de las pruebas aportadas en sede administrativa, pues tomó los valores reportados por “XM expertos en mercados”, que administraba los recursos generados por uso del Sistema de Transmisión Regional, pese a que esa misma entidad precisó que se trataba de los ingresos recibidos a nivel nacional, es decir, que no correspondían a valores pagados en el Municipio de Yumbo. 1 Aquellos con tensión nominal mayor o igual a 57.5 kv y menor a 220 kv. Fl. 409. Cdno 1. 3.2.3.-De otra parte, indicó que en el sistema normativo del Municipio de Yumbo no se adoptó el impuesto de Industria y Comercio para las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, de manera que en esa jurisdicción el gravamen no se causa. Como sustento de su tesis relaciona el Concepto No. 20011300000737

de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, del que concluye que las prestadoras de servicios públicos domiciliarios solo están gravadas con ICA en la medida en que los entes territoriales así lo dispongan. 3.3.- Improcedencia de las sanciones 3.3.1.- A pesar de que la actora remitió toda la información solicitada por el Municipio de Yumbo, y de que incluso, los datos entregados fueron usados en los cálculos hechos en los actos cuestionados, la administración impuso sanción por no enviar información. Sobre la oportunidad de la entrega de la información requerida, precisó, que solicitó al municipio la ampliación de los plazos concedidos para el efecto, y que este último concedió la prórroga, de manera que es contrario a la buena fe que imponga sanción con fundamento en una presunta mora. Además, es claro que no se afectó el proceso de fiscalización, pues la administración obtuvo la información solicitada, y se valió de la misma (aunque de manera errada-precisa-) para liquidar los mayores valores calculados en las resoluciones demandadas. 3.3.2.- Por su parte, la sanción por inexactitud impuesta también resulta improcedente, toda vez que i) en el caso concreto existe diferencia de criterios y, ii) la contribuyente no aportó datos o informaciones falsas o incompletas. 3.4.-Excepción de ilegalidad Finalmente pide la actora que se inaplique el artículo 184 del Acuerdo No. 016 de 2004, del Municipio de Yumbo, que permite que las liquidaciones oficiales de revisión se refieran a más de un periodo

gravable, pues es contrario a la autorización que en ese sentido confiere el Estatuto Tributario Nacional. La razón radica en el hecho de que la norma nacional se refiere exclusivamente al impuesto de ventas, que es de causación inmediata, en tanto que la disposición local extiende la autorización a todos los tributos, inclusive el de Industria y Comercio, que es de tracto sucesivo.

4. Oposición El ente demandado compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo que los actos demandados son ajustados a derecho, porque: 4.1.- La actora percibe ingresos por dos clases de actividades en el Municipio de Yumbo: la primera, de tipo comercial, consiste en la comercialización de energía eléctrica a usuarios finales en su calidad de prestador de servicios públicos domiciliarios; la segunda, de servicios, correspondiente a la distribución de energía eléctrica y conexión y utilización de redes del Sistema de Transmisión Regional -STR.

Ambas actividades están gravadas con ICA. Sin embargo, Emcali EICE ESP solo declaró los ingresos percibidos por la labor de comercialización. 4.2.- La segregación que hace la actora de los elementos de la factura del servicio domiciliario de energía eléctrica (dirigida a explicar la naturaleza de los cargos por uso y distribución) no desvirtúa la causación del tributo por la actividad de servicios descrita antes, comoquiera que se trata de un asunto ajeno a la configuración de la obligación. 4.3.- Tanto el requerimiento especial como los actos demandados fueron expedidos con sujeción a las normas que rigen el debido proceso. 4.4.- El anticipo era procedente porque existía “una diferencia por los

valores pagados con fundamento a sus declaraciones privadas y las liquidadas por el municipio,…valores que debió hacer en su momento si sus declaraciones se hubieren ajustado a la norma2”. También eran procedentes las sanciones porque la actora no envió la información requerida por el ente territorial en el término de ley, y declaró ingresos inferiores a los recibidos. Precisó, además, que el contribuyente no desvirtuó en sede administrativa los argumentos expuestos por la administración para realizar las modificaciones hechas en los actos demandados. 5.- Sentencia apelada 5.1.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad parcial de los actos demandados, en cuanto aumentaron el impuesto a cargo, liquidaron anticipo e impusieron sanción por inexactitud. Para el a quo, los ingresos por uso y distribución hacen parte del recaudo que recibe la demandante por la prestación del servicio de energía eléctrica, y en esa medida, fueron incluidos en la base gravable declarada. 2 Fl. 458. Cdno 1. Tampoco debieron incluirse los ingresos percibidos por cargos por uso del Sistema de Transmisión Regional, toda vez que Emcali no tiene subestaciones de nivel de tensión 4, y en esa medida, es imposible que en ese territorio preste servicios de conexión al Sistema de Transmisión Nacional y reciba ingresos por ese concepto. Todo, de conformidad con el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, según el cual, el impuesto de Industria y Comercio en la actividad de transmisión de energía eléctrica se causa en el municipio en el que se encuentre ubicada la respectiva subestación. En consecuencia, tampoco era procedente la sanción por inexactitud.

Acerca del anticipo precisó, que la administración municipal no podía revisar y modificar el anticipo calculado en las declaraciones privadas, en vista de que este había perdido su condición de pago anticipado, “para convertirse en un impuesto causado y consolidado3” Concluyó que la sanción por no enviar información era procedente, porque aunque la actora envió la información requerida en el proceso de fiscalización, lo hizo por fuera del término concedido para el efecto. Sin embargo, advirtió que i) los actos cuestionados no dieron cuenta del procedimiento utilizado para calcular el monto de la sanción y que, ii) en todo caso, los datos enviados por Emcali sirvieron de fundamento a la decisión del Municipio de Yumbo. Por lo tanto, era necesario graduar la sanción. En consecuencia, ordenó que esta se calculara en cuantía del 0.5% de los ingresos netos de los años gravables 2006 y 2007.

6. Recurso de apelación 3 Fl. 536. Cdno. 2. 6.1.- Inconformes con la decisión de primera instancia, ambas partes interpusieron recurso de apelación. 6.2.- Para la actora, debe revocarse parcialmente la sentencia, en cuanto negó la nulidad de la sanción por no enviar información.

Como sustento de su petición reiteró lo dicho en la demanda, y adicionalmente manifestó que la decisión del Tribunal es contradictoria, porque si bien reconoció que los actos demandados no indicaron el procedimiento usado para calcular el monto de la sanción, no declaró la nulidad de ese aspecto por falta de motivación. Además, el porcentaje fijado por el a quo resulta incluso en una sanción mayor que la impuesta

en las resoluciones acusadas. 6.3.- Por su parte, el ente demandado pidió que se revocara la sentencia de primera instancia, porque el a quo no valoró las pruebas aportadas con los antecedentes administrativos y apreció en forma indebida el informe pericial practicado en el proceso. Eso es así, porque dio valor a las referencias que este último hizo a los componentes de la factura de energía eléctrica como medio para determinar la naturaleza de los cobros por uso y distribución, pese a que, repite, se trata de un aspecto ajeno al procedimiento de fiscalización. Además de reiterar lo dicho en la contestación de la demanda, señaló que Emcali EICE ESP sí tiene subestaciones de transmisión de energía en el Municipio de Yumbo, y que el nivel de tensión de estas no determina la causación del gravamen, p