CE-SECCION CUARTA-76001-23-33-000-2013-00101-01(23975)-2018

CONDENA EN COSTAS - No procede si en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen [L]a condena en costas procede contra la parte vencida en el proceso o en el recurso, con independencia de las causas de la decisión desfavorable, pero ello no es óbice para que se exija «prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley» (…) [N]o existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas a cargo de la entidad demandada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00101-01(23975)

Actor: TRAPICHE LUCERNA S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto, mediante apoderado judicial, por la parte demandada1 contra la sentencia del 11 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que en la parte resolutiva dispuso lo siguiente: «1. DECLARAR la nulidad de los siguientes actos administrativos:  Resolución Sanción No. 4131.1.12.6-8041470 del 29 de marzo de 2011, mediante la cual la Subdirección de Impuestos y Rentas municipales de Cali impuso a la sociedad Trapiche Lucerna S.A.

sanción por no declarar el impuesto de Industria y Comercio y su complementario de avisos y tableros correspondiente al año gravable 2008, vigencia fiscal 2009.  Resolución No. 4131.1.12.6-2057 del 31 de julio del 2012 que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo anterior.  Resolución No. 4134.1.12.6-2539 del 25 de septiembre del 2012, que modificó la resolución anterior. 1 Fls. 180 a 184 c.p.

2. DECLARAR que la sociedad Trapiche Lucerna S.A. no es sujeto pasivo de la sanción impuesta por el Municipio de Santiago de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

3. CONDENAR en costas al Municipio de Santiago de Cali. LIQUÍDENSE por la Secretaría de la Corporación. Conforme el Acuerdo 1887 de 2003 emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se fijarán como agencias en derecho el uno por ciento (1%) del valor de la sanción impuesta por el municipio de Cali.

[…]» ANTECEDENTES La sociedad Trapiche Lucerna S.A. tiene su sede industrial en el corregimiento de Chococito del municipio de Florida (Valle del Cauca), en donde desarrolla su objeto social consistente en la elaboración de azúcar y mieles derivados de la caña de azúcar. La sociedad actora declaró y pagó en el municipio de Florida el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, sobre el total de ingresos que percibió en el año gravable 2008. En tal declaración registró un saldo a

pagar por $62.160.0002. El 10 de mayo de 2010, la Subdirección de Impuestos y Rentas del municipio de Cali, profirió el Emplazamiento para Declarar No. 4131.1.12.6-5060791, por medio del cual emplazó a Trapiche Lucerna S.A., para que presentara la declaración del impuesto de industria y comercio, correspondiente al año gravable 20083. El 29 de marzo de 2011, la Subdirección de Impuestos y Rentas de Cali, expidió la Resolución No. 4131.1.12.6-8041470, mediante la cual impuso a la demandante sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio por el año gravable 2008, en cuantía de $462.874.0004. Contra el anterior acto la sociedad Trapiche Lucerna S.A. interpuso recurso de reconsideración5, el cual fue decidido por la Subdirección de Impuestos y Rentas de Santiago de Cali, mediante la Resolución No. 2 Fls. 13 y 14 c.p. 3 Hecho que corrobora la demandada en la contestación de la demanda. (Fl. 108 c.p.) 4 Fl. 9 c.p. 5 Fls. 10 a 12 c.p. 4131.1.12.6-2057 del 31 de julio de 20126, modificada por la Resolución No. 4131.1.12.6-2539 del 25 de septiembre de 20127, en el sentido de confirmar la sanción recurrida8. DEMANDA La SOCIEDAD TRAPICHE LUCERNA S.A., mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(CPACA), formuló las siguientes pretensiones: «1. Que se declare la nulidad, por contrariar la Constitución y la Ley, la Resolución Sanción No. 4131.1.12.6-8041470 del 29 de marzo de 2011 y las Resoluciones decisorias de recurso de reconsideración Nos. 4131.1.12.62057 del 31 de julio de 2012 y 4131.1.12.6-2539 del 25 de septiembre de 2012, producidas todas por la Subdirección de Impuestos y Rentas Municipales de Cali, mediante las cuales impuso a TRAPICHE LUCERNA S.A. sanción por no declarar el impuesto de Industria y Comercio y su complementario de Avisos y Tableros correspondiente al año gravable 2008, vigencia fiscal 2009.

2. Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos atrás individualizados se restablezca en su derecho a TRAPICHE LUCERNA S.A. declarando lo siguiente: a) Que TRAPICHE LUCERNA S.A. no es responsable del Impuesto de Industria y Comercio y su complementario de Avisos y Tableros en el Municipio de Cali por el año gravable 2008, vigencia fiscal 2009. b) Que TRAPICHE LUCERNA S.A. no es responsable de la sanción por no declarar el Impuesto de Industria y Comercio y su complementario de Avisos y Tableros en el Municipio de Cali por el año gravable 2008, vigencia fiscal 2009. c) Que se cancelen los registros contables que dejan a TRAPICHE LUCERNA S.A. como deudora de sumas por el Impuesto de Industria y

Comercio y su complementario de Avisos y Tableros en el Municipio de Cali por el año gravable 2008, vigencia fiscal 2009 y sanción por falta de declaración; y d) Que se cancele la radicación y se archive el expediente abierto en la Subdirección de Impuestos y Rentas del Municipio de Cali a TRAPICHE LUCERNA S.A. por Impuesto de Industria y Comercio y su complementario de Avisos y Tableros en el Municipio de Cali por el año gravable 2008, vigencia fiscal 2009.» La actora invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículo 1, 2, 4 ,6, 29, 209, 338 y 363 de la Constitución Política 6 Fls. 21 a 26 c.p. 7 «Para incluir en la parte motiva el informe de visita de la inspección tributaria» 8 Fls. 29 a 32 c.p.  Artículos 32, 33 y 34 de la Ley 14 de 1983  Artículos 40, 42 y 43 CPACA  Artículos 643, 683, 715, 716 y 777 del Estatuto Tributario Nacional  Artículo 1º del Decreto 3070 de 1983  Artículos 1º y 35 del Acuerdo Municipal 35 de 1985  Artículos 67 y 76 del Acuerdo Municipal 321 de 2011  Artículos 36, 100, 101 y 102 del Decreto Municipal 139 de 2012  Artículo 77 de la Ley 49 de 1990  Artículos 36, 72, 92, 123 y 124 del Decreto Municipal 523 de 1999

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: La demandante indicó que conforme con los artículos 732 y 734 del ET, en concordancia con los artículos 100 y 102 del Decreto Municipal 139 de 2012, en el caso operó el silencio administrativo positivo, por cuanto el 2 de octubre de 2012, fecha de notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, ya había transcurrido más de un año desde la fecha de su interposición. Afirmó que, a pesar de que la demandada pretendió justificar la referida extemporaneidad por la práctica de una inspección tributaria, lo cierto es que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 733 del ET, en el sub examine, la entidad ordenó la práctica de la inspección cuando ya había vencido el término, sin que aplicara suspensión. Señaló que la resolución que impuso la sanción está viciada de nulidad, por falsa y falta de motivación, debido a que la administración se limitó a expresar que no existía declaración, sin establecer los fundamentos fácticos y jurídicos que llevaron a concluir que la actora era sujeto pasivo del gravamen. Resaltó que la sociedad no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en la jurisdicción del municipio de Cali, puesto que tiene su sede industrial en el corregimiento de Chococito Florida, en donde desarrolla su actividad principal que es la elaboración de azúcares y mieles derivados de la caña de azúcar. Adujo que en el municipio de Cali tiene una oficina exclusivamente administrativa, circunstancia que en su criterio, en nada modifica el

componente territorial del ICA, ni configura en cabeza de la demandante la obligación formal de declarar, en aplicación de lo previsto por los artículos 67 del Acuerdo 321 de 2011 y 36 del Decreto 139 de 2012. En virtud de lo anterior, expresó que el ente demandado le vulneró el debido proceso por falta de valoración probatoria, lo cual conlleva a la improcedencia de la sanción discutida, en consideración a que por el año gravable 2008, la actividad industrial de la empresa Trapiche Lucerna S.A. tenía su asiento en el municipio de Florida, en el cual declaró y pagó el impuesto de industria y comercio. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Santiago de Cali se opuso a las pretensiones de la demanda, por los motivos que se resumen a continuación9: Propuso la excepción «genérica» que en el transcurso del proceso se encontrara probada. Afirmó que los actos administrativos demandados fueron expedidos y notificados por el funcionario competente, sustentados en la normativa vigente, que gozan de la presunción de legalidad. Manifestó que no se configuró el silencio administrativo positivo, por cuanto la resolución que resolvió el recurso de reconsideración fue notificada en debida forma, conforme con lo establecido por el Decreto Municipal 0523 de 2012, en razón a que, si bien el mencionado recurso fue interpuesto por la contribuyente el 12 de agosto de 2011, y el término de un año para la administración finalizaba el 12 de agosto de 9 Fls. 107 a 119 c.p. 2012, a la actora se le notificó auto de inspección tributaria el 28 de

julio de 2012, por lo cual el término se suspendió por tres meses, y se prorrogó hasta el 12 de noviembre de 2012. Aseguró que los actos cuestionados fueron expedidos conforme con los hechos que probados dentro del proceso, por lo que a la demandante le correspondía demostrar que no se encontraba inmersa en la configuración de los hechos gravados durante el periodo en discusión, que implicaba la obligación formal de declarar el impuesto de industria y comercio en el municipio de Cali. Adujo que en la vía administrativa la contribuyente tuvo la oportunidad de aportar los elementos de prueba que considerara pertinentes para sustentar sus pretensiones. Por el contrario, en virtud de la inspección tributaria, la administración determinó que debía declarar y pagar el tributo en su jurisdicción. AUDIENCIA INICIAL El 24 de enero de 2014 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201110. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, excepciones previas, ni se solicitaron medidas cautelares, por lo que se decretaron las pruebas pertinentes. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos acusados. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 11 de octubre de 2017 declaró la nulidad de los actos demandados, y condenó 10 Fls. 128 a 134 c.p. en costas al municipio de Santiago de Cali, con fundamento en las siguientes consideraciones: Con base en la normativa aplicable y jurisprudencia del Consejo de

Estado, indicó que la sociedad Trapiche Lucerna S.A., no está obligada a declarar el impuesto de industria y comercio en el municipio de Santiago de Cali, pese a que tiene ubicado un establecimiento de comercio en su jurisdicción y ejerce actividades comerciales, puesto que la planta de procesamiento de caña de azúcar se encuentra ubicada en el municipio de Florida (Valle), por lo que de conformidad con el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, comoquiera que la actividad industrial no se desliga de la comercialización del producto elaborado, el ICA debe ser declarado y pagado en el municipio donde está situada la sede fabril. Finalmente condenó a la parte vencida en el proceso al pago de costas en esa instancia, al considerar la posición negativa del municipio frente al contribuyente quien acreditó el pago del ICA en otra jurisdicción, por lo cual indicó que «se le condenará en costas de instancia en los términos del artículo 188 del CPACA, que deberán ser liquidadas por la Secretaría de la Corporación conforme lo disponen los artículos 365 y 366 del CGP». RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada formuló recurso de apelación, el cual sustentó con fundamento en lo siguiente11: Cuestionó la condena en costas y las agencias en derechos impuestas por el Tribunal en el numeral tercero de la sentencia recurrida, «conforme con el Acuerdo 1887 de 2003 emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en el 1% del valor de la sanción impuesta por el municipio de Cali».

11 Fls. 180 a 184 c.p. Afirmó que, de acuerdo con la posición fijada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado12 respecto del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los eventos descritos por el numeral 1º del artículo 365 del CGP, la procedencia de la condena en costas debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sin embargo, en este caso no se encuentra acreditada la causación de las mismas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante no presentó alegatos de conclusión. La demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación13. El Ministerio Público solicitó que se revocara parcialmente el fallo recurrido frente a la condena en costas y confirmarlo en todo lo demás. Al efecto, con fundamento en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en concordancia con los artículos 361 y siguientes del CGP, alegó que la normativa no impone condenar obligatoriamente en costas a la parte vencida, sino que se disponga sobre estas si se demuestra su causación. Afirmó que en el sub examine no se debe condenar en costas a la parte demandada, por cuanto no aparecen comprobados los supuestos para su procedencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA 12 Al efecto citó la sentencia del 25 de septiembre de 2017, Radicado: 2012-00607, Exp. 20650, C.P. Dr.

Milton Chaves García. 13 Fls. 203 a 204 c.p. En los términos del recurso de apelación, la Sala debe establecer si es procedente la condena en costas impuesta por el a quo al municipio de Santiago de Cali. La condena en costas. Reiteración jurisprudencial14 El municipio de Santiago de Cali, en el recurso de apelación aduce que no es procedente la condena en costas y agencias en derecho tal como lo dispuso el a quo en el numeral tercero de la decisión, por no estar demostrada la causación de las mismas, atendiendo a la normativa aplicable (artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en concordancia con el artículo 365 del CGP) y lo precisado al efecto por la jurisprudencia de la Sección. Conforme con lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en armonía con el artículo 361 del Código General del Proceso, las sentencias proferidas en los procesos contencioso administrativos deben disponer sobre la condena en costas (integrada por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho), salvo en los «procesos en que se ventile un interés público». De acuerdo con lo establecido por el artículo 365 del Código General del Proceso15, las reglas para la determinación de la condena en costas, son las siguientes: «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación,

queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 14 Sentencia de 6 de julio de 2016, Exp. 20486, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en sentencias de 30 de agosto de 2016, Exp. 20508, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 9 de marzo de 2017, Exp. 21718, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas (E); de 26 de julio de 2017, Exp. 20647, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (E); de 6 de septiembre de 2017, Exp. 21133, de 20 de septiembre de 2017, Exp. 20650 y de 25 de septiembre de 2017, Exp. 20650 C.P. Dr. Milton Chaves García y de 5 de abril de 2018, Exp. 21873, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez Actor Restrepo & Londoño Asesores Tributarios y Jurídicos S.A, del 9 de agosto de 2018, Exp. 22386 y del 15 de agosto de 2018, Exp. 23068, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto. 15 Aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA., para la liquidación y ejecución de na condena en costas. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en

relación con la temeridad o mala fe. (…)

8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción». (Destaca fuera de texto).

La Corte Constitucional16 se refirió a la condena en costas de que trata el Código General del Proceso, en los siguientes términos: «5.1.8. La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 36517. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 36618, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra». (Subraya y destaca la Sala). Acorde con el pronunciamiento transcrito, la condena en costas procede contra la parte vencida en el proceso o en el recurso, con independencia de las causas de la decisión desfavorable, pero ello no es óbice para que se exija «prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan

a actuaciones autorizadas por la ley», como lo expresó la Sección en la jurisprudencia que se reitera. En el caso se presenta la circunstancia descrita en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que el Tribunal accedió a las pretensiones de la parte demandante, por lo que en principio la parte vencida (municipio de Santiago de Cali) tendría que ser condenada a pagar las costas. 16 Cfr. la sentencia C-157/13, M.P. Mauricio González Cuervo, en la que se declaró exequible el parágrafo único del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones, bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado. 17 Se transcribe el artículo 365 del CGP. 18 Se transcribe el artículo 366 del CGP. Sin embargo, la Sala ha precisado que esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, conforme con la cual «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»19. En esas condiciones, así como lo expresó el Ministerio Público, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas a cargo de la entidad demandada.

Por lo expuesto, la Sala revocará el numeral tercero de la sentencia apelada y, en su lugar, negará la condena en costas. En lo demás, se confirmará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- REVÓCASE el numeral tercero de la sentencia del 11 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar, se dispone:

3. NIÉGASE la condena en costas a cargo del municipio de Santiago de

Cali. SEGUNDO.-. En lo demás, confírmase la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. 19 Se reitera el criterio de la Sala expuesto en sentencia complementaria del 24 de julio de 2015, Exp. 20485, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. La presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL

BASTO Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Ausente con excusa