CE-SECCION CUARTA-76001-23-31-000-2012-00003-01(20264)-2015

EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR INCLUIR UN MEJOR ARGUMENTO – Inexistencia Sea lo primero precisar que no procede la excepción de inepta demanda, pues los cargos relativos a la extemporaneidad del pliego de cargos, la nulidad de los actos acusados por indebida o falsa motivación y la necesidad de demostración del daño para efectos de la imposición de la sanción, no constituyen hechos nuevos frente a lo alegado en la vía gubernativa, esto es, la ilegalidad del acto sancionatorio, sino un mejor argumento de la actora para sustentar tal ilegalidad. No prospera en consecuencia la excepción propuesta.

PRESCRIPCIÓN DE LA FACULTAD SANCIONATORIATérmino / PLIEGO DE

CARGOS EN SANCIÓN POR NO PRESENTAR INFORMACIÓN EXÓGENA –

Contenido / TÉRMINO PARA NOTIFICAR SANCIÓN POR NO PRESENTAR

INFORMACIÓN EXÓGENA – Contabilización / DEBIDA NOTIFICACIÓN DE LA

SANCIÓN POR NO PRESENTAR INFORMACIÓN EXÓGENA – Configuración /

GRADUALIDAD EN LA SANCIÓN POR NO PRESENTAR INFORMACIÓN

EXÓGENA – Procedencia / PROCEDENCIA DE LA REDUCCIÓN DE LA SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN – Configuración Observa la Sala que el artículo 638 del Estatuto Tributario prevé que “cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, deberá formularse el pliego de cargos correspondiente, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la

irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas.” 2.2 Para determinar el periodo en el cual se cometió la irregularidad sancionable, la Sala ha distinguido si la conducta sancionable está o no vinculada a un periodo fiscal determinado. En el primer caso, por ejemplo, cuando se impone una sanción por irregularidades en la contabilidad, el término de prescripción comienza a correr desde la presentación de la declaración de la vigencia fiscal investigada por cuanto de ella se deriva la conducta sancionable. En el segundo, esto es, cuando la infracción no se vincula de manera directa a un periodo gravable, como en este asunto, el término de prescripción empieza a correr desde la presentación de la declaración del año en que ocurrió la irregularidad sancionable, esto es, cuando vence el plazo para presentar la información. 2.3 En el caso en estudio, está demostrado que la DIAN sancionó a la actora mediante resolución independiente, por no presentar información exógena, que no se vincula a un periodo gravable específico, por lo cual para establecer el término de prescripción del artículo 638 del Estatuto Tributario, debe considerarse el año en el cual se incurrió en el hecho irregular sancionable y contabilizarse desde la fecha en que el contribuyente presentó la declaración de renta de ese año. 2.4 La irregularidad sancionable ocurrió en el año 2008, toda vez que conforme con la Resolución No. 12690 del 29 de octubre de 2007, y teniendo en cuenta el último dígito del NIT del demandante, (00) el plazo para presentar la información solicitada vencía el 22 de abril de 2008. 2.5 En

consecuencia, el término de dos años, previsto en el artículo 638 del Estatuto Tributario para formular el pliego de cargos debe contarse a partir de la fecha en que se presentó la declaración de renta correspondiente al año gravable de 2008 (3 de agosto de 2009). 2.6 Por lo tanto, el Pliego de Cargos No. 052382011000014 del 24 de enero de 2011, notificado el 27 del mismo mes, fue notificado dentro de los dos años siguientes a la presentación de la declaración de renta del año gravable 2008, (3 de agosto de 2011) por lo que no existió la alegada prescripción de la facultad sancionatoria. 2.7 Ahora bien, corresponde a la Sala verificar si la resolución mediante la cual se sancionó a la contribuyente fue expedida y notificada dentro de los 6 meses establecidos en el artículo 638 del Estatuto Tributario. 2.8 Señala la norma que, vencido el término de un mes para dar respuesta del pliego de cargos, que en este caso fue el 27 de febrero de 2011, la Administración Tributaria tendrá un plazo de seis meses para notificar la sanción correspondiente, es decir, hasta el 27 de agosto de 2011. 2.9 La Resolución Sanción 052412011000217 del 17 de marzo de 2011 fue notificada por correo el 25 del mismo mes. Por lo anterior, el acto sancionatorio se expidió dentro del término legal. No prospera el cargo. (…) La Sala advierte que el artículo 651 del Estatuto Tributario tipifica la sanción por no enviar información en cabeza de dos sujetos, a saber: quienes están obligados a presentar la información y quienes

sean requeridos para el efecto, el hecho sancionable. 3.2 Por eso, la distinción entre la información no presentada y la presentada extemporáneamente puede calificarse más como criterios de dosificación de la sanción a imponer, que elemento propio del tipo, siguiendo los criterios establecidos en la sentencia C160 de 1998 en la que la Corte Constitucional precisó que la sanción debe imponerse atendiendo al daño causado. 3.3 Al respecto, la Sala ha reiterado que “es evidente que cuando el artículo 651 del Estatuto Tributario utiliza la expresión ‘hasta el 5%’, se le está otorgando a la Administración un margen para graduar la sanción, pero esta facultad no puede ser utilizada de forma arbitraria”, por tanto corresponde al funcionario fundamentar su decisión de imponer el tope máximo con argumentos que deben atender no sólo los criterios de justicia y equidad, sino también los de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, tal y como fue expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-160 de 1998. 3.4 Ahora bien, aunque la falta de entrega de información y la entrega tardía de la misma inciden en las facultades de fiscalización y control para la correcta determinación de los tributos y sanciones y, en esa medida, pueden considerarse potencialmente generadoras de daño al fisco, principalmente sobre su labor recaudatoria, sin dejar de lado los consiguientes efectos negativos sobre las arcas públicas, tales omisiones sancionables no pueden medirse con el mismo rasero para fundamentar el daño inferido.3.5 Es así, porque mientras la falta de entrega afecta

considerablemente la efectividad en la gestión y/o fiscalización tributaria, llegando incluso a imposibilitar el ejercicio de las mismas, la entrega tardía impacta la oportunidad en su ejercicio, de acuerdo con el tiempo de mora que transcurra, de manera que si este es mínimo, no alcanza a obstruir con carácter definitorio el ejercicio de la fiscalización pero sí, por el contrario, es demasiado prolongado, puede incluso producir el efecto de una falta absoluta de entrega. 3.6 Este criterio temporal en el cumplimiento de la obligación de informar pone de presente, igualmente, la actitud colaboradora del contribuyente para que, de una parte, la autoridad tributaria reciba la información que le permite determinar las obligaciones impositivas sustanciales y, más allá de ello, para que pueda satisfacerse el objeto de las mismas, con el recaudo de los tributos debidos por la realización de los presupuestos previstos en la ley como generadores de aquellos, lo cual constituye la razón primordial para poner en marcha el aparato administrativo y su potestad fiscalizadora. (…) 4.1 De conformidad con el artículo 651 del Estatuto Tributario, las condiciones para acceder al beneficio de la reducción de la sanción al 10%, son: Que la omisión se subsane antes de que se notifique la imposición de la sanción. Que se presente ante la oficina de conocimiento de la investigación, un memorial de aceptación de la sanción reducida en el cual se acredite que la omisión fue subsanada; y Que se acredite el pago o acuerdo de pago de la sanción reducida. Observa la Sala que el

demandante acreditó el pago de $33.081.000 y allegó la información requerida por la DIAN antes de notificarse la resolución sanción, para acogerse a la reducción de la sanción. 4.4 En la resolución por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la resolución sanción demandada, la DIAN negó la procedencia de la reducción de la sanción, por considerar que la resolución que otorgó la facilidad de pago fue expedida el 29 de junio de 2011, esto es, con posterioridad a la expedición de la resolución sanción, esto es, el 17 de marzo de 2011, desconociendo que en todo caso la solicitud fue presentada en tiempo, el 28 de febrero de 2011, esto es, con anterioridad a la notificación de la resolución sancionatoria (25 de marzo de 2011) y que dicha facilidad fue finalmente otorgada. Se observa que la Administración no puede escudarse en formalismos exagerados, desconociendo que el contribuyente acreditó el pago oportuno de la sanción reducida, anteponiendo de esta forma a la realidad, rigorismos que no tienen justificación.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 638 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 651

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de prueba de su causación La Ley 1564 de 2012, en el artículo 365, señala las reglas para su determinación, (…) En el presente asunto, se está ante la circunstancia prevista en el numeral 5, dado que se declarará la nulidad parcial de los actos demandados. Sin embargo,

tal circunstancia está sujeta a la regla del numeral 8, según la cual solo habrá lugar a condenar en costas cuando, en el expediente, aparezcan causadas y, siempre y cuando, estén probadas (…) En el caso concreto no existe prueba de la cual se pueda establecer erogación alguna por condena en costas que justifique su imposición, razón suficiente para negarlas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 7601-23-31-000-2012-00003-01(20264)

Actor: FERNANDO JOSE CASTRO SPADAFFORA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia del 22 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda 1.1.- El 25 de octubre de 2007, el señor Fernando José Castro Spadaffora presentó la declaración de renta del año gravable 2006, declaró unos ingresos brutos por $1.761.132.0001. 1.2.- Mediante el Pliego de Cargos No. 052382011000014 del 24 de enero de

2011, la DIAN propuso imponer al actor la sanción por no presentar información por el año gravable 2007, prevista en el literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario por $330.810.000. 1.3.- El 17 de marzo de 2011, la DIAN profirió la Resolución Sanción No. 052412011000217 por medio de la cual se impone al actor sanción por no enviar información por $330.810.000, para el efecto precisó lo siguiente: “Cumplidos los términos legales establecidos en el artículo 651 del Estatuto Tributario para dar respuesta al pliego de cargos y a la fecha de proferir la presente Resolución Sanción por este Despacho, en el expediente NO obra respuesta del contribuyente FERNANDO JOSE CASTRO SPADAFFORA NIT. 16.630.800 al Pliego de Cargos No. 052382011000014 fechado Enero 24 de 2011”.2 1.4.- Contra la resolución sanción, FERNANDO JOSE CASTRO SPADAFFORA interpuso el recurso de reconsideración, resuelto mediante la Resolución No. 900024 del 26 de marzo de 2012, que modificó la sanción impuesta y la fijó en $314.610.000. 1 Folio 113 c.p. 2 Folio 35 c.p. 1.5.- Según lo expuesto en la resolución sanción: “…El despacho procedió a valorar las pruebas aportadas por el contribuyente y encontró que existe un sello de radicación ante la Dirección Seccional de Impuestos de Cali, impreso en el formato de solicitud de facilidad de pago de fecha 28 de febrero de 2011, así

como, un oficio sin sello de radicación de fecha 23 de febrero de 2011, en el cual informa sobre la presentación de la información, la decisión de acogerse a la reducción de la sanción y anexa el recibo de pago del treinta por ciento (30%) de la sanción y copia de los formatos de información presentados con ocasión del pliego de cargos”.3

2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes: “1. Declarar la nulidad de los actos administrativos proferidos por la NACIÓN – UAE – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN – DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE CALI que a continuación

se describen: a. Resolución Sanción No. 052412011000217 del 17 de marzo de 2011 proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali. b. Resolución No. 900024 del 26 de marzo de 2012 proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN.

2. Que una vez declarada la nulidad de la actuación administrativa se restablezca el derecho de mi poderdante FERNANDO JOSE CASTRO SPADAFFORA, declarando que no es procedente exigir el pago de una sanción por no enviar información en la suma de $330.810.000, correspondiente al impuesto de renta, año gravable de 2001.

3. Que se reintegre la suma de $33.081.000 a mi poderdante, correspondiente al pago realizado por medio de recibos oficiales de pago impuestos nacionales para tratar de acogerse a la reducción sanción por no

enviar información con los intereses de ley a que haya lugar.

4. Que en caso de no se acepte (sic) la petición de que no sea cobrada la sanción de $330.881.000, se reduzca de esta suma, el diez por ciento (10%) que ya fue pagado, es decir que se deduzcan los $33.081.000”.

3. Normas violadas y concepto de la violación 3 Folio 51 c.p.

El demandante citó como normas violadas las siguientes: - Artículos 2, 21, 29, 83, 95, 209, 228 y 363 de la Constitución Política - Artículos 631, 638, 651, 680, 683, 746 y 777 del Estatuto Tributario - Artículos 2, 3, 35, 59 y 84 del Código Contencioso Administrativo El concepto de violación se resume de la siguiente forma: Extemporaneidad del pliego de cargos La DIAN impuso a la actora mediante resolución independiente, la sanción prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario, por no enviar información en medios magnéticos por el año gravable 2007. Toda vez que la declaración de renta correspondiente al año gravable 2007 se presentó el 8 de mayo de 2008, según el artículo 638 del Estatuto Tributario, el término para proferir el pliego de cargos venció el 8 de mayo de 2010 y como fue notificado el 27 de enero de 2011, resultó extemporáneo. Nulidad de la actuación administrativa por indebida o falsa motivación El valor de la UVT establecido para el año gravable 2007 era de $20.974 y según el artículo 651 del Estatuto Tributario, el límite sancionatorio corresponde a 15.000

UVT, por tanto, el tope para el año 2007 era de $314.610.000 y no como lo planteó la DIAN en el Pliego de Cargos No. 052382011000014 del 24 de enero de 2011 y en la Resolución Sanción No. 052412011000127 del 17 de marzo de 2011 al señalar la cuantía de la sanción en $330.810.000. Se observa que los actos demandados se encuentran viciados de nulidad, toda vez que existe indebida motivación de los mismos, que se configura en causal de nulidad en los términos del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. No procede la sanción por haberse impuesto sin demostrarse ni comprobarse el daño que pudo haber sufrido el fisco nacional. Con la expedición del Pliego de Cargos No. 052382011000014 del 24 de enero de 2011 y la Resolución Sanción No. 052412011000217 del 17 de marzo de 2011 notificada el 25 de marzo de 2011 por no enviar información, la DIAN no dio cumplimiento a la sentencia C-160 del 29 de abril de 1998, en el sentido de que la sanción se debe graduar y que se debía demostrar cual fue el daño causado por la demandante. Señaló que con ocasión al pliego de cargos enviado por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali, el actor se acogió a la sanción reducida que establece el artículo 651 del Estatuto Tributario, antes de que se profiriera la resolución sanción y cumplió con los siguientes requisitos:

 La omisión fue subsanada antes de que se profiera la resolución sanción.  Presentó el memorial de aceptación de la reducción de la sanción ante la DIAN.  Anexó el comprobante de pago por medio del cual pagó el 30% de la cuota inicial de la facilidad de pago solicitada, valor que fue consignado en el Banco de Occidente por $9.924.000.  También se anexaron los correspondientes recibos de pago por $23.157.000 para un total pagado para acogerse a la reducción de la sanción de $33.081.000 Se debe tener en cuenta que el actor demostró la voluntad de acogerse a la reducción de la sanción al 10% que establece el artículo 651 del Estatuto Tributario, con ocasión a la expedición del pliego de cargos, por lo que solicitó se declare que no está obligado a presentar la información en medios magnéticos y se le reintegre o devuelva la suma de $33.081.000. De no ser acogida la anterior petición, solicitó se acepte la sanción reducida, para el efecto el actor señaló: “… como en un principio y con ocasión al pliego de cargos No. 052382011000014 del 24 de noviembre de 2011 se le determinó una sanción por no enviar información en la suma de $330.810.000 y mi poderdante se acogió a la reducción sanción del 10% de la sanción en el pliego de cargos que sería de $33.081.000 valor que fue modificado con ocasión a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración No. 900024 del 26 de marzo de 2012, estoy solicitando entonces la devolución de la diferencia que existe en la suma de

$1.620.000”4.

4. Oposición La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: Propuso la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa. Señaló que las causales de nulidad que se proponen contra los actos acusados no fueron debatidas en la vía gubernativa y que de esta forma se negó la oportunidad a la DIAN de pronunciarse sobre sus propios actos.

En el recurso de reconsideración el actor no discutió aspectos como la extemporaneidad del pliego de cargos, la nulidad total de la actuación administrativa por indebida o falsa motivación, ni la improcedencia de la sanción por haberse impuesto sin demostrarse el daño causado. En cuanto a la alegada extemporaneidad en el pliego de cargos señaló que la fecha de inicio de los dos años de prescripción para formular el pliego de cargos en los casos en que se imponga sanción en resolución independiente, corresponde al de la presentación de la declaración de renta y complementarios del año en que ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la irregularidad, por lo que en el caso de la obligación de suministrar información, corresponde al de la declaración tributaria del año en que tiene lugar la fecha de vencimiento del plazo para informar. En relación con la alegada indebida o falsa motivación precisó que no se ha configurado nulidad alguna por cuanto los actos se encuentran debidamente motivados y prueba de ello es el fundamento legal que los soporta. En cuanto a la alegada prueba del daño como supuesto para imponer la sanción,

señaló que la información a suministrar, referida en el artículo 631 del Estatuto Tributario, tiene como finalidad la realización de estudios y cruces de información, 4 Folio 81 c.p. necesarios para el debido control de los tributos, no solo del informante sino de los terceros informados. En ese orden de ideas, el suministro de información tiene relevancia tributaria en el marco de la lucha contra la evasión y la elusión fiscal. La DIAN formuló el pliego de cargos el 24 de enero de 2011, al que no dio respuesta el contribuyente, a pesar de que en el recurso de reconsideración señaló que presentó la respectiva respuesta y que la Administración no valoró las pruebas allegadas. La Administración procedió a valorar las pruebas aportadas por el recurrente y encontró que existe un sello de radicación ante la Dirección Seccional de Impuestos de Cali impreso en el formato de solicitud de facilidad de pago del 28 de febrero de 2011, así como un oficio sin sello de radicación de fecha 23 de febrero de 2011, en el que informa sobre la presentación de la información, la decisión de acogerse a la reducción de la sanción y anexó el recibo de pago del 30% de la sanción y copia de los formatos de información presentados con ocasión del pliego de cargos. Una vez realizada la consulta en el sistema de información exógena sobre los formatos de “presentación de información por envío de archivos” se encontró que de 10 formatos presentados por el contribuyente, el que corresponde al (1007) figura como presentado con error, lo que lleva a concluir que la información no se

presentó en forma completa y correcta y la omisión no ha sido subsanada. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 22 de mayo de 2013 negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, expuso lo siguiente: El señor Castro Spadaffora estaba obligado a suministrar información en medios magnéticos de que trata el artículo 631 del Estatuto Tributario por el año gravable 2007, porque superó el tope de ingresos brutos por el año gravable 2006 establecido en $1.500.000.000, según lo señalado en la Resolución 12690 de 2007. La fecha de vencimiento del plazo para hacer entrega de dicha información era el 22 de abril de 2008, en consecuencia, es a partir de esta fecha que se genera la irregularidad. El actor presentó la declaración de renta y complementarios del año gravable 2008 el 18 de junio de 2009, por esto, la DIAN tenía hasta el 18 de junio de 2011 para formular el pliego de cargos, acto que fue expedido el 24 de enero de 2011 y notificado oportunamente, el 27 de enero del mismo año. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el demandante apeló. Señaló que lo relevante para efectos del conteo del término para proferir el pliego de cargos, previsto en el artículo 638 del Estatuto Tributario, es determinar el año en que ocurrió la irregularidad sancionable, teniendo en cuenta que la información solicitada en medios magnéticos corresponde al año gravable 2007. Adujo que en el caso de las sanciones mediante resolución independiente, el

término para proferir el pliego de cargos se cuenta, de acuerdo con la interpretación efectuada por la DIAN, a partir de la presentación de la declaración de renta del año en el cual se estaba obligado a presentar dicha información. El término para presentar la declaración de renta correspondiente al año gravable 2007 para los contribuyentes cuyos últimos dos dígitos estén en el rango 96 a 00, finalizaba el 3 de junio de 2008, por esto, el término para proferir el pliego de cargos vencía el 3 de junio de 2010 y comoquiera que fue notificado el 27 de enero de 2011, fue extemporáneo. Se debe valorar la conducta del demandante y tener en cuenta que dentro del término para responder el pliego de cargos no solo se enmendó el error, sino que manifestó la intención de acogerse al beneficio de la sanción reducida, para lo cual pagó la suma de $33.081.000, que correspondía al 10% de la sanción impuesta. Por otra parte se observa que el literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario faculta a la DIAN para determinar la sanción en forma gradual, desde el 0.1% hasta el 5%, rango que se enmarca en los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, atendiendo las circunstancias particulares del caso, tales como la oportuna respuesta, y la colaboración con la administración tributaria. Es contrario a derecho aplicar el 5% al valor no reportado inicialmente por el actor, toda vez que conocido el pliego de cargos presentó la correspondiente información. La aplicación de una sanción razonable por parte de la DIAN fue analizada por la

Corte Constitucional en la sentencia C-160 de 1998, que declaró exequible las expresiones “o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado”, del inciso primero del artículo 651 del Estatuto Tributario, y “se suministró en forma errónea” del literal a) del mismo artículo, en el entendido de que el error o la información que no fue suministrada generó daño, y que la sanción sea proporcional al daño producido.

El apelante señaló que: “ Si la División de Fiscalización desde el pliego de cargos estima en forma razonable y ajustada a los criterios legalmente obligatorios antes descritos se tendría una sanción equivalente, por ejemplo, al 1% de la sumatoria total de los valores no reportados ($7.448.831.000), lo que equivaldría a haber propuesto, a partir de la resolución sanción, una sanción de $74.488.310, valor del cual y de acuerdo con el beneficio de la sanción reducida del 10% establecido en el artículo 651 del E.T., hubiese sido más amigable para mi poderdante, teniendo entonces que pagar un valor de $7.448.835, que por aproximación sería el valor de $7.449.000, suma importante pero viable de acuerdo con la capacidad económica de mi poderdante y los principios antes mencionados”.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación La demandada presentó alegatos de conclusión, en los que reiteró los argumentos expuestos a lo largo del trámite de primera instancia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, y de acuerdo con el ámbito de competencia del ad quem, le corresponde a la Sección determinar i) si operó la alegada prescripción de la facultad sancionatoria; ii) si procede la gradualidad de la sanción iii) si procede la reducción de la sanción por no enviar información.

Sea lo primero precisar que no procede la excepción de inepta demanda, pues los cargos relativos a la extemporaneidad del pliego de cargos, la nulidad de los actos acusados por indebida o falsa motivación y la necesidad de demostración del daño para efectos de la imposición de la sanción, no constituyen hechos nuevos frente a lo alegado en la vía gubernativa, esto es, la ilegalidad del acto sancionatorio, sino un mejor argumento de la actora para sustentar tal ilegalidad. No prospera en consecuencia la excepción propuesta.

Se resolverá el asunto así:

2. Hechos relevantes para decidir el caso Para decidir el caso se tienen como relevantes y ciertos los siguientes hechos:

1. Mediante la Resolución 12690 del 29 de octubre de 2007, la DIAN estableció que estaban obligadas a presentar la información exógena «a) Las personas naturales, personas jurídicas y asimiladas, y demás entidades públicas y privadas obligadas a presentar declaración del impuesto sobre la Renta y Complementarios o de Ingresos y Patrimonio, cuando sus ingresos brutos del año gravable 2006, sean superiores a mil quinientos millones de pesos ($

1.500.000.000)».

2. Conforme con la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 20065, FERNANDO JOSE CASTRO SPADAFFORA, parte demandante, declaró ingresos brutos por $1.761.132.000. En consecuencia, es un hecho no discutido que el demandante estaba obligado a presentar la información exógena.

3. También es un hecho no discutido que la parte actora no presentó la información exógena en los plazos establecidos por la DIAN.

4. El 24 de enero de 2011, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali expidió el Pliego de Cargos No. 052382011000014, que propuso imponerle a la demandante la sanción de que trata el artículo 651 del E.T. por no enviar información correspondiente al año 2007 en cuantía de $330.810.0006, determinada así: 5 Folio 5 c.a. 6 Folios 33 a 37 c.a.

Resolución Format 12690 Nombre formato Valor o 29/10/2007 Información de pagos o ART 4 1001 2.376.619.000 abonos en cuentas Información de retenciones ART 5 1002 en la fuente 2.364.000 practicadas Información de retenciones ART. 6 1003 en la fuente que le 26.471.000 practicaron Información de los ART 7 1004 descuentos tributarios 0 solicitados Información del impuesto sobre las ventas descontable ART 9 1005 1.263.000 y del impuesto sobre las ventas generado Información del impuesto sobre las ventas descontable

ART 9 1006 960.000 y del impuesto sobre las ventas generado Información de los ingresos ART 8 1007 2.509.674.000 recibidos en el año Información de los deudores ART 11 1008 de créditos activos a 31 de 1.312.623.000 diciembre de 2007 Información del saldo de los ART 10 1009 pasivos a 31 de diciembre de 748.748.000 2007 Información de socios y ART 12 1010 0 accionistas Información de las ART 12 1011 215.821.000 declaraciones tributarias Información de declaraciones tributarias, acciones, inversiones en ART 12 1012 254.288.000 bonos, títulos valores y cuentas de ahorro y cuentas corrientes Total 7.448.831.000 Porcentaje de la sanción 5% Total sanción 372.441.550 Una multa hasta de trescientos treinta millones ochocientos diez mil pesos ($330.810.000) (15.000 330.810.000 UVT)

5. Los formatos 1001, 1002, 1003, 1005, 1006, 1007, 1008, 1009, 1011 y 1012 fueron entregados el 25 de febrero de 2011.7

6. El 17 de marzo de 2011, la División de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali, mediante la Resolución No. 052412011000217, impuso la sanción propuesta en el pliego de cargos.

7. Según se expuso en la Resolución Sanción: “Cumplidos los términos legales

establecidos en el artículo 651 del Estatuto Tributario para dar respuesta al pliego de cargos y a la fecha de proferir la presente Resolución Sanción por este Despacho, en el expediente NO obra respuesta del contribuyente FERNANDO JOSE CASTRO SPADAFFORA NIT. 16.630.800 al Pliego de Cargos No. 052382011000014 fechado Enero 24 de 2011”.8

8. El 2 de mayo de 2011, la demandante interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución No. 0524