CE-SECCIÓN CUARTA-76001-23-33-000-2014-00359-01(24148)

Radicado: 76001-23-33-000-2014-00359-01 (24148)

Demandante: Fondo de Empleados Médicos de Colombia – Promédicos ACTOS DEMANDABLES EN MATERIA TRIBUTARIA - Noción. Son aquellos que por sí mismos crean, modifican o extinguen una situación jurídica concreta / ACTO DEFINITIVO - Es el que resuelve de fondo la cuestión planteada. Susceptible de control judicial / REQUERIMIENTO ESPECIAL - Es un acto de trámite / EMPLAZAMIENTO PARA CORREGIR - Constituye un acto de trámite no susceptible de demanda

[S]egún el artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), los actos definitivos susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo son “los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. Sobre el particular esta Sala ha manifestado que son los actos definitivos los que generan efectos jurídicos y, por tanto, son susceptibles de control judicial con las decisiones que los modifican o confirman. En consecuencia, los “actos preparatorios, de trámite y de ejecución que, como tales, se limitan a preparar, impulsar la actuación administrativa, o dar cumplimiento a la decisión, no son demandables” a menos que los actos de trámite impidan que se continué la actuación, situación que no se presenta en el presente caso, puesto que la Administración profirió la liquidación oficial y el acto que la confirmó, los cuales también fueron demandados.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 43

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los actos demandables en materia tributaria se cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 29 de noviembre de 2012,

Exp. 08001-23-31-000-2006-00107-01(17274), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Sujeto pasivo / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Hecho generador. Reiteración de jurisprudencia. Lo que genera la obligación de declarar y pagar ICA no es la naturaleza jurídica de la entidad que realice las actividades gravadas, sino la actividad que desarrolle dentro del territorio donde se considera sujeto pasivo del impuesto En lo que concierne a las asociaciones gremiales o profesionales, la Sección las ha catalogado como una forma de asociación sujetas al derecho colectivo desde la esfera laboral, y sobre el particular, consideró que “el derecho de asociación encierra distintas facetas y pretende la protección de intereses comunes, pero cuando se alude a las “asociaciones profesionales o gremiales”, se está haciendo referencia concreta a la asociación laboral, regulada por el derecho colectivo del trabajo, por lo que es en esa rama del derecho donde debemos encontrar el significado de tales expresiones”. En ese sentido, las asociaciones gremiales o profesionales tienen como propósito la defensa de los intereses de sus asociados desde el ámbito laboral o económico como materialización del derecho de asociación consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política; por lo tanto,

solo las actividades que desarrollen dichos entes para alcanzar esa finalidad se encuentran excluidas del Impuesto de Industria y Comercio. Frente a la naturaleza y objeto social de los fondos de empleados, el artículo 2 del Decreto 1481 de 1989 señala que se tratan de empresas asociativas con características especiales, y los artículos 57 y 63 les ha otorgado un tratamiento similar a las 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-00359-01 (24148) Demandante: Fondo de Empleados Médicos de Colombia – Promédicos entidades del sector cooperativo reguladas en el artículo 4 de la Ley 79 de 1988. Por lo que concluyó la Sala en la sentencia reiterada que los fondos de empleados y las cooperativas tienen una naturaleza similar considerando que ambas son entidades privadas sin ánimo de lucro, que tienen como fin propender por el interés económico de los miembros, y en virtud de esto, desarrollan actividades de índole financiera. (…) [L]a Sala advierte, como lo hizo en el proceso citado, que la entidad demandante “no es una asociación gremial o profesional sin ánimo de lucro, puesto que no tiene como objeto defender los intereses de sus asociados desde el punto de vista laboral o profesional, sino que desarrolla actividades de ahorro y crédito, para el beneficio económico, como en el caso de las cooperativas”. Así las cosas, como la contribuyente no ostenta la calidad de

asociación gremial sin ánimo de lucro, su situación no se enmarca dentro de los supuestos establecidos en el literal d) del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, reiterado en el artículo 259 del Decreto 1333 de 1986, para no ser tratada como sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio. (…) Conforme a lo visto, la Sala advierte que la contribuyente obtuvo ingresos operativos por rendimientos de inversiones y recaudos por intereses de crédito, actividades que en todo caso son consideradas como actividades de ahorro y crédito, que, si bien podían ser para sus asociados, también lo es que están enmarcadas dentro del hecho generador del impuesto de industria y comercio de conformidad con el artículo 3 del Acuerdo 35 de 1985 (norma local) en consonancia con el Código de Comercio. (…) Se tiene entonces que la prohibición alegada por la demandante no aplica en este caso, al quedar demostrado que no es una asociación gremial, además que se evidenció la realización de actividades gravadas en el año 2009, por lo que se concluye que la parte actora sí estaba obligada al pago del impuesto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 39 / DECRETO 1481 DE 1989 - ARTÍCULO 2 / LEY 79 DE 1988 - ARTÍCULO 4 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 32 / ACUERDO 35 DE 1985 MUNICIPIO DE CALI - ARTÍCULO 3 /

ACUERDO 35 DE 1985 MUNICIPIO DE CALI - ARTÍCULO 4

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la sujeción pasiva al Impuesto de Industria y Comercio de sujetos no gravados, se reitera sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 29 de abril de 2020, Exp. 76001-23-33-000-2012-0058301(21926), C.P. Milton Chaves García NOTA DE RELATORÍA: Sobre las formas de asociación y las actividades no sujetas al impuesto de industria y comercio consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 30 de julio de 2004, Exp. 25000-23-27-000-20001398-01(13110), C.P. Ligia López Díaz PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA - Aplicación a procesos judiciales no a los trámites administrativos / RECURSO DE RECONSIDERACIONCompetencia para resolverlo

[S]e reiterará lo expuesto en la sentencia del 29 de abril de 2020, exp. 21926, M.P. Milton Chaves García, en la cual la Sala consideró que no se vulneró el principio de la doble instancia en sede administrativa porque, de conformidad con los artículos 110 y 129 del Decreto 0523 de 1999, aplicable para la época de los hechos, la facultad de proferir la Liquidación Oficial de Revisión y la resolución del Recurso de Reconsideración estaban concentradas en el Subdirector 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-00359-01 (24148)

Demandante: Fondo de Empleados Médicos de Colombia – Promédicos

Administrativo de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal de Cali y no en funcionarios de diferente nivel jerárquico. Además, la Sección también se ha pronunciado en reiteradas ocasiones frente a situaciones análogas, indicando que “el principio de la doble instancia se predica de las actuaciones judiciales, de no de las de carácter administrativo, por lo que frente a los actos demandados el hecho de que el mismo funcionario que impuso la sanción haya decidido el recurso gubernativo, no es motivo para declarar la nulidad de la actuación. Se tiene, entonces, que el recurso gubernativo no se determina por un orden jerárquico, sino que debe tenerse en cuenta la estructura propia de la administración que emita el acto.” (Sentencia del 13 de octubre de 2011, exp. Nro. 18280, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia). En ese sentido, teniendo en cuenta que dentro de la estructura orgánica y administrativa del municipio de Santiago de Cali se encuentran las funciones de la Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro, es válido que en una entidad territorial la facultad de expedir la liquidación oficial de revisión y la resolución que resuelve el recurso de reconsideración radiquen en una misma área o funcionario.

FUENTE FORMAL: DECRETO 0523 DE 1999 - ARTÍCULO 110 / DECRETO 0523

DE 1999 - ARTÍCULO 129

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la no vulneración del principio de la doble instancia en sede administrativa, se reitera sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 29 de abril de 2020, Exp. 76001-23-33-000-2012-00583-01(21926),

C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 13 de octubre de 2011, Exp. 17001-23-31-000-2009-00035-01(18280), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA - Noción y objeto / ESTUDIO EN SEGUNDA INSTANCIA DE CARGO O ARGUMENTO NUEVO NO PLANTEADO EN PRIMERA INSTANCIA NI ANALIZADO EN LA SENTENCIA APELADA - Improcedencia. No procede su estudio en segunda instancia al no haber hecho parte del debate planteado en el proceso [L]a Sala advierte que en el recurso de apelación, la demandante propone un nuevo cargo referido al principio de confianza legítima. Al respecto, en consideración al principio de congruencia externa de las providencias (art. 281 del Código General del Proceso), la competencia del juez de segunda instancia se restringe a los aspectos formulados en la apelación; que a su vez, deben ser consonantes con lo planteado en la demanda y su contestación, pues el principio de legalidad que se busca desvirtuar en el marco de la segunda instancia debe haberse debatido en las etapas previas del procedimiento contencioso administrativo, para no vulnerar el derecho de contradicción de las partes.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) -

ARTÍCULO 281

SANCIÓN POR INEXACTITUD - Configuración / DIFERENCIA DE CRITERIOS

– Inexistencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA

SANCIONATORIA TRIBUTARIA - Aplicación

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-00359-01 (24148) Demandante: Fondo de Empleados Médicos de Colombia – Promédicos La Sala evidencia que la liquidación oficial de revisión impuso una sanción por inexactitud equivalente al 140%, aplicada a la diferencia entre lo declarado por el contribuyente y el determinado en la liquidación oficial (f. 62 c.p.). Además, como quedó demostrado que la demandante desarrolló actividades comerciales y de servicios, la misma resulta procedente. Se destaca que no existe la diferencia de criterio alegada en el recurso de apelación, pues, se insiste, la demandante sí estaba sujeta al impuesto, al desarrollar actividades gravadas, además, porque no tiene la calidad de asociación gremial sin ánimo de lucro. En este caso las normas aplicables son claras y determinan los sujetos pasivos del tributo y quienes están excluidos, sin que el demandante demostrará la diferencia de criterios aludida. No obstante, se precisa que la imposición de la sanción por inexactitud conforme lo establecía el artículo 647 del Estatuto Tributario Nacional, equivalente al 160%, fue modificada por la Ley 1819 de 2016, norma que resulta aplicable al caso según lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 al establecer una sanción más favorable, en tanto disminuyó su valor al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en las liquidaciones oficiales y el

declarado por el contribuyente, pero, también se observa que el municipio acogió dicha modificación en el Acuerdo 434 de 2017, por lo tanto, es procedente imponer la sanción por inexactitud, calculada con fundamento en el principio de favorabilidad en materia sancionatoria tributaria.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / LEY 1819 DE 2016 / LEY 788 DE 2002 - ARTÍCULO 59 / ACUERDO 434 DE 2017 MUNICIPIO DE CALI CONDENA EN COSTAS - Integración / CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación

[N]o habrá condena en costas (gastos del proceso y agencias en derecho), en ninguna de las dos instancias de conformidad con los numerales 4 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, porque no fue demostrada su causación.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 4 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) –

ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIERREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021) 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-00359-01 (24148) Demandante: Fondo de Empleados Médicos de Colombia – Promédicos Radicación número: 76001-23-33-000-2014-00359-01(24148)

Actor: FONDO DE EMPLEADOS MÉDICOS DE COLOMBIA PROMÉDICO

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de julio de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que decidió (ff. 187 a 205): “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: Declarar en firme la Liquidación Oficial de Revisión contenida en el acto administrativo No. 4131.1.12.6-2624 de 5 de octubre de 2012 y que modifica la declaración y liquidación del impuesto de Industria y Comercio al contribuyente Promédico por el año gravable 2009.

TERCERO: Condenar en costas de esta instancia a la parte vencida en el proceso, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de esta Corporación de conformidad con la parte motiva, en el evento de haberse causado.

CUARTO: Fijar como agencias en derecho el 0.3% del valor de las pretensiones negadas en

esta sentencia, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del numeral 3.1.2 del artículo 6° del Acuerdo 1887 de 2003.

QUINTO: Una vez ejecutoriada la presente sentencia, hágase la devolución de los remanentes por gastos del proceso obrantes dentro del expediente.” ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 27 de abril de 2010, la parte demandante presentó la declaración del impuesto de industria y comercio año gravable 2009 en la que declaró ingresos netos gravable de $0 y un impuesto de $0 (fl.83).

El 11 de noviembre de 2011, la Administración profirió el Emplazamiento para Corregir Nro. 4131.1.12.6-266 con el fin de que el fondo demandante corrigiera su denuncio privado (ff.76 y 77). La actora al dar respuesta a esta actuación solicitó que se declarara que no es sujeto pasivo de ICA en el Municipio de Cali (ff.60 a 75). Previo requerimiento especial (ff.63 a 68), la demandada expidió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 4131.1.12.6-2624 del 5 de octubre de 2012, mediante la cual modificó la declaración privada presentada por la parte actora. Dicho acto determinó ingresos netos gravables por $20.173.764.000 y un impuesto a cargo por valor de $253.606.000. Así mismo impuso sanción por inexactitud de $355.048.000 (ff.60 a 62). En dicho acto se manifestó que, pese a que el fondo demandante es una entidad gremial sin ánimo de lucro, su información contable

refleja ingresos por servicios gravados como restaurante, arrendamientos, créditos y otros, actividades sujetas al impuesto de Industria y Comercio. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-00359-01 (24148) Demandante: Fondo de Empleados Médicos de Colombia – Promédicos La anterior decisión fue confirmada mediante la Resolución Nro. 4131.1.12.65859 del 4 de diciembre de 2013 (ff.34 a 41), con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto por la demandante (ff.44 a 59) ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fl.5):

1. DECLARAR LA NULIDAD de los siguientes actos administrativos:  Emplazamiento para Corregir N° 41.31.1.12.6-266 del 1 de noviembre de 2.011.  Requerimiento Especial Nº 41.31.1.12.6-43 del 1° de febrero de 2.012.  Liquidación Oficial de Revisión Nº 41.31.1.12.6-2624 del 5 de octubre de 2.012.  Resolución por la cual se resuelve el recurso de reconsideración Nº 41.31.1.12.65859 del 4 de diciembre de 2013.

2. Como consecuencia de la anterior declaratoria, RESTABLECER EN SU DERECHO al FONDO DE EMPLEADOS MÉDICOS DE COLOMBIA sigla “PROMÉDICO”, identificado con el RUT Nº 890.310.418-4, disponiendo que:  Mi representada NO es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio.  Se actualice de inmediato el estado de cuenta corriente del contribuyente eliminando cualquier obligación a su cargo por impuesto, intereses y sanciones.

3. Condenar al Municipio de Santiago de Cali, a pagar las costas del proceso incluidas las agencias en derecho, porque están demostrados los elementos fácticos y de derecho que prueban la irregularidad manifiesta del ente territorial como se expone en la presente demanda.

La parte demandante citó como normas violadas los artículos 1, 2, 6, 29, 121, 209 y 333 de la Constitución Política, 39 de la Ley 14 de 1983, 1, 2, 3 y 4 del Acuerdo 35 de 1985 (Estatuto Tributario Municipal); Decreto 523 de 199 (actual Decreto 139 de 2010); 2, 3, 30, 35 y 136 de la Ley 1437 de 2011 y 6 del Código de Comercio. Los cargos de nulidad se resumen así: Expuso que se vulnera el principio de justicia tributaria dado que se calculó una sanción y un impuesto improcedente, por lo que se le exige más de aquello de lo establecido en la ley para coadyuvar con las cargas del Estado.

El fondo manifestó que no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por tratarse de una asociación gremial de derecho privado, sin ánimo de lucro, integrada por médicos que mediante sus aportes buscaban el beneficio social de sus asociados y sus familias y que, por disposición expresa del literal d) del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, estaba excluida del pago del tributo. Afirmó que, los actos demandados incurrieron en falta y falsa motivación. La 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-00359-01 (24148) Demandante: Fondo de Empleados Médicos de Colombia – Promédicos primera porque en los actos no se mencionan los aspectos fácticos y jurídicos por los cuales se impone la sanción y se modifica la declaración privada, pues la administración se limitó a señalar que la información contable de la asociación es la que sustenta la sujeción pasiva al ICA. La segunda porque los fundamentos de la decisión no fueron debidamente probados en el proceso. Si bien se decretó una inspección tributaria no puede entenderse que la misma realmente se practicó, dado que el funcionario se limitó a solicitar la documentación que había dado inicio al proceso. Alegó la vulneración al debido proceso, toda vez que la demandada no practicó inspección contable, pues no basta el examen de saldos que arrojan los libros contables, sino que debe constatarse la realidad económica. Señaló que esa

inspección hace parte de la labor investigativa, la cual es una etapa necesaria para determinar la sujeción pasiva al ICA y otorgarle validez al proceso en los términos de los artículos 31 y 93 del Estatuto Tributario Municipal. Por último, indicó que la autoridad vulneró el principio de imparcialidad y competencia que rigen la función pública, al concentrar en un mismo funcionario la expedición de todos los actos demandados, es decir, desde el emplazamiento para corregir hasta la resolución que decide el recurso de reconsideración. Oposición de la demanda La parte demandada compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda (ff.99 a 107), para lo cual indicó que en su actuación se dio prevalencia a los principios constitucionales, entre ellos el de justicia tributaria. Indicó que la prohibición de gravar con ICA a las asociaciones profesionales gremiales y sin ánimo de lucro del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 era restrictiva, por tanto, no era aplicable a otras entidades privadas como los fondos de empleados que a la par de su objeto social desarrollen actividades comerciales e industriales gravadas en el giro ordinario de sus negocios, como ocurría en el presente caso. Puso de presente que en la declaración de renta de la demandante del año 2009 reportó como actividad la identificada con el código 6592 “actividades financieras de fondos de empleados y otras formas asociativas del sector solidario”. Además, que prestaba servicios como restaurante, hotel, créditos para vivienda, vehículo, créditos de libre inversión, entre otros, lo cual de conformidad con el artículo 35 del

Estatuto Municipal son actividades generadoras del ICA. Que no vulneró el debido proceso de la demandante porque los actos fueron expedidos con fundamento en las normas que regulan la materia, el material probatorio recaudado en el proceso que corresponde a los cruces de información y los documentos aportados por la sociedad, lo que evidencia la labor adelantada por la Administración. Además, que la contribuyente pudo controvertir todas las actuaciones en sede administrativa. Por último, no vulneró el principio de imparcialidad de las actuaciones administrativas, toda vez que los actos fueron expedidos por el funcionario competente, de conformidad con las normas que establecen la estructura del 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-00359-01 (24148) Demandante: Fondo de Empleados Médicos de Colombia – Promédicos Departamento Administrativo de Hacienda Pública, las cuales se presumen legítimas hasta que un juez declare lo contrario. Para el caso concreto, se observa que la Subdirección de Impuestos y Rentas Municipales cuenta con 5 grupos de trabajo diferentes y el funcionario encargado de la dependencia de impuestos no estaba inmerso en causal de nulidad alguna por expedir el acto de liquidación y resolver el recurso de reconsideración. Citó la sentencia de esta Corporación del 21 de junio de 2012, expediente 2008-0026-01. Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (ff. 187 a 205): Independiente que una asociación de profesionales tuviera o no ánimo de lucro, es

posible gravarla con ICA en la medida que desarrolle actividades industriales, comerciales o de servicios y como en este caso se demostró que la demandante realizó actividades generadoras del gravamen, la demandante estaba obligada a su pago. Concluyó que la demandante no será sujeto pasivo cuando no desarrolle alguna actividad gravada. Señaló que la entidad no vulneró el debido proceso de la contribuyente porque los actos se fundamentaron en los hechos probados en el proceso administrativo, por lo que no era necesario que se adelantara una inspección contable. Este medio probatorio no es el único que puede implementar la Administración, puesto que puede acudir a solicitar información, revisar información exógena, decretar inspección tributaria. Además, la demandante tiene la carga de la prueba, quien para este caso no negó la realización de las actividades. En esa medida, tampoco se incurrió en falta de motivación, por cuanto en los actos se mantuvo la tesis de la indebida interpretación por parte del contribuyente acerca de la norma que prohibía a los municipios gravar con ICA a las asociaciones gremiales sin ánimo de lucro. Por último, a su juicio, no era nula la actuación por concentrar la expedición de los actos en un solo funcionario, toda vez que la dependencia que los profirió era competente para suscribir los actos preparatorios y los definitivos de acuerdo a la estructura administrativa del municipio, esto es el Decreto 523 de 1999, el cual goza de presunción de legalidad y que no fue cuestionado por la parte demandante. Condenó en costas a la parte vencida en el evento en que se hubieren causado y en la medida de su comprobación. Así mismo, fijó como agencias en derecho el

0.3% del valor de las pretensiones, conforme a lo establecido por el Consejo Superior de la Judicatura. Recurso de apelación La contribuyente solicitó revocar la decisión de primera instancia (ff. 217 a 241) insistiendo que, en virtud de su naturaleza jurídica, no era sujeto pasivo del ICA por tratarse de una asociación gremial privada sin ánimo de lucro y no una entidad comercial, que sus actos eran de carácter cooperativo y, no mercantiles ni de 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-00359-01 (24148) Demandante: Fondo de Empleados Médicos de Colombia – Promédicos servicios, pues su labor la realiza por sus asociados y para éstos, y que, por tanto, estaba excluida del pago de ICA. Precisó que si en gracia de discusión se aceptara que el fondo de empleados médicos era sujeto pasivo del ICA, solo lo era por los ingresos que incorporó en su declaración privada y no por los ingresos por beneficios sociales, como los intereses por préstamos efectuados a sus asociados, toda vez que no son originados en una actividad comercial y son reinvertidos en el desarrollo del objeto social del fondo, porque, insiste, lo que se busca es el bienestar de sus asociados. Además, el demandante no puede considerarse como una entidad financiera, conforme a las normas que regulan la materia y, en consecuencia, no es válido el tratamiento que le da el municipio demandado a los rendimientos sociales por préstamos como gravados.

Reiteró la vulneración de su derecho al debido proceso porque la entidad concentró en un solo funcionario la expedición de los actos de fiscalización, sin lugar a la doble instancia. Agregó que, el municipio defraudó el principio de confianza legítima toda vez que por más de 20 años trató a la contribuyente como no sujeta al ICA, como sustento de esta afirmación relacionó el oficio Nro. SHDR-1169 del 14 de septiembre de 1988, en el que la entidad reconoció la exclusión del pago del gravamen por parte de la asociación. También mencionó la Resolución 4131.1.12-0128 del 23 de enero de 2015, en la cual la cual la autoridad territorial revocó una liquidación de revisión (año gravable 2010) con similitudes fácticas y jurídicas a la discutida con fundamento en que el fondo de empleados médicos no estaba obligado al pago del impuesto. Por último, alegó que no era procedente la sanción por inexactitud, teniendo en cuenta que la entidad contaba con la totalidad de soportes internos y externos que acreditaban sus operaciones, así mismo, porque en las declaraciones privadas no incluyo datos o cifras falsas, equivocadas o incompletas. En caso de aceptarse que los ingresos son gravados debe entenderse que hay una diferencia de criterio. Alegatos de conclusión La demandada (ff.261 a 264) se reafirmó en los argumentos presentados en primera instancia. Manifestó que no se presenta ninguna de las causales de nulidad establecidas en los artículos 730 del Estatuto Tributario y 98 del Decreto Nro. 139 de 2012. La demandante (ff.298 a 302) ratificó los argumentos de la demanda. Insistió en

que por ser una asociación gremial sin ánimo de lucro no es sujeto pasivo de ICA y que la Administración municipal para el año gravable 2010, en el que se discuten los mismos hechos y consideraciones, expuso que no hay lugar al gravamen. Ministerio Público El agente del Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-00359-01 (24148) Demandante: Fondo de Empleados Médicos de Colombia – Promédicos Decide la Sala sobre la legalidad de los actos censurados, atendiendo a los cargos de apelación formulados por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. En concreto, la Sala debe determinar, en primer lugar, si la actora es sujeto pasivo del ICA; en segundo lugar, si la autoridad vulneró el principio al debido proceso, específicamente al derecho de doble instancia, al expedir la misma funcionaria la liquidación oficial de revisión y la resolución de reconsideración, por medio de las cuales se modificaron las declaraciones privadas de ICA de la demandante por el año gravable 2009; en tercer lugar, si hay vulneración al principio de confianza legítima y, finalmente, la procedencia de la sanción por inexactitud impuesta a la contribuyente en los actos acusados. Como cuestión previa se tiene que la demandante en las pretensiones solicitó la

nulidad del Emplazamiento para Corregir Nro. 4131.1.12.6-266 del 1 de noviembre de 2011 y del Requerimiento Especial Nro. 4131.1.12.6-43 del 1 de febrero de

2012. Sin embargo, la Sala se inhibirá para decidir de fondo respecto de estos dos actos administrativos.

Lo anterior porque, según el artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), los actos definitivos susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo son “los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. Sobre el particular esta Sala ha manifestado que son los actos definitivos los que generan efectos