CE-SECCIÓN CUARTA-76001-23-33-000-2014-00607-01(24564)

Radicado: 76001-23-33-000-2014-00607-01 (24564)

Demandante: Andina de Negocios S.A.

IMPUESTO SOBRE LA RENTA - Obligados a llevar contabilidad / LOS PASIVOS DEBEN ESTAR SOPORTADOS DE MANERA IDÓNEAFormalidades / PRUEBA DE LOS PASIVOS – Requisitos. Se demuestran con documentos internos y externos y, el registro contable conforme con los requerimientos legales. Reiteración de jurisprudencia / PRUEBA SUPLETORIA DE PASIVOS – Alcance. Se debe probar que las cantidades respectivas y sus rendimientos fueron declarados oportunamente por el beneficiario / MEDIOS DE PRUEBA EN MATERIA TRIBUTARIA - Alcance. Lo son los señalados en las leyes tributarias o en las leyes procesales generales, en cuanto sean compatibles / SANCIÓN POR INEXACTITUD – Improcedencia. Al declarar la nulidad de los actos [E]n los casos en que el contribuyente es un obligado a llevar contabilidad, como en el presente, debe respaldar los pasivos con documentos idóneos que precisen la obligación según el origen y naturaleza del crédito, y con el lleno de todas las formalidades exigidas para la contabilidad, de conformidad con los artículos 283 y 770 del Estatuto Tributario. Por eso, en estos casos, no basta con la contabilidad para soportar los pasivos, sino que deben aportarse los documentos externos que justifican la contabilización, en tanto estos últimos constituyen el soporte básico de las transacciones efectuadas con terceros, que es el caso de las deudas o pasivos. De hecho, conforme con el artículo 774 ibidem, el comprobante externo

es uno de los requisitos para que la contabilidad constituya prueba. Pero, además, ese soporte debe ser aquel en el que conste la clase de pasivo, su vigencia y existencia al fin del período gravable. En todo caso, el artículo 771 ibidem permite que los contribuyentes obligados y no obligados a llevar contabilidad, que no cuenten con la prueba principal, puedan demostrar los pasivos con una prueba supletoria que consiste en “que se pruebe que las cantidades respectivas y sus rendimientos, fueron oportunamente declarados por el beneficiario”. Lo dicho, sin embargo, no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad del pasivo. En esa medida, debe entenderse que los artículos 283, 770 y 771 del Estatuto Tributario no limitan la facultad comprobatoria de la administración. Por tal razón, si en ejercicio de la facultad fiscalizadora la DIAN logra probar la inexistencia de las deudas, desvirtuando la prueba principal y/o la supletoria, los pasivos pueden ser rechazados. Para ello, la administración cuenta con los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso), en cuanto estos sean compatibles con las normas tributarias. (…) [E]ncuentra la Sala que la sociedad demandante demostró los pasivos con fundamento en documentos externos e internos como lo consagra el artículo 770 del Estatuto Tributario, razón por la que es innecesario realizar un estudio sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 771 ibidem como prueba supletoria de los pasivos. Además, no se encuentran pruebas o indicios de los que se desprenda la

inexistencia de los préstamos Por lo expuesto, no prosperan los cargos de la apelación de la DIAN y como lo señaló el tribunal hay lugar a declarar la nulidad de los actos, la cual tiene como consecuencia que no sea procedente la sanción por inexactitud impuesta en los mismos.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 283 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 770 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 774 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-00607-01 (24564)

Demandante: Andina de Negocios S.A.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el deber de llevar la contabilidad por los contribuyentes obligados con documentos idóneos y el lleno de todas las formalidades exigidas para la contabilidad, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 13 de agosto de 2020, Exp. 54001-23-33-000-201500359-01(23938), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA – Procedencia. Agencias en derecho justificadas. No fue objeto de apelación / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación Para la Sala procede la condena en costas impuesta por el tribunal comoquiera que las normas que la rigen no sujetan su aplicación al estudio de la actuación de las partes ni a la interpretación que haga cada una de ellas sobre el derecho

aplicable. Además, sobre las agencias en derecho se observa que están justificadas en el artículo 366 numeral 4 del Código General del Proceso y el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, aspecto que no fue controvertido en la apelación. (...) Con relación a las costas en esta instancia, se destaca que no está probada su causación, como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que no hay lugar a condena en costas en esta instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 366, NUMERAL 4 / ACUERDO 1887 DE 2003 (CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA) / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2014-00607-01(24564)

Actor: ANDINA DE NEGOCIOS S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 26 de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (fls.438 a 471), que decidió: 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-00607-01 (24564)

Demandante: Andina de Negocios S.A.

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 05241201200089 del 17 de diciembre de 2012 proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali, mediante la cual se modificó la declaración del impuesto sobre la renta por el año gravable 2009 y la nulidad de la Resolución No. 900.007 del 20 de enero 2014 proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por medio de la cual resolvió recurso de reconsideración.

SEGUNDO: ORDENAR a título de restablecimiento dejar en firme la declaración privada de renta del año gravable 2009, que fue presentada por la sociedad Andina de Negocios S.A., no resultando procedente la imposición de la multa por inexactitud impuesta por la DIAN a la sociedad Andina de Negocios S.A., con relación al impuesto de renta del año gravable 2009.

TERCERO: CONDENAR a la parte vencida al pago de las costas de esta instancia, en el

evento de haberse causado y en la medida de su comprobación, las que deberán ser liquidadas por la Secretaría del Despacho que conoció el proceso en primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del CGP.

CUARTO: FIJAR como agencias en derecho el 0.1% del valor de las pretensiones reconocidas en la Sentencia, de conformidad con lo establecido en el numeral 4° del artículo 366 del C.G.P. en concordancia con el numeral 3.1.3 del artículo 6 del Acuerdo 1887 de

2003.

QUINTO: De no ser impugnada la presente sentencia se ordena su archivo.

SEXTO: En firme esta providencia realícese la devolución de los remanentes por gastos del proceso.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 6 de abril de 2010, la sociedad demandante presentó la declaración de renta año gravable 2009 (fls.10 c1 a.a.). El 01 de octubre de 2010, la DIAN expidió el Emplazamiento para Corregir Nro. 052382010000050, en el que propuso como indicios de inexactitud respecto de los ingresos obtenidos durante el año, pasivos referentes a deudas con accionistas y renta por comparación patrimonial (fls.231 a 236 c2 a.a.). La sociedad demandante dio respuesta a este emplazamiento el 29 de octubre de 2010 (fls.238 a 240 c2 a.a). La DIAN profirió el Requerimiento Especial Nro. 052382012000030 del 11 de abril de 2012, por medio del cual propuso modificar la declaración privada así: i) disminución de los pasivos en $3.304.277.000 renglón 40, ii) determinar la renta

gravable por pasivos inexistentes por valor de $3.304.277.000 renglón 63, iii) reliquidar el impuesto sobre la renta líquida gravable por valor de $1.143.031.000 y iv) imponer sanción por inexactitud de $1.744.659.000 renglón 82 (fls.274 a 286 c2 a.a.). Tras la respuesta al requerimiento especial, la administración expidió la Liquidación Oficial Nro. 052412012000089 del 17 de diciembre de 2012, por medio de la cual se acogieron las modificaciones propuestas en el requerimiento (fls.351 a 363 c2 a.a). 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-00607-01 (24564)

Demandante: Andina de Negocios S.A.

La demandante presentó recurso de reconsideración contra la liquidación que fue resuelto mediante Resolución Nro. 900.007 del 20 de enero de 2014. En este acto se confirmó la liquidación oficial (fls.730 a 779 c4 a.a.). ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fl.305): “3.1 Declarar la NULIDAD de los actos administrativos que procedo a enlistar:

Liquidación Oficial de Revisión No. 052412012000089 del 17 de diciembre de 2012 proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali mediante la cual se modificó la declaración del impuesto sobre la renta presentada por ANDINA DE NEGOCIOS S.A. por el año gravable 2009. Resolución No. 900.007 del 20 de enero de 2014 proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de la cual se resolvió recurso de reconsideración presentado contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 052412012000089 del 17 de diciembre de 2012. 3.2. Como consecuencia de la anterior declaratoria, RESTABLECER EN SU DERECHO a ANDINA DE NEGOCIOS S.A. en los siguientes términos: 3.2.1. Declarando que No está obligada a la determinación de un mayor valor del impuesto de renta año gravable 2009; 3.2.2. Declarando que NO es procedente imponerle sanción por inexactitud del impuesto de Renta año gravable 2009; 3.2.3. Declarando que la liquidación privada del impuesto sobre la renta por el año gravable 2009 está en firme, y ordenando el archivo del expediente que por este particular se haya abierto en contra de mi representada. 3.2.4 Declarando que el saldo a favor por valor de $76.113.000 registrado en la declaración del impuesto de renta año gravable 2009 es procedente y ordenando su devolución y/o compensación; y

3.2.5. Declarando que no son de cargo de ANDINESA las costas en que haya incurrido la DIAN con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso. 3.4 (sic) Condenar a la DIAN al pago de costas y gastos procesales, incluidas las agencias en derecho. La parte demandante citó como normas violadas los artículos 29 y 95 numeral 9 de la Constitución; 647, 689-1, 711, 770 y 771 del Estatuto Tributario. Los cargos de la violación se resumen así:

1. Nulidad por encontrarse en firme la declaración privada La declaración de renta año gravable 2009 es objeto del beneficio de auditoría por cumplir las exigencias consagradas en la ley. En estos casos el término de la firmeza es inferior a menos que la administración expida un emplazamiento para corregir, el cual debe ser un acto debidamente motivado. En este caso se expidió

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-00607-01 (24564) Demandante: Andina de Negocios S.A. dicho emplazamiento, pero el mismo no fue correctamente motivado porque, a pesar de que hace referencia a indicios de inexactitud, estos no se encuentran probados en el expediente y se invocan sustentos normativos que no son aplicables en el caso concreto, por ejemplo, la exigencia de documentos de fecha cierta para el reconocimiento de pasivos. Considera que este emplazamiento no tiene validez jurídica para romper el

término de firmeza de la declaración de renta y, en consecuencia, el requerimiento especial fue expedido y notificado cuando ya había quedado en firme la declaración.

2. Nulidad por violación del principio de congruencia El requerimiento especial rechaza los pasivos declarados porque no se presentaron soportes internos o externos idóneos, y las consignaciones y extractos bancarios no permiten probar la existencia real del pasivo. Por su parte, en la liquidación oficial se utilizan nuevas razones para el rechazo de los mismos, tales como que los accionistas no reflejan movimientos de cuentas que permitan probar los recursos del préstamo que fue reflejado como pasivo por la demandante y que no es aplicable la prueba supletoria del artículo 771 del Estatuto Tributario, dado que los accionistas no declararon los rendimientos obtenidos por el préstamo.

Lo mismo sucede con la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, en la que se habla de tarifa legal para probar los pasivos, pero no se expuso cuál era el documento con el que se debían probar.

3. Nulidad por indebida o falsa motivación al exigir más de los requisitos establecidos en los artículos 770 y 771 del Estatuto Tributario El artículo 770 establece una tarifa legal para la prueba de los pasivos, pero en los casos en los que el contribuyente no esté obligado a llevar contabilidad. Para los contribuyentes que tengan esta obligación se presenta libertad probatoria, pues hace referencia a los documentos idóneos, sobre los cuales no existe consenso jurisprudencial sobre cuáles tienen esta calidad. Es por esto, que, el Consejo de Estado ha avalado pagarés, facturas, comprobantes de egreso, certificados de

revisor fiscal, siempre que lleven al convencimiento de la existencia del pasivo. En el caso concreto la demandante ha aportado todos los documentos correspondientes, pero la DIAN los rechaza por no ser idóneos o cumplir con la tarifa legal probatoria, sin determinar cuáles serían idóneos o en qué consiste esa tarifa. En vía gubernativa se aportaron pagarés como documentos externos que soportan los préstamos realizados por los accionistas a la sociedad, sin embargo, la DIAN los rechazó, primero, por no tener registro de impuesto de timbre y no tener fecha cierta y, luego, en el recurso de reconsideración, desestimó estos argumentos y expuso simplemente que no tienen valor probatorio. Adicionalmente, se acudió a la prueba supletoria y se aportaron las declaraciones de renta de los accionistas en las que se reportan las cuentas por cobrar. Pese a esto, la DIAN las rechazó al no declarar los intereses por el préstamo, así sean 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-00607-01 (24564) Demandante: Andina de Negocios S.A. presuntos, cuando esta circunstancia generaría una inexactitud para los accionistas, dado que en el préstamo se pactó que no se causarían intereses.

4. Nulidad por impedir la defensa de la contribuyente al no practicar inspección tributaria En varias oportunidades la contribuyente solicitó una inspección tributaria con el fin de que la administración constatara los pasivos. Esta prueba fue rechazada al

considerar que no era necesaria puesto que ya se habían solicitado los documentos soporte y no fueron suministrados, aunque esta afirmación fue tachada de falsa por parte de la sociedad demandante. No se desconoce que la inspección tributaria es facultativa para la administración, pero se espera que la DIAN busque todos los medios para encontrar la verdad, la cual se podía demostrar con esta prueba. Si bien se trasladó la carga de la prueba a la demandante, también es cierto que la administración debe procurar por el buen desarrollo del proceso y buscar las herramientas que no den cabida a la duda al momento de determinar un mayor impuesto a cargo y una sanción.

5. Nulidad de la sanción por inexactitud No hay lugar a la sanción cuando se evidencia diferencia de criterios entre la DIAN y el contribuyente al tratarse de cifras y hechos que sean completos y verdaderos.

Igualmente, en este caso no se presentan maniobras fraudulentas, solo diferencias frente a los documentos que soportan los pasivos.

6. Otros Adicional a los cargos expuestos en el concepto de violación, en la demanda se encuentran otros acápites que hacen referencia a i) como las pruebas aportadas

(notas contables, comprobantes de egreso, pagarés, extractos bancarios, certificado de revisor fiscal) respaldan los pasivos declarados al ser documentos internos y externos idóneos; ii) la indebida interpretación de la presunción del artículo 35 del Estatuto Tributario, puesto que los intereses presuntivos operan para el acreedor y no para el deudor, por lo que esta obligación no puede ser trasladada a la sociedad, quien no puede incluir en su contabilidad egresos que no

correspondan a la realidad; iii) la posibilidad de establecer un contrato de mutuo sin que se generen intereses; y iv) la capacidad económica de los accionistas. Oposición de la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la demanda (fls.345 a 358) con fundamento en las siguientes razones: De los artículos 283, 770 y 771 del Estatuto Tributario concluyó que los pasivos deben estar respaldados por documentos idóneos y con el lleno de todas las formalidades exigidas por la contabilidad, por tratarse de un obligado a llevar libros contables. Igualmente, la jurisprudencia ha establecido que, en estos casos, si bien no se exige un documento de fecha cierta, sí se debe contar con los documentos externos que identifiquen la clase de pasivo, vigencia y existencia al 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-00607-01 (24564) Demandante: Andina de Negocios S.A. final del período, lo cual no cumple la demandante, puesto que a pesar de que los documentos aportados evidencian algunos datos no los prueban todos. No se desconoce que los pasivos se encuentran contabilizados por la sociedad, pero debía estar demostrado con los documentos externos con las exigencias de ley. Así mismo, si pretendía acudir a la prueba supletoria era preciso comprobar que los acreedores declararan los rendimientos financieros, so pena de no ser aceptada esta prueba. En este caso la demandante reconoce que no se

declararon por cuanto no fueron pactados y, de conformidad con la legislación civil, es posible pactar un contrato de mutuo sin intereses, sin embargo, en los actos se insistió en que los acreedores (accionistas) debieron realizar el cálculo del interés presunto consagrado en el artículo 35 del Estatuto Tributario. Se tiene, entonces, que no se cumple con la totalidad de los requisitos para la prueba supletoria y no se tiene excusa para no cumplir estas exigencias, las cuales fueron previstas en la Ley 788 de 2002 que es anterior a la vigencia objeto de revisión. Sobre las pruebas aportadas destacó que los acuerdos de compras de acciones, recibos de caja e informe del fideicomiso Helm Trust S.A. no demuestran el pasivo alegado al 31 de diciembre de 2009. Las copias de los pagarés de los saldos de las acreencias no son prueba sufriente conforme al artículo 770 del Estatuto ni corresponde a la prueba supletoria. Las declaraciones de los acreedores no reportan los intereses recibidos. Igualmente, en las verificaciones a los accionistas se determinó que no tenían manejo de cuentas bancarias con saldo o movimiento que permitiera un préstamo por $2.059.775.259, como lo alega la demandante. El certificado del revisor fiscal no es idóneo por cuanto no forma parte de la tarifa legal de la prueba ni de la prueba supletoria. Las declaraciones de los accionistas de años anteriores al cuestionado tampoco demuestran el pasivo. La idoneidad de los documentos y pruebas se predica de aquellos que cumplan con las formalidades exigidas por la contabilidad, como lo dispone el artículo 123

del Decreto 2649 de 1993, que consagra que los hechos económicos deben estar documentados en soportes internos o externos, debidamente fechados y autorizados por los intervinientes o quien los elabora, con su respectivo comprobante contable o constancia. Estos deben archivarse en orden cronológico que permita su verificación. La información contable debe permitir identificar, medir, clasificar, registrar, interpretar, analizar, evaluar e informar las operaciones de un ente económico de manera clara, completa y fidedigna. La demandante no cuenta con los soportes de las operaciones económicas que originaron los pasivos, aun cuando está obligada a llevar contabilidad. En el emplazamiento para corregir se hizo mención a la existencia de deudas sin documentos y soportes contables, entre otros indicios de inexactitud. Este punto fue debatido en sede administrativa y ahora en sede judicial. Así las cosas, el emplazamiento se fundamentó en un indicio de tal magnitud que originó el presente proceso. Hay congruencia en las actuaciones adelantadas por la DIAN, puesto que desde el inicio de la investigación se expuso el rechazo de los pasivos contraídos por la demandante con sus accionistas por ausencia de pruebas y soportes. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-00607-01 (24564)

Demandante: Andina de Negocios S.A.

Los impuestos que recauda buscan sufragar y cubrir las necesidades de orden primario de la población más necesitada, de esto se desprende que la

administración debe hacer cumplir a los contribuyentes las exigencias legales para hacer valer sus pasivos. La administración cuenta con diferentes mecanismos para recaudar pruebas y revisar los hechos, por lo que no es obligatorio ordenar inspecciones tributarias y contables, más cuando en el caso se realizó una visita de verificación en la que se solicitaron los soportes de los valores declarados. Así mismo, con la expedición del requerimiento especial se trasladó la carga a la contribuyente quien debe soportar en debida forma los pasivos rechazados. Hay lugar a la sanción impuesta dado que se comprobó la inexistencia de pasivos al no contar con los soportes correspondientes, esto incide en la determinación de la renta líquida del artículo 239-1 del Estatuto que indica que en esos eventos hay lugar a la sanción por inexactitud en concordancia con el artículo 647 ibidem. Además, este último artículo no consagra que se debe adelantar actividad probatoria alguna con el fin de demostrar que en la conducta del contribuyente se presentan elementos típicos de responsabilidad penal como el dolo y la culpa, dado que en estos casos se pretende proteger los intereses de toda la sociedad. No hay lugar a la condena y liquidación de costas y agencias en derecho al no incurrir en ninguna irregularidad que demuestre que las conductas de los funcionarios son contrarias a derecho. Tampoco se actuó con temeridad ni mala fe. Sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad de los actos demandados (fls.438 a 471). Su decisión tuvo como fundamento lo siguiente: Estudió la firmeza de la declaración y señaló que no prospera ese cargo. Esto por

cuanto la declaración de renta se presentó el 6 de abril de 2010 y el término de firmeza era de 6 meses, dado que la demandante se acogió al beneficio de auditoría y acreditó el cumplimiento de los requisitos de este. No obstante, la administración profirió emplazamiento para corregir que fue notificado el 5 de octubre de 2010, es decir, cuando la DIAN aún tenía competencia, razón por la cual no se configuró la firmeza alegada. Expuso que no se presenta violación al principio de congruencia por cuanto el requerimiento especial y la liquidación oficial guardan correspondencia entre sí, la cual se evidencia de una comparación entre los argumentos expuestos en ambos actos. Manifestó que en la liquidación se mantuvieron las glosas propuestas en el requerimiento y que, si bien se da una mejor exposición de los argumentos de derecho por los cuales se rechazan los pasivos, esta última circunstancia no es causal de nulidad. Realizó un estudio de la falsa motivación y señaló que, contrario a lo expuesto por la DIAN, los pasivos están debidamente soportados. Sobre el manejo contable destacó que los mismos se encuentran consignados en el libro auxiliar contable 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-00607-01 (24564) Demandante: Andina de Negocios S.A. por tercero, cuenta contable 23550501 “deudas con accionistas” y el saldo final en el

libro de comprobación. Además, se encuentran reportados en el Balance General y en sus notas aclaratorias, el cual se encuentra suscrito por el revisor fiscal. Igualmente, se tiene como soportes adicionales el extracto de cuenta de la sociedad donde se evidencia un ingreso por la suma de $2.059.775.259 depositada por un accionista. Este valor corresponde a la venta de un lote de propiedad de dos accionistas, según certificación aportada por un tercero que fue el comprador del inmueble. Así mismo, obran otras consignaciones efectuadas que soportan los pasivos. También se anexaron soportes de los terceros, en este caso de los accionistas, tales como declaraciones de renta del año gravable 2009 con sus respectivos detalles, donde se observa el reporte de cuentas por cobrar a la demandante. Destacó que dichas declaraciones no han sido desvirtuadas por la administración. Expuso que los títulos valores aportados gozan de presunción de autenticidad y con ellos se prueba la existencia de la obligación. Señaló que no es factible aplicar la presunción del artículo 35 del Estatuto Tributario, dado que la sociedad no tiene por objeto la actividad del mutuo y que la finalidad de los socios al realizar los préstamos era lograr una mayor rentabilidad en la empresa. Además, esta presunción debe entenderse para los socios o para la sociedad, pero no para ambas. En este caso la presunción recaía sobre los acreedores quienes también son declarantes de renta. Lo contrario, sería llegar al absurdo que la presunción recae sobre ambos o peor aún sobre quien debe el dinero, en este evento se presume que el legislador es razonable y no legisla de manera incoherente e irracional como sería el hecho

de presumir que se recibió (sic) intereses por el deudor, cuando la realidad y la naturaleza de las cosas nos muestra que ello no es así. Es por esto que la demandante no podía incluir en su contabilidad egresos por concepto de intereses que no son reales. Al prosperar este cargo, no estudió los demás. Condenó en costas en primera instancia en el evento de haberse causado y fijó como agencias en derecho el 0.1% de las pretensiones reconocidas. Recurso de apelación La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia (fls.477 a 487). Indicó que la presunción de derecho establecida en el artículo 35 del Estatuto Tributario aplica tanto para la sociedad demandante como para sus accionistas. En el presente caso se debió producir un rendimiento mínimo de $342.480.000, suma que no fue reflejada ni por la sociedad demandante ni por los accionistas en sus respectivas declaraciones. Respecto a los pagarés destacó que no se anexó la constancia del pago del impuesto de timbre en los términos del artículo 519 ibidem. Reiteró los argumentos de la contestación de la demanda que se relacionan con el hecho de que la demandante no aportó los soportes internos y externos idóneos que respalden los pasivos, tales como i) que no se pudo probar la obtención de los recursos prestados a la sociedad por sus accionistas que asciende a la suma de $2.059.775.000; ii) no es procedente la prueba supletoria por cuando los 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-00607-01 (24564) Demandante: Andina de Negocios S.A. acreedores no incluyeron en sus declaraciones los rendimientos (reales o presuntos) obtenidos con el préstamo, iii) los documentos aportados (acuerdos de compra, recibos de caja, certificaciones de encargos fiduciarios, certificado de revisor fiscal, las copias de los pagarés) no son idóneos para demostrar los pasivos; y iv) no es suficiente el registro contable que realizó la demandante sobre los pasivos, se necesitan documentos externos con las exigencias de la ley. Señaló que se presentan diferencias entre los datos expuestos en la demanda y los reflejados en los reportes del sistema de contabilidad, específicamente en el libro auxiliar contable por tercero. Hay lugar a la sanción por inexactitud al demostrarse la inexistencia de pasivos, en los términos expuestos en la contestación. Insistió en que no hay lugar a la condena en costas y agencias en derecho, puesto que no se incurrió en irregularidad alguna que demuestre que la conducta de los funcionarios es contraria a derecho, a la doctrina propia del ente fiscalizador y a los principios de justicia, equidad y capacidad contributiva que rigen los tributos en Colombia. Invoca el artículo 188 de la Ley 1437