CE-SECCION CUARTA-76001-23-33-000-2015-01334-01(22813)-2017

REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR – Disposición / NO ES

OBLIGATORIO AGOTAR LOS RECURSOS PROCEDENTES COMO REQUISITO

DE PROCEDIBILIDAD SI LA ADMINISTRACIÓN NO LE PERMITE AL ADMINISTRADO INTERPONERLOS – Alcance / IMPROCEDENCIA DE RECHAZAR LA DEMANDA – Acto acusado susceptible de control de legalidad. No le asiste razón al a-quo, dado que el Auto Inadmisorio, cuya nulidad se pide, es un acto en el que la administración no dio oportunidad de continuar con el curso del proceso administrativo, significa, entonces, que la legalidad de ese acto puede demandarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Precisa la Sala que, el artículo 161 del CPACA prevé los requisitos de previos para demandar, en el caso de pretenderse la nulidad de un acto administrativo particular, dispone que: “2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral.” En virtud de lo anterior, se tiene como presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que, se haya ejercido y decidido recurso que de acuerdo con la ley fueran obligatorios. Sin embargo, prevé que si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los

correspondientes actos. En consecuencia, no es obligatorio agotar este requisito de procedibilidad si la Administración no le permite al administrado interponer los recursos pertinentes. (…) [N]o le asiste razón al a-quo, dado que el Auto Inadmisorio 135-242-105-000123 del 25 de junio de 2015, cuya nulidad se pide, es un acto en el que la administración no dio oportunidad de continuar con el curso del proceso administrativo, toda vez que la administración solo determinó la competencia en otra dependencia, sin hacer la remisión interna a la división que le correspondía adelantar la sede administrativa. (…) Con el auto apelado se le impidió al administrado continuar con el procedimiento administrativo, toda vez que lo pertinente era que la división de gestión de recaudo y cobranzas remitiera el proceso a la división de liquidación para que el administrado pudiera siguiera su curso. Significa, entonces, que la legalidad de ese acto puede demandarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 161

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCIA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2015-01334-01(22813)

Actor: PRODUCTOS OSA E.U

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el

auto de 13 de septiembre de 2016, por el cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó la demanda. ANTECEDENTES PRODUCTOS OSA E.U, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante del CPACA], pidió la nulidad del Auto 135-242-105-000123 del 25 de junio de 20151, por medio del cual la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas (A) de la Dirección Seccional de Impuesto y Aduanas de Buenaventura inadmitió una solicitud de devolución de IVA pagado en unas importaciones. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la devolución del IVA pagado en las declaraciones de importación. La demanda se presentó el 30 de octubre 20152 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, en providencia del 13 de noviembre de 20163, la rechazó. La demandante interpuso y sustentó oportunamente el recurso de apelación. AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en auto de 13 de noviembre de 2016, rechazó la demanda porque el acto acusado no es susceptible de control jurisdiccional. La decisión se adoptó bajo los siguientes criterios: El Tribunal evidenció que la parte actora pretende la nulidad del Auto No. 135-242105-000123 del 25 de junio de 2015, en el que considera, se resolvió de fondo una solicitud de devolución, originada en una serie de importaciones, en el año 2011.

1 Fls. 37-41 2 ? Fl. 36 Cdno Ppal. 3 Fl. 172 – 178 Cdno Ppal. No obstante, el auto demandado no constituye un verdadero acto administrativo objeto de ser enjuiciable ante la administración de justicia, toda vez que la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Buenaventura indicó que la competente para conocer de la solicitud formulada por la actora era la División de Gestión de Liquidación, por tener la facultad y competencia para obtener las pruebas idóneas que demuestren si los productos importados estaban excluidos o no de la pago de IVA. El Tribunal aclaró que los autos inadmisorios no son susceptibles de control jurisdiccional, a menos que impidan continuar la actuación respectiva, o que cuestionen la validez de los mismos, cuando sea la causal de rechazo definitivo de la solicitud de devolución y/o compensación por presentación extemporánea. Teniendo en cuenta lo anterior, el a quo señaló que como el auto inadmisorio de devolución no imposibilitó continuar la actuación de solicitud de devolución y/o compensación ni decidió el fondo de la petición no es susceptible de control judicial. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación4 con el fin de que se revoque el auto que rechazó la demanda y, en su lugar, se admita. Como fundamentos del recurso expuso los siguientes: La DIAN, en el auto inadmisorio que se demanda, expuso razones de fondo y no de forma, al considerar que la tarifa de IVA debió haberse modificado del 16% al

0%, por tal razón, exigió que se presentara una liquidación oficial de corrección. Tal exigencia es un requisito de fondo, pues la administración, está partiendo del supuesto de un pago en exceso y no de un pago de lo no debido. La discusión de si el pago del IVA constituyó un pago en exceso o de lo no debido es un tema sustancial y no formal. Adicionalmente, en el auto inadmisorio se indicó que no procedía recurso alguno, lo que impidió que la actuación continuara. 4 ? Fl. 180 – 188 Cdno ppal. El apoderado de la demandante sostuvo que si bien es cierto que en el acto se otorgó un mes para subsanar, ello era imposible puesto que la declaración de importación estaba en firme y no podía solicitarse liquidación oficial de corrección. En todo caso, que como se trata de un pago de lo no debido no estaba obligada a adjuntar dicha liquidación oficial de corrección, de conformidad con lo previsto en los artículos 2 y 4 del Decreto 2277 de 2012. Advirtió que el proceder de la DIAN, al inadmitir la solicitud, obstruyó el derecho de acceso a la administración de justicia y desconoció los artículos 29, 84, 228 y 229 de la Constitución Política. Explicó que la DIAN y el a quo vulneraron el artículo 857 del E.T., toda vez que en este, no se señala que, respecto de un pago de lo no debido, proceda la inadmisión por no presentar la liquidación oficial de corrección. Indicó que la Defensoría del Contribuyente y del Usuario Aduanero de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, mediante Oficio No. 100000203 –

048 del 26 de enero de 2016, concluyó que la importación de la materia prima consistente en alcohol etílico destinado a la producción del alcohol antiséptico para comercializar, se encontraba excluida de IVA. En consecuencia, los montos pagados por concepto de IVA, configuran un pago de lo no debido. Concluyó que el auto inadmisorio es un verdadero acto definitivo porque decidió de fondo al pronunciarse sobre un asunto puramente sustancial, como lo es la sujeción de la importación al IVA y se constituyó en la última actuación posible porque no procedía recurso. A su juicio, en este caso la entidad debió rechazar la solicitud de devolución y dar la posibilidad de presentar el recurso de reconsideración para luego demandar. PARA RESOLVER SE CONSIDERA La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por Productos Osa E.U. contra la providencia que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con los artículos 125 y 243 [1] del CPACA. En este caso, la discusión planteada se concreta en determinar si el acto acusado es demandable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Como se indicó al principio de esta providencia, Productos Osa E.U. demandó, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el Auto Inadmisorio 135-242-105-000123 de 25 de junio de 20155, “por el cual se inadmite solicitud de devolución y/o compensación”, proferido por la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de

Buenaventura. Como restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene la devolución del IVA pagado en las declaraciones de importación relacionadas. El a quo, en el auto apelado, consideró que el acto acusado no es demandable ante esta Jurisdicción porque la DIAN no da una respuesta de fondo a la pretensión inicial de la parte demandante, sino que solo se pronuncia respecto a la competencia para efectos de solucionar la petición elevada por el contribuyente. Por su parte, la demandante, en el recurso, advierte que el auto inadmisorio es un acto definitivo porque se refiere al asunto sustancial como lo es el pago de lo no debido o en exceso y exige la presentación de la liquidación oficial de corrección, como un requisito de fondo, razón para considerar que la decisión atacada es demandable. En efecto, para resolver la cuestión es necesario referirse al contenido del acto acusado para determinar su naturaleza y si es susceptible de ser demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. “AUTO No. 135-242-105-000123 DEL 25 JUN 2015 Por la cual se inadmite solicitud de devolución y/o compensación

EXPEDIENTE: DA2010201500118

CONCEPTO: ADUANERO-ARANCELAÑO 2010

TIPO: PAGO DE LO NO DEBIDO

INTERESADO: PRODUCTOS OSA EU

NIT: 814.006.360-7

VALOR SOLICITADO: $ 516.887.000

DIRECCIÓN PROCESAL: Calle 18 No 14-40 LC 2 Barrio Fátima 5 ? Fl. 37 -41 Cdno Ppal.

CIUDAD: PASTONARIÑO

(…)

HECHOS

El Doctor JUAN MANUEL GONZALEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.019.045.546 de Bogotá, (….), actuando como APODERADO de la sociedad PRODUCTOS OSA EU (…), presenta solicitud de devolución y/o compensación en la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Buenaventura … La sociedad PRODUCTOS OSA EU (…), introdujo mercancía consistente en ALCOHOL ETILICO cancelando el IVA en las siguientes declaraciones de importación así: (…) Manifiesta el apoderado de la sociedad PRODUCTOS OSA EU… lo siguiente: “Como se expuso en el memorial con el que se presentó la solicitud de devolución, el alcohol etílico importado se utilizó en la producción de alcohol antiséptico que comercializa Productos Osa E.U. (…) Conforme lo anterior, en la medida que el alcohol antiséptico es un medicamento clasificable en la partida 30.04 del Arancel de Aduanas, la importación del alcohol etílico (materia prima) se encuentra excluida del IVA. (…) CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Que verificado el contenido de la solicitud presentada por el Doctor JUAN MANUEL GONZALEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.019.045.546 de Bogotá D.C, y Tarjeta Profesional No. 230.348 del Consejo Superior de la Judicatura, APODERADO de la sociedad PRODUCTOS OSA EU con NIT: 814.006.360-7, en el cual manifiesta entre otras que: En la medida que el alcohol antiséptico es un

medicamento clasificable en la partida 30.04 del Arancel de Aduanas, la importación del alcohol etílico (materia prima) se encuentra excluida del IVA (…), este Despacho observa que una vez más el peticionario presenta solicitud de devolución ante la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de esta Seccional quien no es la competente, toda vez que de acuerdo a la característica de la mercancía importada en donde se importa una materia prima y luego es utilizado para la fabricación de un producto, me permito manifestarle que quien debe de adelantar la investigación pertinente del procedimiento aplicado al producto objeto de controversia es la División de Liquidación, ya que es esta, quien tiene la facultad y la competencia para obtener las pruebas idóneas que le permitan establecer si dicho (Sic) productos están excluidos o no del pago del IVA. Con base a lo anterior el pronunciamiento que la División competente (División de Gestión de Liquidación) debe emitir, es una Liquidación Oficial de Corrección, hecho que se encuentra referido en el Artículo 513 del Estatuto Aduanero el cual prescribe: “La autoridad aduanera podrá expedir liquidación oficial de corrección cuando se presente los siguientes errores en las declaraciones de importación: subpartida arancelaria, tarifas, tasa de cambio, sanciones, operación aritmética, modalidad o tratamiento preferenciales… (…) De la misma manera establece la Resolución 4240 de 2000 en el Artículo 438 lo siguiente: Liquidación Oficial de Corrección. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 513 del Decreto 2685 de 1999, la liquidación oficial de corrección procederá a solicitud de parte, dirigida a la División de

Liquidación, o dependencia que haga sus veces, cuando: (…) b. Se trate de establecer el monto real de los tributos aduanero, de los casos en que se aduzca pago en exceso. (…) (Subrayado, negritas y cursivas fuera del texto). Teniendo en cuenta lo anterior y dado que la competencia para proferir la liquidación oficial de corrección recae sobre la División de Gestión de Liquidación, este Despacho procede a inadmitir la solicitud incoada de acuerdo a lo enunciado en el Literal a) del Artículo 554 del Estatuto Aduanero que la letra reza: Inadmisión de las solicitudes de devolución o compensación: Las solicitudes de devolución o compensación se inadmitirán por alguna de las siguientes causales: a) Cuando la solicitud se presente sin el lleno de los requisitos formales que exigen las normas pertinentes.” (subrayado, negritas y cursivas fuera del testo). …” A su vez prescribe el Artículo 561 del Estatuto Aduanero: Procedimiento aplicable en los aspectos no regulados. “para la devolución o compensación de los tributos aduaneros y pagos en exceso, originados en obligaciones aduaneras, en los aspectos no regulados específicamente, se aplicarán las normas pertinentes del estatuto tributario” Teniendo en cuenta que el estatuto aduanero no especifica las acciones a realizar cuando se inadmite una solicitud de devolución, en aplicación al artículo antes mencionado, el Estatuto tributario en el Artículo 857 Modificado L 223/95 Artículo 141. Parágrafo 1° si lo contempla estableciendo: Rechazo e inadmisión de las solicitudes de devolución o

compensación: Parágrafo 1°- Cuando se inadmita la solicitud, deberá presentarse dentro del mes siguiente una nueva solicitud en que se subsanen las causales que dieron lugar a su inadmisión. (Subrayado, negritas y cursivas fuera de texto) Vencido e término para solicitar la devolución o compensación la nueva solicitud se entenderá presentada oportunamente, siempre y cuando su presentación se efectué dentro del plazo señalado en el inciso anterior. (…) Teniendo en cuenta que lo que procede es una liquidación oficial de corrección, debe dirigir la solicitud a la División de Gestión de Liquidación. En mérito de lo expuesto, el jefe de la división de Gestión de recaudo y cobranzas (A) de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Buenaventura.

RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: RECONOCER personería jurídica para actuar al Doctor JUAN MANUEL GONZALEZ (…), en calidad de Apoderado de la

Sociedad PRODUCTOS OSA EU (…).

ARTICULO SEGUNDO: INADMITIR la presente solicitud de devolución, conforme a los elementos probatorios obrantes en la causa que nos ocupa y como se expuso en las consideraciones del despacho.

ARTICULO TERCERO: COMUNICAR (…) ARTICULO CUARTO: DEVOLVER (…) ARTICULO QUINTO: Contra el presente acto administrativo no procede recurso alguno por ser un acto de trámite.” De la lectura del acto administrativo se observa, sin lugar a duda, que la División de Gestión de Recaudo y Cobranza de la Dirección Seccional de Aduanas de

Buenaventura se abstuvo de pronunciarse sobre el fondo del asunto, porque no era la competente para determinar si el producto importado estaba excluido del pago de IVA. En consecuencia, para poder determinar tal exclusión, la competencia la tenía la división de liquidación o quien haga sus veces. Precisa la Sala que, el artículo 161 del CPACA prevé los requisitos de previos para demandar, en el caso de pretenderse la nulidad de un acto administrativo particular, dispone que: “2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral.” En virtud de lo anterior, se tiene como presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que, se haya ejercido y decidido recurso que de acuerdo con la ley fueran obligatorios. Sin embargo, prevé que si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos. En consecuencia, no es obligatorio agotar este requisito de procedibilidad si la Administración no le permite al administrado interponer los recursos pertinentes. En el sub exámine, se observa que la solicitud de devolución y/o compensación que realizó el demandante ante la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la Dirección Seccional de Aduanas de Buenaventura no era tramitable ante

esta división, toda vez que se requería una modificación en la tasa declarada en las importaciones, y la división competente era la de Gestión de Liquidación, quien podía adelantar una investigación de fondo, con el fin de proferir la liquidación oficial de corrección, siempre y cuando hubiera lugar a ello. Entendiéndose, entonces que tal solicitud debía ser presentada ante la División de Liquidación, para que fuera esta la que resolviera el fondo de la controversia. No obstante no se le dio una remisión interna al expediente administrativo. En este orden de ideas, no le asiste razón al a quo, dado que el Auto Inadmisorio 135-242-105-000123 del 25 de junio de 2015, cuya nulidad se pide, es un acto en el que la administración no dio oportunidad de continuar con el curso del proceso administrativo, toda vez que la administración solo determinó la competencia en otra dependencia, sin hacer la remisión interna a la división que le correspondía adelantar la sede administrativa. Advierte la Sala que no es cierto, como lo pretende el apoderado de la demandante en el recurso, que la DIAN, en el auto inadmisorio, haya indicado que OSA E.U. debió solicitar una modificación en la tarifa del IVA del 16% al 0% y que en su caso se constituía un pago en exceso, motivo por el que debía allegar la liquidación oficial de corrección, puesto que de la lectura detenida del Auto 135242-105-000123 no se observa ninguna de esas aseveraciones. Por el contrario le indica que la división competente es la de liquidación, a la cual, le corresponde adelantar las investigaciones pertinentes con el fin de determinar si el solicitante tiene o no la razón.

Con el auto apelado se le impidió al administrado continuar con el procedimiento administrativo, toda vez que lo pertinente era que la división de gestión de recaudo y cobranzas remitiera el proceso a la división de liquidación para que el administrado pudiera siguiera su curso. Significa, entonces, que la legalidad de ese acto puede demandarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Teniendo en cuenta lo anterior, se revocará el auto de 13 de septiembre de 20166. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E REVOCAR el auto de 13 de septiembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar, ORDENAR al a quo proveer sobre la admisión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por PRODUCTOS OSA. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

STELLA JEANETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍRE 6 ? Fl. 172 - 178 Cdno Ppal.