CE-SECCION CUARTA-76001-23-33-000-2016-00274-01(24272)-2019

Radicado: 76001-23-33-000-2016-00274-01 [24272]

Demandante: Colombina S.A.

AUTO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-33-000-2016-00274-01(24272)

Actor: COLOMBINA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la DIAN, contra la decisión de negar la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la actuación administrativa, por planteamiento de hechos nuevos no discutidos en sede administrativa, adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en audiencia inicial celebrada el 09 de noviembre de 2018.

ANTECEDENTES Colombina S.A., ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 2142412015000025 del 23 de octubre de 2015, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Tuluá. Como restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta presentada por Colombina S.A., por el año gravable 2012 y que no se condene en costas a Colombina, respecto de los gastos incurridos por la DIAN en sede administrativa y judicial.

Mediante auto del 8 de julio del 2016, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, admitió la demanda2. El 20 de octubre de 2016, la actora radicó reforma de la demanda3 ante el Tribunal, admitida mediante providencia del 15 de septiembre de 20174. 1 ? Fls. 357 – 378 Cdno Ppal. 2 Fl. 379 Cdno. Ppal. 3 Fls. 397-473 Cdno Ppal. 4 Fls. 511-512 Cdmo Ppal. 1

Radicado: 76001-23-33-000-2016-00274-01 [24272]

Demandante: Colombina S.A.

El 31 de octubre de 20165, la DIAN contestó la demanda6 y el 20 de octubre del 2017, la reforma de la demanda en la que propuso la excepción de “inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa”7. Lo anterior, porque en la reforma de la demanda se invocaron como nuevos argumentos el desacuerdo respecto de la sanción por inexactitud y el reconocimiento de gastos de trasporte de los empleados William Hernández Castillo y Lizeth Mejía Córdoba, que no fueron discutidos en sede administrativa Por auto del 21 de agosto de 2018, se fijó como fecha para la audiencia inicial el 9 de noviembre de 2018 a las 2:00 p.m8. Llegados el día y la hora señalados, se celebró audiencia inicial”9. En la etapa de saneamiento del proceso, el magistrado ponente corrió traslado de la excepción propuesta, la demandante se opuso. Previo a fijar el litigio, se negó la excepción

propuesta por la DIAN. La decisión quedó notificada en estrados. El apoderado de la demandada interpuso recurso de apelación. El magistrado ponente concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo. La decisión se notificó en estrados. AUTO APELADO En la providencia recurrida, el Tribunal declaró no probada la excepción formulada por la DIAN, con base en las siguientes consideraciones10: No prospera la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la actuación administrativa, toda vez que la parte demandante podía acudir directamente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, prescindiendo del recurso de reconsideración, en los términos del artículo 720 del Estatuto Tributario. En cuanto al reconocimiento de gastos de trasporte de los empleados William Hernández Castillo y Lizeth Mejía Córdoba, en sede administrativa fueron discutidos de manera general y la DIAN aceptó que todos los viáticos eran deducibles fiscalmente, al omitir la información relacionada con estos dos empleados, en la liquidación oficial, la oportunidad procesal para controvertirlo es la demanda o la contestación de la demanda. En relación con la sanción por inexactitud, al acudirse a la jurisdicción sin agotar el recurso de reconsideración, era en la demanda o en la reforma de la demanda de la misma el momento procesal para pronunciarse sobre esta. Además, Colombina pretende la nulidad absoluta de la liquidación oficial y que declare la firmeza de la declaración presentada por la actora. En este entendido, si prosperara la pretensión de nulidad se daría un restablecimiento del derecho automático. 5 Fls. 474-489 Cdno Ppal.

6 Fls. 521-522 Cdno Ppal. 7 ? Fls. 521-523 Cdno Ppal. 8 Fl. 541 Cdno Ppal. 9 Fls. 545-546 Cdno Ppal. 10 Fl. 719 Cdno Ppal. 2

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Demandante: Colombina S.A.

RECURSO DE APELACIÓN La DIAN interpuso recurso de apelación contra la decisión del Tribunal, en los siguientes términos11: Con el fin de que se revoque la decisión del Tribunal y se declare probada la excepción denominada “inepta demanda por indebido agotamiento de la sede administrativa”. Como fundamentos del recurso expuso los mismos argumentos de la contestación de la reforma de la demanda, reiteró que en la respuesta al requerimiento especial no se discutieron los aspectos relacionados con la sanción por inexactitud ni el reconocimiento de gastos de transporte a determinados empleados. En cuanto a la sanción por inexactitud resaltó que la sociedad contribuyente debió exponer las razones de inconformidad, al no hacerlo la administración entiende su aprobación, porque pese a que se encuentre determinada en la liquidación oficial, esta es independiente. OPOSICIÓN La demandante12 señaló que respecto de los gastos de transporte a empleados, Colombina indicó que en la liquidación oficial la DIAN aceptó como deducibles los pagos de transporte por buses y taxis realizados a los empleados. Sin embargo, se omitió incluir los relacionados con los señores William Hernández Castillo y Lizeth Mejía Córdoba. Es decir, que en sede administrativa si se discutió este ítem.

En cuanto a la sanción por inexactitud, destacó que en el evento en que se acceda a las pretensiones de la demanda, por sustracción de materia esta desaparece. Al momento de responder el requerimiento especial no consideró necesario mencionarla en forma expresa porque esta surge con ocasión a cada una de las glosas de la liquidación oficial. CONSIDERACIONES Conforme con el inciso cuarto del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, el auto que decide sobre las excepciones en audiencia inicial es apelable si se dicta en primera instancia. En consecuencia, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y la decisión debe adoptarse en Sala Unitaria, en cumplimiento del artículo 125 ibídem, pues la providencia no encuadra en ninguno de los supuestos de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ibídem13. Excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía administrativa. Reiteración jurisprudencial14 11 ? Cd. Audiencia inicial min: 15:56 - 16:04 12 CD Audiencia inicial: Minuto 16 :04 13 Artículo 243 del CPACA “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda; 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite; 3. El que ponga fin al proceso; 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio

Público. (…)” Ver Auto del 3 de julio de 2014 de la Sala Plena, exp. 25000-23-36-000-2012-00395-01 (49.299), C.P. Enrique Gil Botero. 14 Auto del 4 de septiembre de 2017; Exp. 22731; C.P. Milton Chaves García 3

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Demandante: Colombina S.A.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la DIAN, el Despacho precisa si, en este caso, prospera o no la excepción de indebido agotamiento de la vía administrativa del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, porque según la apelante, en la reforma de la demanda se presentaron hechos nuevos no alegados en la vía administrativa, pues se alegó la deducción de los gastos de transporte de algunos empleados y la inconformidad con la sanción por inexactitud. Sobre el particular, esta Corporación, en la vigencia del Código Contencioso Administrativo, señaló que para demandar la nulidad de un acto administrativo de carácter particular ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, las pretensiones deben estar sustentadas en los mismos hechos y razones jurídicas discutidos ante la administración. Lo anterior, como presupuesto del agotamiento de la vía gubernativa. Al respecto, en sentencia de 26 de septiembre de 200715, la Sala precisó lo siguiente: “El agotamiento de la vía gubernativa es un presupuesto procesal de la acción, que se encuentra consagrado en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo tal y como fue modificado por el artículo 22 del Decreto 2304 de

1989, en los siguientes términos: (…) Ahora bien, la procedencia o no de plantear nuevos hechos de inconformidad por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es un tema que la jurisprudencia16 ha precisado por vía de interpretación, y en esta forma, se estructuró la tesis según la cual “Los hechos que se presentan en la vía gubernativa imponen el marco de la demanda ante la jurisdicción no siendo viable aceptar nuevos hechos, aunque si mejores argumentos de derecho. (…) Así las cosas, lo que está vedado conocer a la jurisdicción son los hechos nuevos planteados en la demanda, respecto de los cuales la Administración no haya tenido la oportunidad de controvertirlos en la vía gubernativa de acuerdo con lo normado en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo (…)”17. En este sentido, bajo la vigencia del CCA., en virtud de su artículo 135, los hechos no discutidos en la actuación administrativa no podían ser materia de debate ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Era requisito agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto. Sin embargo, era posible que en la demanda se incluyeran nuevos argumentos y otros medios de comprobación que mejoraran o perfeccionaran los inicialmente presentados ante la administración, siempre que se refirieran a idénticos hechos ya controvertidos ante la misma18. 15 Expediente 25000-23-24-000-2001-00082-01 (14847), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

16 Sentencias del 23 de marzo de 2000, Exp. 5658, C.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa, del 20 de octubre de 2000, Exp. 10665 C.P. Dr. Daniel Manrique G. Y del 23 de febrero de 1996, Exp. 7262 C.P. Dr. Delio Gómez Leyva. 17 Sentencia del 26 de septiembre de 2007, expediente 25000-23-24-000-2001-00082-01 (14847), magistrado ponente Juan Ángel Palacio Hincapié. 18 En ese sentido ver auto de 3 de septiembre de 2015, Exp. 20137, Demandante: Víctor Eduardo Turizo Rainel, C.P. dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, entre otras providencias. También puede consultarse la aclaración de voto de la dra. María Inés Ortiz Barbosa, Exp. 12937, Actor: Promigas S.A., C.P. dr. Juan Angel Palacio Hincapié y el salvamento de voto de la dra. Consuelo Sarria Olcos, Exp. 8194, Actor: Claudia Stella 4

Radicado: 76001-23-33-000-2016-00274-01 [24272]

Demandante: Colombina S.A.

Con ocasión de la expedición del CPACA, no fue establecida la obligación de agotar la vía gubernativa como requisito previo para demandar actos de contenido particular ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Lo previsto en el numeral 2º del artículo 161 del CPACA se circunscribe a que se hubieren ejercido y decidido los recursos obligatorios19. Bajo el marco jurídico del CPACA, la exigencia para demandar un acto de

contenido particular ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se ciñe a la interposición y decisión de los recursos que acorde con la ley son obligatorios, no la obligación de agotar la vía gubernativa, como se exigía bajo el Código Contencioso Administrativo. Entonces, el agotamiento de los recursos en sede administrativa, constituye el presupuesto para acudir a la administración de justicia y controvertir la decisión adoptada por la Administración. En materia tributaria, conforme con lo contemplado en el artículo 720 del Estatuto Tributario20, contra las liquidaciones oficiales, las resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos en relación con los impuestos, expedidos por la Dirección de Impuestos Nacionales, procede el recurso de reconsideración. No obstante, la norma prevé una excepción: en caso de que se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique la liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contenciosa administrativa dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial21. Caso concreto En el presente asunto, Colombina S.A., solicitó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 2142412015000025 del 23 de octubre de 2015, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Tuluá. De la revisión del expediente, se advierte que la demandante dio respuesta en debida forma al requerimiento especial que expidió la DIAN para que se declarara

Díaz del Valle, providencia de 4 de abril de 1997, C.P. dr. Julio Enrique Correa Restrepo. 19 CPACA, artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…)

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. […]” 20 “Artículo 720 Estatuto Tributario. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este estatuto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrativos por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, procede el recurso de reconsideración.

El recurso de reconsideración, salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse ante la oficina competente, para conocer los recursos tributarios, de la Administración de Impuestos que hubiere practicado el acto respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo. Cuando el acto haya sido proferido por el Administrador de Impuestos o sus delegados, el recurso de reconsideración deberá interponerse ante el mismo funcionario que lo profirió. Parágrafo. Cuando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contenciosa administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial. 21 Reforma introducida por el parágrafo del artículo 283 de la Ley 223 de 1995

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Radicado: 76001-23-33-000-2016-00274-01 [24272] Demandante: Colombina S.A. la firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta presentada por el año gravable 2012.

La demanda fue presentada dentro de los 4 meses posteriores a la notificación de la liquidación oficial de revisión. Por su parte, en la demanda y en la reforma de la misma, la actora pidió la nulidad del acto liquidatorios y que se declare la firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta por el año gravable 2012. El Despacho advierte que las pretensiones de la actora tanto en la actuación administrativa como en el libelo demandatorio son las mismas, pues, se encaminan a solicitar que se declare la nulidad del acto administrativo demandado y la firmeza de la liquidación privada del impuesto de renta año gravable 2012. Sin embargo, en la demanda y en la reforma de la misma la actora reforzó su pretensión de nulidad de la liquidación oficial. No procede la excepción de inepta demanda, por cuanto la demandante dio cumplimiento al numeral 2 del artículo 161 del CPACA, en concordancia con el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario, toda vez que le dio respuesta en debida forma al requerimiento especial y presentó oportunamente la demanda y su reforma. Lo anterior, con independencia de que hubiese planteado mejores argumentos en sede jurisdiccional. Por lo tanto, no se configuró la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa. Las razones que anteceden son suficientes para confirmar la providencia apelada. Por lo expuesto,

RESUELVE CONFIRMAR la providencia apelada. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

MILTON CHAVES GARCÍA

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