CE-SECCION CUARTA-76001-23-33-000-2013-00591-02(23493)-2019

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00591-02(23493)

Demandante: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACION INTERNACIONAL DE MATERIALES E

INSUMOS S.A. EN LIQUIDACION – CIMI S.A.

FACULTAD DE FISCALIZACIÓN DE LA DIAN - Los hechos declarados pueden ser desvirtuados por la administración pues ésta tiene la facultad de comprobar la certeza, veracidad o realidad de los hechos, datos y cifras / IMPUESTOS DESCONTABLES EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTASNoción / FACULTAD FISCALIZADORA DE LA DIAN - Alcance. No está limitada por el artículo 771-2 del E.T. / RECHAZO DE COMPRAS GRAVADAS Y DE IMPUESTOS DESCONTABLES POR INEXISTENCIA DE LAS TRANSACCIONES - Procede aun cuando el contribuyente pretenda acreditarlas con facturas o documentos equivalentes / DESCONOCIMIENTO COSTOS O DEDUCCIONES DECLARADOS - Configuración. Por no estar soportados en los documentos aportados / CARGA DE LA PRUEBA EN MATERIA TRIBUTARIA - Se invierte automáticamente a cargo del contribuyente cuando se solicita una comprobación especial o cuando la ley los exige de manera expresa / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación [D]e conformidad con el artículo 742 del ET, las decisiones de la administración deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto éstos sean compatibles con aquellos.

(…) Tanto la confesión como el testimonio tienen en común el hecho de que se originan en una declaración juramentada, pero se diferencian en el sujeto que rinde la declaración. En el primer caso, la declaración proviene de una de las partes en virtud de interrogatorio, en tanto que el testimonio proviene de quienes no son parte en el proceso, esto es, de terceros. La interpretación sistemática de la normativa tributaria y procesal civil permite concluir que la confesión proviene de la declaración hecha por el contribuyente, en virtud de interrogatorio, o de manera verbal o escrita sin interrogatorio previo, en tanto que el testimonio surge de las declaraciones de terceros, esto es, de los hechos consignados en las declaraciones tributarias de terceros, en informaciones rendidas bajo juramento ante las oficinas de impuestos, o en escritos dirigidos a estas, o en respuesta de terceros a requerimientos, relacionados con obligaciones del contribuyente. (…) [L]a Sala reitera que no era necesaria la presencia de un abogado al momento de recibir la declaración juramentada, porque conforme con el artículo 208 del CPC, aplicable por remisión del artículo 742 del ET, la concurrencia del abogado a la práctica del interrogatorio es facultativa, mas no obligatoria. (…) [L]a posibilidad de decidir si un acto de determinación de impuestos es nulo con fundamento en los hechos confesados por el testigo, es una circunstancia que habrá de analizarse al momento de valorar la declaración juramentada y las demás pruebas recaudadas en la actuación administrativa. (…) [L]a Sala ha sostenido que la falsa motivación se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el

control de los hechos determinantes de la decisión administrativa. Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. Ahora bien, los hechos que fundamentan la decisión administrativa deben ser reales y la realidad, por supuesto, siempre será una sola. Por ende, cuando los hechos que tuvo en cuenta la Administración para adoptar la decisión no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada, se incurre en falsa motivación porque la realidad no Radicado: 76001-23-33-000-2013-00591-02(23493)

Demandante: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACION INTERNACIONAL DE MATERIALES E INSUMOS S.A. EN LIQUIDACION – CIMI S.A. concuerda con el escenario fáctico que la Administración supuso que existía al tomar la decisión. Todo lo anterior implica que quien acude a la jurisdicción para alegar la falsa motivación, debe, como mínimo, señalar cuáles son los hechos que el funcionario tuvo en cuenta para tomar la decisión y que en realidad no existieron, o, en qué consiste la errada interpretación de esos hechos. (…) El mérito probatorio de los medios de prueba idóneos en las actuaciones administrativas de carácter tributario depende de que formen parte de la

declaración, o de que se alleguen a la actuación en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación, o junto con las respuestas al requerimiento especial y a su ampliación, o con los recursos que se interpongan, o de que se hubieren practicado de oficio u obtenido por un convenio internacional de intercambio de información para fines de control tributario, o por envío de un gobierno o entidad extranjera, de oficio o a solicitud de la administración colombiana (Art. 744 ib.). De otra parte, el artículo 746 del ET prevé la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias, así como de las respuestas a los requerimientos. La Sala ha precisado que la norma referida establece una presunción legal, pues el contribuyente no está exento de demostrar los hechos que consignó en las declaraciones o en las respuestas a los requerimientos. La presunción, como también la Sala lo ha advertido, es un indicio determinado por la ley que puede ser legal o de derecho, conforme se infiere del artículo 66 del Código Civil. La presunción legal admite la prueba en contrario, mientras que la de derecho, no. La presunción prevista en el artículo 746 del ET es legal y, por tanto, admite prueba en contrario. En consecuencia, los hechos que el contribuyente refleja en su declaración, así como los que manifiesta con ocasión de la respuesta a los requerimientos, gozan de presunción de certeza. (…) [C]on fundamento en los artículos 746 y 684 del ET y en razón de la presunción de veracidad de las declaraciones, la administración tiene la carga de desvirtuarla. No obstante, en ejercicio de la facultad de fiscalización que le otorga el ordenamiento jurídico, la

carga probatoria se traslada al contribuyente en dos eventos: cuando la administración solicita una comprobación especial o cuando la ley la exija. (…) Finalmente, se observa que, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num.8) del CGP, no procede la condena en costas y las agencias en derecho en ninguna de las dos instancias, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 742 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 684 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 747 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 750 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 743 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 746 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 787 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771, NUMERAL 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 617 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 618 /

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicado: 76001-23-33-000-2013-00591-02(23493)

Demandante: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACION INTERNACIONAL DE MATERIALES E

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Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00591-02(23493)

Actor: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACION INTERNACIONAL DE

MATERIALES E INSUMOS S.A. EN LIQUIDACION – CIMI

S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 31 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que resolvió1: «PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. 052412011000101 del 21/12/2011, por medio de la cual la DIAN modificó al actor la declaración del Impuesto sobre las Ventas del bimestre 6 del año 2008, solamente en lo concerniente a reliquidar la sanción por inexactitud en un porcentaje del 100% aplicado a la base determinada en la liquidación oficial antes señalada, la cual asciende a la suma de $164.097.000, y como nuevo saldo a pagar la suma de

$130.320.000.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Condenar en costas a la parte demandada, las cuales serán liquidadas por Secretaría de conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en armonía con el numeral 1 del artículo 365 del C.G.P. Se fijan como agencias en derecho la suma equivalente al 0.1% del valor de la pretensión».

ANTECEDENTES El 21 de enero de 2009, CIMI S.A., presentó la declaración del impuesto sobre las ventas por el sexto bimestre del año gravable 2008, con un saldo a favor de

$197.874.0002, solicitado en devolución el 14 de julio de 20093. El 26 de agosto de 2009, la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali profirió la Resolución N° 2100, mediante la cual ordenó devolver la suma de $197.874.0004. El 23 de noviembre de 2009, la División de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali expidió el auto de apertura 052382009004749, mediante el cual inició investigación al contribuyente por el programa “POSTDEVOLUCIONES” 5. El 22 de junio de 2011, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali formuló el Requerimiento Especial 1 Fl. 301 c.p. 2 Fl. 33 c.a. 1 3 Fl. 2 c.a. 1 4 Información tomada del requerimiento especial 052382011000048 de 22 de junio de 2011. Fl. 8 c.p. 5 Fl. 1 c.a. 1

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00591-02(23493)

Demandante: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACION INTERNACIONAL DE MATERIALES E INSUMOS S.A. EN LIQUIDACION – CIMI S.A. 0523820110000486, en el que propuso desconocer servicios gravados

(comisiones) por $860.728.000 e IVA descontable (asumido, por operaciones con régimen simplificado) de $68.858.000 e imponer sanción por inexactitud de $262.555.000. La actora dio respuesta a este acto7.

El 21 de diciembre de 2011, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali expidió la Liquidación Oficial de Revisión 0524120110001018, que confirmó las glosas propuestas en el requerimiento especial. Contra este acto la sociedad interpuso recurso de reconsideración9. El 18 de enero de 2013, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, por Resolución 900.033, confirmó el acto liquidatorio10. DEMANDA CIMI S.A.11, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones: - «1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos12:  Liquidación Oficial de Revisión No. 052412011000101 del 21 de diciembre de 2011, por medio de la cual la DIAN modificó la liquidación privada del impuesto sobre las ventas del sexto bimestre de 2008.  Resolución recurso de reconsideración No. 900.033 del 18 de enero de 2013, notificada por edicto desfijado el día 15 de agosto de 2013.

2. Como consecuencia de la anterior declaratoria, RESTABLECER EN SU DERECHO A LA SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL DE MATERIALES E INSUMOS S.A. – CIMI S.A. – “EN LIQUIDACIÓN”, NIT 817.002.915-2, disponiendo que:  El tratamiento dado a las partidas llevadas a la declaración de IVA del sexto bimestre del año 2008, es correcto y se ajusta a los lineamientos que prescribe el

Estatuto Tributario Nacional para tal efecto, por lo tanto, la sociedad no debe pagar el mayor valor por concepto de impuesto y de sanción por inexactitud determinados por la DIAN.  Se actualice de inmediato el estado de cuenta corriente de la SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL DE MATERIALES E INSUMOS S.A. – CIMI S.A. – “EN LIQUIDACIÓN”, eliminando cualquier obligación a su cargo por impuestos, sanciones y actualizaciones respecto del Impuesto Sobre las Ventas, del SEXTO [6] Bimestre del año gravable 2008.

3. Condenar a la NACIÓN – DIAN – DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE CALI, a pagar las costas del proceso incluidas las agencias en derecho, porque están demostrados los elementos fácticos y de derecho que prueban la irregularidad del ente 6 Fls. 4 a 50 c.p. 7 Fls. 51 a 74 c.p. 8 Fls. 75 a 96 c.p. 9 Fls. 97 a 108 c.p. 10 Fls. 112 a 124 c.p. 11 El objeto social de la compañía es realizar operaciones de comercio exterior, en particular la promoción, comercialización y venta de productos colombianos en el exterior, adquiridos en el mercado interno o fabricados por productores socios de las mismas. Fl. 2 vto. c.p. 12 Fl. 179 c.p. Aunque en las pretensiones de la demanda se indicaron actos diferentes a los demandados, se concluyó, en la audiencia inicial (fls. 252-256), que con la corrección de la demanda se rectificó el número de la liquidación de revisión, la

cual coincide con el documento que obra a fls. 75 a 96 c.p.

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00591-02(23493)

Demandante: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACION INTERNACIONAL DE MATERIALES E

INSUMOS S.A. EN LIQUIDACION – CIMI S.A. fiscalizador».

La actora invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 2, 29, 95 [9] y 209 de la Constitución Política  Artículo 3 del CPACA  Artículos 479, 481, 488, 489, 617, 618, 647, 683, 742, 743, 752, 771-2 y 850 del Estatuto Tributario  Artículos 174, 177, 187, 188, 217, 220 y 224 del Código de Procedimiento Civil  Artículo 385 del Código de Procedimiento Penal  Concepto Unificado de IVA 01 de 2003 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Consideró que la actuación administrativa vulneró el debido proceso al concluir que hubo simulación en la adquisición de servicios con personas del régimen simplificado, toda vez que fundamentó su decisión en testimonios, los cuales, de acuerdo con el artículo 743 del ET, no constituyen el medio de prueba idóneo para demostrar un impuesto descontable; que en este caso, por tratarse de personas no obligadas a facturar, dicho impuesto se prueba con el documento equivalente, de acuerdo con el artículo 771-2 ib. Estimó que la Administración incurrió en errores de procedimiento en la recepción de los testimonios porque los practicó (i) sin la presencia de un abogado que

garantizara la defensa técnica del interrogado; (ii) sin advertirles, a los familiares de los socios de la empresa, que no estaban obligados a rendir testimonio en contra de sus parientes y (iii) en el domicilio de algunos de los testigos sin previo aviso; que dichos errores conllevan la nulidad del medio de prueba y de los actos acusados. Adujo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 771-2 del ET, que los impuestos descontables rechazados por la Administración, están debidamente soportados con facturas de venta o documentos equivalentes, registrados en la contabilidad; que en el 2007, la DIAN aceptó pagos realizados por los mismos servicios a las mismas personas, por lo que debió darles el mismo tratamiento para el periodo discutido. Sostuvo que, contrario a lo afirmado por la Administración, los servicios adquiridos por la sociedad reunieron los requisitos establecidos en el artículo 107 del ET para su deducibilidad, no obstante que para impuestos descontables no existe una norma que así lo exija. Afirmó que los actos acusados fueron indebidamente motivados porque se interpretaron y aplicaron erróneamente las normas que regulan el IVA pagado en la adquisición de bienes o servicios por un exportador, como son las sociedades de comercialización internacional. Sostuvo que es improcedente la sanción por inexactitud porque no se dieron los supuestos del artículo 647 del ET; que los datos llevados a la declaración son reales, corresponden a operaciones soportadas en la contabilidad y a un impuesto pagado por la compra de un bien o servicio. Estimó que hubo una diferencia de criterio con la administración en relación con el derecho aplicable.

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Pidió condenar en costas a la Administración por las irregularidades cometidas en la vía administrativa las cuales demuestran que los funcionarios obraron contrario a derecho. OPOSICIÓN La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente13: Propuso las excepciones de inepta demanda por incoherencia en las pretensiones y caducidad de la acción. Indicó que los actos relacionados en las pretensiones, no fueron los discutidos en la vía administrativa, con lo cual se desconocieron los artículos 162 y 163 del CPACA y se vulneraron los derechos de contradicción y de defensa. Que, en consecuencia, hubo caducidad de la acción toda vez que los actos acusados en sede administrativa no fueron demandados y quedaron debidamente ejecutoriados. Precisó, de acuerdo con los artículos 684 [c] y 750 del ET, que las declaraciones rendidas por terceros ante la administración constituyen prueba por tener el carácter de testimonios, sujetos a los principios de contradicción y publicidad; que algunos terceros beneficiarios de los pagos por concepto de comisiones y servicios prestados en el exterior desconocieron las transacciones realizadas por la sociedad, y otros, no acudieron, por lo cual no se pudo comprobar la realidad de dichas transacciones. Adujo que los documentos soporte allegados por la actora no son suficientes para demostrar la realidad de los pagos y no cumplen los requisitos establecidos en la

ley para la procedencia de la deducción. Manifestó que, contrario a lo afirmado por la actora, la modificación de la declaración de IVA por el sexto bimestre de 2008, no se basó en indicios, sino en el conjunto de pruebas obtenidas en sede administrativa, el cual determinó que los pagos por comisiones realizados por la demandante, no existieron. Explicó que los medios de prueba en materia tributaria se encuentran regulados de manera especial en los artículos 745 a 785 del ET, razón por la cual no se podían aplicar normas de otras codificaciones; que los testimonios tienen plena validez legal por cuanto fueron practicados con base en las amplias facultades de fiscalización otorgadas por el legislador a la Administración. Afirmó que los documentos aportados por la actora como soportes contables no son el medio idóneo de prueba de las compras e impuestos descontables, porque no corresponden a compras efectuadas en el período, y en consecuencia, no son válidos conforme el artículo 771-2 del ET. Resaltó que el artículo 107 del ET determina los requisitos generales para que los costos y gastos sean deducibles en el impuesto de renta, por lo que, al no ser aplicable a este caso, no analizó este argumento. 13 Fls. 184 a 196 c.p.

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Pidió no tener en cuenta el cargo relacionado con la indebida motivación de los actos acusados, toda vez que no fue invocado por la demandante en la vía

administrativa; que en todo caso, la actuación administrativa explicó los motivos de hecho y derecho por los cuales modificó la declaración presentada por la sociedad. Consideró que no es procedente la condena en costas porque no hubo temeridad ni mala fe en la actuación de la Administración, la cual aplicó las normas citadas en la misma. Sostuvo que, de acuerdo con el artículo 647 del ET, se configuró la sanción por inexactitud porque se probó que la sociedad incluyó sumas inexistentes en los renglones de compras e impuestos descontables en la declaración de IVA del sexto bimestre de 2008. AUDIENCIA INICIAL El 20 de mayo de 2015, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201114. En esta diligencia se declararon no probadas las excepciones de inepta demanda y de caducidad de la acción. Frente a la primera se observó que con la corrección de la demanda, la cual se presentó oportunamente, se rectificó el número de la liquidación oficial de revisión, el cual coincide con el documento aportado a folios 75 a 96 c.p. Esta decisión fue apelada por la demandada y confirmada por el Consejo de Estado mediante auto del 9 de diciembre de 201615. Sostuvo que no operó la caducidad de la acción porque la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se notificó por edicto desfijado el 15 de febrero de 201316 y la demanda se presentó el 11 de junio de 2013, es decir, dentro del término de 4 meses establecido en el artículo 164 [d] del CPACA.

El 13 de junio de 2017, se dio continuación a la audiencia inicial del 20 de mayo de

201517. En esta diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, ni se solicitaron medidas cautelares, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación, y las partes rindieron sus alegatos de conclusión. El litigio se concretó en establecer la legalidad de los actos administrativos acusados.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, anuló parcialmente la liquidación oficial de revisión en cuanto redujo la sanción por inexactitud al 100% en aplicación del principio de favorabilidad. La decisión se fundamentó en los siguientes argumentos: 14 Fls. 252 a 256 c.p. 15 Fls. 261 a 265 c.p. 16 Fl. 124 vto. c.p. 17 Fls. 282 a 286 c.p.

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Consideró que la actora no cumplió con la carga probatoria que le correspondía y no demostró la realidad económica de las transacciones efectuadas con los terceros, pues no allegó la totalidad de los soportes y presentó algunos documentos equivalentes (comprobantes de egreso, cheques y contratos) con valores diferentes y fechas distintas al período en discusión. Precisó que la Administración, mediante prueba testimonial, admisible en materia tributaria conforme lo prevé el artículo 750 del ET, pudo determinar que los pagos

efectuados a los terceros presentaban inconsistencias, pues en algunos testimonios se dijo que el objeto del contrato era logística y seguimiento de mercancía, cuando el documento indicaba que dicho objeto era la venta de cartón corrugado, además algunas personas informaron no haber suscrito ningún tipo de contrato. Manifestó que la sanción por inexactitud era procedente porque la actora suministró datos equivocados o falsos en su declaración tributaria; pero, en aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria, la reliquidó para determinarla en el 100%. Condenó en costas y fijó agencias en derecho a cargo de la entidad demandada, por haber accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda. RECURSOS DE APELACIÓN Las partes demandante y demandada, inconformes con la decisión de primera instancia, interpusieron recursos de apelación, en los siguientes términos: La demandante pidió revocar parcialmente la sentencia de primera instancia para que se acceda a todas las pretensiones de la demanda18. Consideró que el a quo no analizó y no probó en qué consistió la falsedad o equivocación en la que incurrió la actora para determinar la procedencia de la sanción por inexactitud; que solo tuvo en cuenta la afirmación de la Administración de que las operaciones fueron inexistentes con base en las pruebas testimoniales, las cuales fueron obtenidas sin la observancia del debido proceso. Insistió en que los datos consignados en la declaración son reales porque se derivaron de operaciones debidamente soportadas y registradas en la contabilidad. Señaló que el Tribunal no se pronunció sobre todos los cargos expuestos en la demanda, razón por la cual solicitó remitirse a los mismos.

Insistió en que la prueba testimonial no es el medio idóneo para soportar un impuesto descontable el cual se prueba con facturas o documentos equivalentes; que se demostró que hubo un servicio y que existió causa para efectuar el pago, lo cual no fue desvirtuado por la Administración. Reiteró que se vulneró el debido proceso porque no se siguió el procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Civil para la recepción de los testimonios, razón por lo cual no pueden ser tenidos en cuenta. 18

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Pidió analizar el cargo relacionado con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 107 del ET, para la procedencia de las deducciones. Estimó que los actos acusados son nulos por estar «indebidamente» motivados, cargo que concreta en las diferentes causales de nulidad invocadas en la demanda. La demandada solicitó revocar el numeral tercero de la sentencia apelada en cuanto la condenó en costas y le fijó agencias en derecho19. Precisó que, por expresa disposición legal, al tratarse de un asunto tributario de interés público, no se puede condenar en costas a la entidad; que, además, ambas partes fueron vencidas en el proceso toda vez que se confirmó la imposición de la sanción por inexactitud solo que en menor cuantía, y se negaron las demás pretensiones de la demanda. Sostuvo, con base en sentencias del Consejo de Estado, que la condena en

costas y agencias en derecho, solo tiene lugar cuando se demuestra que se incurrió en conductas dilatorias o temerarias; que en este caso, la actuación de la Administración se ajustó a derecho y observó del debido proceso. Indicó que no se encuentran demostrados los gastos incurridos por la demandante ni las agencias en derecho, razón por la cual no es procedente su liquidación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación20. La demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación y en el recurso de apelación21. El Ministerio Público solicitó revocar la condena en costas y la tasación de agencias en derecho22. Consideró que aunque para la procedencia de impuestos descontables el artículo 771-2 del ET exige facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma, la Administración encontró serios indicios que le permitieron objetar las facturas y comprobantes aportados como soporte del pago de comisiones a contratistas, los cuales no fueron desvirtuados por la sociedad. Estimó que la aplicación del principio de favorabilidad por parte del Tribunal para disminuir la sanción por inexactitud, no puede implicar para la Administración la condena en costas y agencias en derecho. 19 Fls. 309 a 313 c.p. 20 Fls. 314 a 322 c.p. 21 Fls. 338 a 341 c.p. 22 Fls. 363 a 368 c.p.

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CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala sobre la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 052412011000101 del 21 de diciembre de 2011 y de la Resolución Nº 900.033 del 18 de enero de 2013, actos administrativos por medio de los cuales la DIAN determinó el impuesto sobre las ventas por el sexto bimestre del año gravable 2008, a cargo de CIMI S.A., e impuso sanción por inexactitud. En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes, la Sala debe determinar:  Si la actuación administrativa adolece de nulidad por violación al debido proceso y por falsa motivación, porque a juicio del demandante, las pruebas conducentes y procedentes para probar la adquisición de servicios y el impuesto descontable, que incluyó en la declaración del impuesto sobre las ventas, son las documentales que aportó al proceso, y no las testimoniales que recaudó la DIAN de manera irregular, para comprobar la presunta inexistencia de las operaciones que dieron origen al impuesto descontable, y por haber impuesto la sanción por inexactitud.  Si es procedente la condena en costas y agencias en derecho a cargo de la entidad demandada. Se observa que en un proceso adelantado entre las mismas partes, en el cual se discutió la legalidad de los actos administrativos que determinaron el impuesto sobre las ventas por el sexto bimestre del año gravable 2007, se estableció la inexistencia de los servicios adquiridos por la sociedad y, por ende, la

improcedencia de los costos y los impuestos descontables asociados a los referidos servicios. Por tratarse de una situación fáctica y jurídica igual al proceso en mención, la Sala reitera, en lo pertinente, lo expuesto en dicha providencia23. Nulidad por violación al debido proceso y por falsa motivación. Irregularidades en el recaudo de la prueba testimonial. Del rechazo de los servicios adquiridos y del impuesto descontable. Pruebas conducentes y pertinentes para demostrar el impuesto descontable. Sobre la violación al debido proceso. Irregularidades en el recaudo de la prueba testimonial La demandante alegó que la prueba testimonial no se puede valorar por cuanto fue recaudada de manera irregular, pues las declaraciones juramentadas se tomaron sin la presencia de un abogado, y porque declararon parientes del representante legal de la empresa, que no estaban obligados a declarar en contra de esta. Pues bien, conviene primero precisar que de conformidad con el artículo 742 del ET24, las decisiones de la administración deben fundarse en los hechos que 23 Sentencia del 25 de octubre de 2017, Exp. 20762, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, actor CIMI S.A. 24 “ARTICULO 742. LAS DECISIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DEBEN FUNDARSE EN LOS HECHOS PROBADOS. La determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medi