CE-SECCIÓN CUARTA-76001-23-33-000-2014-01134-01(25558)

Radicado: 76001-23-33-000-2014-01134-01 (25558) Demandante: XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP FALTA DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA – Efectos / INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 97 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO A LA ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Configuración / CARGA

PROBATORIA PARA DESVIRTUAR LA VERACIDAD DE LAS DECLARACIONES

TRIBUTARIAS Y DE LAS RESPUESTAS A LOS REQUERIMIENTOS – Titularidad / DECLARACIÓN DE REPRESENTANTES DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS – Invalidez de la confesión [L]a contestación de la demanda se configura como una prerrogativa en favor del demandado para ejercer su derecho de defensa, controvertir lo que contra él se aduce, pedir pruebas y plantear todas las excepciones que considere pertinentes (art. 175 CPACA). Debe anotarse que, si bien el artículo 97 del CGP dispone que la falta de contestación de la demanda «hará presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda», ese efecto o consecuencia no es aplicable en el presente asunto, toda vez que por mandato de los artículos 217 del CPACA y 195 del CGP, «[n]o valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas». Además, esta Corporación ha expresado que lo previsto en el citado artículo 97 del CGP «no es aplicable a la acción [hoy medio de control] de nulidad y

restablecimiento del derecho, porque en atención a su naturaleza lo que se discute es la legalidad de un acto administrativo, de acuerdo con la cual, quien pretenda desvirtuarla tiene la carga de demostrar los vicios de nulidad que alega, para así obtener el respectivo restablecimiento del derecho». Por lo tanto, no es procedente concluir que la consecuencia por la no contestación de la demanda por parte del departamento del Valle del Cauca sea la prosperidad de los vicios de nulidad endilgados a los actos administrativos enjuiciados. Aunado a lo anterior, algunos de los hechos que la parte actora pretende que se tengan por probados no son objeto de discusión FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 97 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 217 / LEY 1564 DE 2012

(CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 195

ESTAMPILLAS DEPARTAMENTALES PRO-DESARROLLO PRO-UNIVERSIDAD DEL VALLE Y PRO-HOSPITALES UNIVERSITARIOS – Causación / IMPUESTO DE TIMBRE - Exención a favor de entidades públicas / EXCEPCIÓN A LA EXENCIÓN DEL IMPUESTO DE TIMBRE – Aplica para las empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta al desarrollar actividades productivas y mercantiles / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE RETENCIONES PRACTICADAS POR CONCEPTO DE ESTAMPILLAS – Improcedencia El artículo 24 de la Ley 142 de 1994 señala que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades

territoriales, con la observancia de ciertas reglas especiales. Tratándose de las empresas prestadoras de servicios públicos, el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, las define de la siguiente manera: «14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-01134-01 (25558) Demandante: XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP efectos a las reglas a las que se someten los particulares». De modo que, las empresas de servicios públicos pueden ser oficiales, mixtas o privadas. En este caso, no se controvierte que XM es una empresa de servicios públicos mixta (cuenta con participación de capital público en un 68.5474%), por lo tanto, pertenece al sector descentralizado de la administración de la rama ejecutiva del poder público, aunque se rige por las normas propias del derecho privado (art. 32 L. 142/94). El artículo 182

de la Ordenanza 301 del 30 de diciembre de 2009 -Estatuto Tributario Departamental-, expedida por la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, aplicable al caso concreto durante las vigencias 2010 y 2011, preveía que en ese departamento están autorizadas, entre otras, las estampillas Pro-Universidad del Valle, Pro-Desarrollo Departamental y Pro-Hospitales Departamentales Universitarios El artículo 189 de la citada ordenanza, norma común que rige a todas . las estampillas autorizadas en ese ente territorial, se refiere a la causación del tributo y, en su parágrafo preveía que se exceptúan del cobro obligatorio de las estampillas, entre otros, los «[a]ctos o documentos, donde se constate pagos de obligaciones a nombre de entidades de derecho público de conformidad a lo establecido en el artículo 533 del Estatuto Tributario Nacional» (numeral 2 del parágrafo) [Destaca la Sala]. (…) [D]urante las vigencias 2010 y 2011 y, en aplicación del artículo 533 del ET al que remitía el numeral 2 del parágrafo del artículo 189 de la Ordenanza 301 de 2009 del departamento del Valle del Cauca, XM (empresa de servicios públicos mixta) no estaba excluida del pago de las estampillas, razón por la cual, en relación con dichos periodos no procede la solicitud de devolución, como lo dispuso el tribunal. En lo que tiene que ver con la vigencia 2012, se advierte que, como lo indicó el a quo, la norma aplicable es la Ordenanza 335 del 15 de diciembre de 2011 de la Asamblea

Departamental del Valle del Cauca, que modificó el numeral 2 del parágrafo del artículo 189 de la Ordenanza 301 de 2009, conforme con la cual, se exceptúan del cobro obligatorio de las estampillas los «[a]ctos o documentos, donde se constate pagos de obligaciones a nombre de la Nación, los Departamentos, los Municipios, los Distritos, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Superintendencia con personería jurídica, las Empresas Sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios». (…) [S]e concluye que la sociedad demandante como empresa de servicios públicos mixta, no estaba exceptuada del pago de las estampillas Pro-Desarrollo Departamental, Pro-Hospitales Universitarios Públicos y Pro-Universidad del Valle, durante los periodos gravables 2010, 2011 y 2012, razón por la cual, los actos administrativos por los que se rechazó la solicitud de devolución de las retenciones practicas a XM por dichas estampillas, se encuentran ajustados a la legalidad.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 24 / LEY 142 DE 1994ARTÍCULO 14 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 32 / ORDENANZA 301 DE 2009

(ESTATUTO TRIBUTARIO DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA) ARTÍCULO 182 / ORDENANZA 301 DE 2009 (ESTATUTO TRIBUTARIO

DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA) ARTÍCULO 189 / ORDENANZA 335

DE 2011 (DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA) / ESTATUTO TRIBUTARIO

– ARTÍCULO 533 / LEY 1111 DE 2006 - ARTÍCULO 61

CONDENA EN COSTAS - Conformación. Están conformadas por las agencias en derecho y los gastos del proceso / CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. No condena por falta de prueba de su causación 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-01134-01 (25558) Demandante: XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el expediente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01134-01(25558)

Actor: XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS SA ESP

Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle

del Cauca, que resolvió: «PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR EN COSTAS, por lo expuesto en la parte considerativa.

TERCERO: En firme la presente decisión, ARCHIVAR el expediente, previas las anotaciones de rigor»1.

ANTECEDENTES Mediante la Escritura Pública nro. 1080 del 1º de septiembre de 2005, otorgada en la Notaría Única de Sabaneta, XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP (en adelante, XM), se constituyó en una sociedad anónima mixta, como empresa de servicios públicos del orden nacional2. 1 Fls. 358 vto. a 359 c.p. 1. 2 Consta en el Certificado de existencia y representación. Fls. 2 a 16 vto. c.p. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-01134-01 (25558) Demandante: XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP El 2 de mayo de 2012, XM presentó ante la Secretaría de Hacienda Departamental del Valle del Cauca solicitud de devolución por pago de lo no debido de las retenciones practicadas por concepto de estampillas Pro-Desarrollo Departamental, Pro-Hospitales Universitarios Departamentales y Pro-Universidad del Valle, por la suma de $125.068.158, correspondiente a los años 2010, 2011 y 2012, debido a que

es una empresa de servicios públicos de carácter mixto y se encuentra incluida dentro de los organismos o dependencias de las ramas del poder público central o seccional a que hace referencia el artículo 533 del ET, en consecuencia, según lo establecido en el artículo 189 de la Ordenanza 301 de 2009, está exenta del cobro obligatorio de las estampillas3. El 21 de diciembre de 2012, la Subsecretaría de Impuestos y Rentas de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público del Departamento del Valle del Cauca, mediante la Resolución 14385 rechazó la solicitud de devolución –estampillas-, por considerar: (i) que «por ser una empresa de servicios públicos, mixta, constituida como sociedad anónima, de carácter comercial, sometida al régimen jurídico establecido por la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios (Ley 142 de 1994), está por fuera del ámbito de aplicación del artículo 533 del Estatuto Tributario Nacional, es decir, que no está excluida del pago de las Estampillas» y (ii) que «las normas que rigen para las Estampillas, determina quiénes actúan como agentes de retención de las estampillas del Departamento del Valle del Cauca, y corresponde al Agente Retenedor certificar los valores recaudados e informar sobre las declaraciones tributarias que efectuó el pago al Departamento»4. Contra la anterior decisión la sociedad XM interpuso recurso de reconsideración y allegó como pruebas el certificado de existencia y representación legal y, el certificado de composición accionaria a 31 de diciembre de 20115. Mediante la Resolución 10134 del 26 de mayo de 2014, el Director Técnico de

Gestión Jurídica de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos, Rentas y Gestión Tributaria del Departamento del Valle del Cauca decidió el recurso de reconsideración. En ese acto administrativo se concluyó que «independientemente de la naturaleza jurídica de XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADO S.A. E.S.P. – XM S.A. E.S.P., no hay los suficientes elementos para que se autorice la devolución solicitada por pago de lo no debido, toda vez que no se aportó prueba idónea de las retenciones practicadas por las Empresas Municipales de Cali -EMCALIE.I.C.E. E.S.P., como Agente Retenedor de las Estampillas, para que la Administración pudiera hacer un juicio valorativo de las afirmaciones del contribuyente». Por lo anterior, no se reconsideró y se dejó en firme lo resuelto en la Resolución 14385 del 21 de diciembre de 20126. DEMANDA 3 Fls. 17 a 23 c.p. 1. 4 Fls. 25 a 28 c.p. 1. 5 Fls. 30 a 35 c.p. 1. 6 Fls. 36 a 38 c.p. 1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-01134-01 (25558) Demandante: XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP, mediante apoderado judicial y en

ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones: «1. Declarar la nulidad de la Resolución número 14385 del 21 de diciembre de 2012, la cual niega la devolución de las sumas pagadas con ocasión de las retenciones indebidamente practicadas a título de Estampillas Pro-Desarrollo; Pro-Hospitales Universitarios; ProUniversidad del Valle por los periodos gravables 2010, 2011 y 2012 por valor de CIENTO

SESENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS

OCHENTA Y UN PESOS ($168.478.381).

2. Declarar la nulidad de la Resolución No. 10134 del 26 de mayo de 2014 “Por medio del cual se resuelve recurso de reconsideración” interpuesto contra la Resolución número 14385 del 21 de diciembre de 2012, la cual confirma en todas sus partes el acto recurrido.

3. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA devolver a XM, las sumas indebidamente retenidas a título de Estampillas ProDesarrollo; Pro-Hospitales Universitarios; Pro-Universidad del Valle por los periodos gravables 2010, 2011 y 2012 por valor de $168.478.381.

4. Que se ordene a EMCALI S.A. E.S.P., quien actúa como agente de retención de estas estampillas, abstenerse de continuar practicando las retenciones por concepto de dichas estampillas a XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A., en razón a que la sociedad por su composición accionaria, no está sometida a dichas retenciones.

5. Que se condene al pago de los intereses previstos en el artículo 863 del ET, aplicable a los entes territoriales al tenor de lo preceptuado en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002.

6. Que se condene en costas y agencias de derecho a la parte demandada»7.

La demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Artículo 59 de la Ley 788 de 2002  Artículos 181, 182, 183 y 189 de la Ordenanza 301 de 2009  Artículos 11 y 21 del Decreto 2277 de 2012  Artículo 533 del Estatuto Tributario Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Naturaleza Jurídica de XM Expuso que, para el 31 de diciembre de 2011, XM tenía una participación directa del Estado del 68.44%, por lo que al tenor de lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, es una sociedad de economía mixta. Puso de presente que la Corte Constitucional en la sentencia C-736 de 2007, señaló que las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales exista cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas y constitucionalmente forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. 7 Fl. 293 c.p. 1. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-01134-01 (25558)

Demandante: XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP Anotó que la DIAN en el concepto 11210 del 9 de diciembre de 2008, indicó que las empresas de servicios públicos de carácter mixto están exentas del impuesto de timbre.

Destacó que las citadas empresas están incluidas dentro de los organismos o dependencias de las ramas del poder público central o seccional a que hace referencia el artículo 533 del ET. La sociedad XM no es sujeto pasivo de las estampillas en el departamento del Valle del Cauca Advirtió que el artículo 182 de la Ordenanza Departamental 301 de 2009 dispuso que se encuentran autorizadas en el departamento del Valle del Cauca las siguientes estampillas: Pro Universidad del Valle, Pro Desarrollo Departamental, Pro Cultura Departamental, Pro Bienestar del Adulto Mayor, Pro Hospitales Departamentales Universitarios, Pro Salud Departamental y Pro Seguridad Alimentaria y Desarrollo Rural. Sostuvo que, si bien XM en un principio es sujeto pasivo de las estampillas, por el hecho de expedir actos o documentos gravados, no se puede desconocer que, de acuerdo con el numeral 2 del parágrafo del artículo 189 de la Ordenanza 301 de 2009, la sociedad se encuentra exceptuada de su causación por estar incluida dentro de los organismos o dependencias del poder público central o seccional a que hace referencia el artículo 533 del ET. Pago de lo no debido por las sumas retenidas por EMCALI a título de estampillas en el departamento del Valle del Cauca Expuso que, pese a que XM se encontraba exenta del tributo, EMCALI practicó retenciones por concepto de las estampillas para los periodos gravables 2010, 2011

y 2012, por valor de $168.478.381, con destino al departamento del Valle del Cauca. Agregó que dichas retenciones configuran un pago de lo no debido, de acuerdo a las reglas contempladas en la sentencia del Consejo de Estado del 30 de septiembre de 2010, Exp. 16576, esto es: i) haber realizado el pago, el cual se acredita con los certificados de retención emitidos por EMCALI, ii) ausencia legal para pagar, por no ser sujeto pasivo de las estampillas, iii) error de hecho o de derecho de quien hizo el pago, el cual radica en la presunción de legalidad de los actos que profiere el departamento y la creencia errada por parte del agente retenedor EMCALI de que la demandante ostentaba la calidad de sujeto pasivo y iv) ausencia de obligación que permita a la Administración retener lo pagado, toda vez que en este caso se probó la falta de sustento legal de las retenciones practicadas. Por lo anterior, concluyó que las sumas retenidas y pagadas deben ser devueltas, de lo contrario, se genera un empobrecimiento a la sociedad y un correlativo enriquecimiento sin causa para el departamento del Valle del Cauca. Prueba de las retenciones practicadas 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-01134-01 (25558) Demandante: XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP Aseguró que XM es una entidad que actúa como mandataria en representación de

los agentes del mercado de energía, y por esa condición, tiene el deber de administrar el sistema de intercambios y comercialización de energía eléctrica en los términos del artículo 167 de la Ley 142 de 1994; por lo tanto, está obligada a la liquidación y administración de las cuentas de los mandantes que participan en el Mercado de Energía Mayorista, en virtud de lo cual actúa frente a EMCALI, a nombre de los ingresos de todos los agentes del mercado y en nombre propio. Indicó que las certificaciones de EMCALI no discriminan los ingresos de los agentes del mercado y los propios, puesto que señala valores globales. No obstante lo anterior, señaló que lo reclamado son los valores retenidos por concepto de estampillas a XM, lo que se demuestra mediante las facturas y notas crédito expedidas a su favor. Intereses moratorios a favor del contribuyente Manifestó que el artículo 863 del ET dispone que el término legal para devolver las sumas solicitadas es de 50 días y comoquiera que dicho lapso está superado, le asiste el derecho a la sociedad a obtener intereses, hasta el pago efectivo por parte del departamento. OPOSICIÓN El departamento del Valle del Cauca guardó silencio8. AUDIENCIA INICIAL El 19 de abril de 2016 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 20119. En dicha diligencia se dejó constancia de que la demandada - departamento del Valle del Caucano asistió a la audiencia. Por otra parte, se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, tampoco nulidades y no se propusieron excepciones previas ni se solicitaron medidas cautelares.

El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados. En esa misma diligencia se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y se ordenó oficiar al departamento del Valle del Cauca para que allegara el expediente administrativo. 8 Así consta en el informe del Secretario del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En este se indicó que el término establecido en el artículo 172 del CPACA corrió desde el 30 de enero de 2015 al 12 de marzo siguiente. Los días 31 de enero, 01, 07, 08, 14, 15, 21, 22 y 28 de febrero y, 01, 07 y 08 de marzo de 2015 no fueron laborales. Fls. 322 y 325 c. p. 1. 9 Fls. 330 a 334 c. p. 1. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-01134-01 (25558) Demandante: XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP El 22 de junio de 201610 se realizó la audiencia de pruebas. Se indicó que la parte demandada no cumplió la orden impartida respecto de los antecedentes administrativos. Finalmente, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, con fundamento en las siguientes

consideraciones11. Advirtió que con la solicitud de devolución presentada por la sociedad demandante no se allegó el certificado del agente retenedor, prueba idónea del pago de las estampillas, pese a lo cual, el departamento del Valle del Cauca no inadmitió la solicitud de devolución, situación que generó que el administrado no tuviera la posibilidad de complementarla. Destacó que en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración contra la negativa de devolución, se decidió de fondo y, con la interposición de la demanda se aportó la certificación del agente retenedor. Señaló que EMCALI expidió cuatro certificaciones, de las cuales, una corresponde al recaudo de estampillas municipales Pro-Desarrollo por los años 2010, 2011 y 2012. Las tres restantes corresponden a las estampillas Uni-Valle y Hospitales Departamentales por los años 2010, 2011 y 2012. Respecto de la estampilla Pro-Desarrollo años 2010, 2011 y 2012, aclaró que esos dineros correspondían a una estampilla municipal, no departamental, en concreto, a la estampilla Pro Desarrollo Urbano, autorizada por el artículo 3 de la Ley 79 de 1981 y contenida en el artículo 199 del Acuerdo 0321 de 201112; por lo tanto, resulta improcedente la devolución de los valores solicitados, toda vez que no hay prueba de que esos recursos fueron girados al departamento del Valle del Cauca. En lo atinente a las estampillas Pro-Universidad del Valle y Pro-Hospitales Departamentales Universitarios, indicó que el numeral 2 del parágrafo del artículo

189 del Decreto 301 de 2009 fue modificado por la Ordenanza 335 del 15 de diciembre de 2011, estableciendo que las empresas de servicios públicos mixtas no estaban exceptuadas del cobro de esos tributos, por ende, la sociedad no tenía derecho a que le devolvieran los dineros que le fueron retenidos en el año 2012, por ese concepto. Frente a los valores retenidos durante los años 2010 y 2011 por las citadas estampillas, concluyó que la sociedad demandante no tiene derecho a la devolución, por cuanto el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en las sentencias del 16 de diciembre de 2008 y del 15 de marzo de 2012, Exp. 18510, interpretó el artículo 533 10 Fls. 337 a 338 c.p. 1. 11 Fls. 352 a 359 c.p. 1. 12 Estatuto Tributario de Cali. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-01134-01 (25558) Demandante: XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP del ET y fijó el criterio conforme con el cual, para establecer cuáles entidades debían ser consideradas como de derecho público, es importante la fuente de los recursos, por lo tanto, como las empresas de servicios públicos mixtas no se nutren del rubro presupuestal, sino de los pagos que reciben por la actividad económica que desarrollan, se equiparan a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta, que están excluidas del beneficio fiscal del

artículo 533 ib. Precisó que no se desconoce que la Corte Constitucional en la sentencia C-736 de 2007 sostuvo que las empresas de servicios públicos mixtas hacen parte de las entidades descentralizadas de la Rama Ejecutiva del Poder Público, sin embargo, esa manifestación se hizo únicamente desde el punto de vista de la organización o estructura del Estado, pero no con un alcance en el ámbito tributario. Concluyó que la sociedad demandante no tiene derecho a la devolución de las sumas de dinero retenidas por EMCALI, por concepto de estampillas Pro-Desarrollo Departamental, Pro Hospitales Departamentales Universitarios y Pro Universidad del Valle para los periodos gravables 2010, 2011 y 2012. Agregó que, ante la improcedencia de la devolución, la pretensión de reconocimiento de intereses debe correr la misma suerte. Finalmente, con fundamento en los artículos 188 del CPACA y 361 del CGP, se abstuvo de condenar en costas porque no están probadas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante13, inconforme con la decisión del tribunal, interpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque, con fundamento en lo siguiente: Durante los periodos fiscales 2010 y 2011, XM S.A. ESP no era sujeto pasivo del pago de las estampillas departamentales Sostuvo que el numeral 2 del parágrafo del artículo 189 de la Ordenanza 301 de 2009, que disponía que están exentos del cobro de la estampilla los actos o documentos en los que se constaten pagos a nombre de entidades de derecho público, en los términos del artículo 533 del ET, se encontraba vigente para los

periodos gravables 2010 y 2011. Advirtió que el a quo no analizó los argumentos expresados en la demanda, esto es, que la sociedad actora tiene la calidad de entidad de derecho público a la luz del artículo 533 ib. Disposición que, a su juicio, debe interpretarse: i) bajo los criterios definidos por la Corte Constitucional14 respecto a las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en donde exista participación pública y ii) las consideraciones de la doctrina oficial de la DIAN15. 13 Fls. 363 a 368 c. p. 1. 14 Sentencia C-736 de 2007. 15 Concepto DIAN número 11210 de 9 de diciembre de 2008. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-01134-01 (25558) Demandante: XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP Por lo anterior, concluyó que debido a su naturaleza de entidad de derecho público está excluida del tributo. La Ordenanza 335 de 2011 que modificó el numeral 2 del parágrafo del artículo 189 de la Ordenanza 301 de 2009, desligó la interpretación del artículo 533 del ET, violando los principios de equidad, confianza legítima, seguridad jurídica y certeza en materia tributaria Expuso que la norma modificada resulta aplicable para la vigencia fiscal 2012, y de su contenido se advierte que la sociedad demandante quedaría por fuera del supuesto de las exclusiones para el pago. No obstante, tal disposición debe ser analizada a la luz de los principios

constitucionales tributarios: i) de igualdad, por cuanto carece de sentido que se excluyan como entidades públicas a las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal, que estaban cobijadas por el artículo 533 del ET, ii) equidad al discriminar sin razón alguna a la demandante que cumple con el presupuesto normativo para no ser sujeto pasivo, iii) buena fe, dado que por razones inesperadas las condiciones varían, acarreando un perjuicio al administrado y iv) seguridad jurídica al modificar sorpresivamente las condiciones que rigen en materia tributaria. El a quo no aplicó las consecuencias procesales de la no contestación de la demanda por parte del departamento del Valle del Cauca Mencionó que el comportamiento del departamento del Valle del Cauca tenía que ser valorado por el tribunal, porque omitió contestar la demanda, asistir a la audiencia inicial y presentar alegatos de conclusión. Adujo que el artículo 97 del CGP establece que, ante la falta de contestación de la demanda, se presumen como ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en aquella, por lo tanto, deben tenerse por cierto los siguientes hechos: 1) participación del Estado del 68.44% a 31 de diciembre de 2011, 2) retenciones que se practicaron a la sociedad XM a título de estampillas Pro – Desarrollo, Pro Hospitales Universitarios y Pro Universidad del Valle durante 2010 a 2012 por la suma de $168.478.381, 3) el agente retenedor es EMCALI quien no tuvo en cuenta el numeral 2 del artículo 189 de la Ordenanza 301 de 2009 y 4) el 2 de mayo solicitó la

devolución de las sumas pagadas. Además, la calidad de entidad de carácter público de XM, que fue probada con el certificado de composición accionaria. El tribunal estableció que la estampilla Pro-Desarrollo tiene el carácter de impuesto municipal Puso de presente que el a quo concluyó que la estampilla Pro Desarrollo es de carácter municipal y no departamental, desconociendo que el departamento del Valle del Cauca la incluyó en su análisis al resolver el recurso de reconsideración y no adujo que se trata de un tributo municipal, tampoco que los recursos correspondientes no ingresaron a sus arcas. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-01134-01 (25558) Demandante: XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP Agregó que el hecho de que el recaudador del impuesto haya sido EMCALI, Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, no le otorga el carácter de municipal al tributo. Sostuvo que l