CE-SECCION CUARTA-76001-23-33-000-2018-00092-01(24015)-2018

CADUCIDAD / PETICIONES IDÉNTICAS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-33-000-2018-00092-01(24015)

Actor: INMCOR PAPELES S.A.S.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTO Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto interlocutorio proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la audiencia inicial celebrada el 1 de agosto de 2018, mediante el cual declaró no probada la excepción de caducidad.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Inmcor Papeles SAS solicitó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), el 29 de diciembre de 2013, su inclusión como beneficiaria de la progresividad sobre el impuesto de renta previsto en la Ley 1429 de 2010.

2. Al verificar que no fue tenida como beneficiaria en el sistema Muisca, el 21 de agosto de 2014, la sociedad solicitó a la DIAN que le indicara los motivos por los cuales no fue incluida en el sistema.

3. La DIAN le informó, mediante el Oficio 1092 del 12 de septiembre de 2014, que la petición de inclusión como beneficiaria de la progresividad sobre el impuesto de renta fue extemporánea porque fue presentada después del 31 de diciembre de 2012, fecha límite según lo

indicaba el artículo 6 del Decreto 4910 de 2011.

4. El 19 de noviembre de 2014, la sociedad contribuyente solicitó su inclusión como beneficiaria de la Ley 1429 de 2010. Sustentó su petición en que es cierto que el año de su constitución fue 2012, pero solo obtuvo ganancias durante el año 2013, por lo que es a partir de ese periodo fiscal que puede ser tenida como beneficiaria de la progresividad sobre el impuesto de renta.

5. La DIAN negó esta petición mediante el Oficio 1052012381754 del 11 de diciembre de 2014, reiterando que la petición fue extemporánea, de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 4910 de 2011.

6. El Consejo de Estado suspendió el artículo 7 del Decreto 4910 de 2011 mediante auto del 28 de agosto de 2014.

7. Debido a lo anterior, Inmcor Papeles SAS reiteró su petición de inclusión como beneficiaria de la Ley 1429 de 2010. Pero en esta ocasión, sustentó su solicitud en que no le es aplicable el requisito del artículo 6 del Decreto 4910 de 2011 porque le son extensibles las consideraciones del auto proferido por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014.

8. La DIAN negó nuevamente la petición mediante la Resolución 1052012380603 del 27 de marzo de 2015 reiterando que la petición debía ser presentada antes del 31 de diciembre de 2012, según lo establece el artículo 6 del Decreto 4910 de 2011 que aún sigue vigente.

9. Inmcor Papeles SAS presentó, el 31 de julio de 2015, demanda de

nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN con las siguientes pretensiones: “I. Que se declare nulo por ser contrario a la Constitución y a la ley el acto administrativo Resolución No. 1052012380603 del 27 de marzo de 2015, producida por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali, por medio del cual se desconocen los beneficios tributarios que por expresa disposición normativa goza la sociedad INMCOR PAPELES S.A.S. acorde lo ordenado por la Ley 1429 de 2010.

II. Que como consecuencia de la nulidad del acto administrativo atrás individualizado se restablezca en su derecho a INMCOR PAPELES S.A.S. declarando lo siguiente: a)Que se incluya y restituya a INMCOR PAPELES S.A.S., como sociedad beneficiaria de la Ley 1429 de 2010. b)Que se determine que INMCOR PAPELES S.A.S. ha cumplido cabalmente con todos y cada uno de los requisitos legales para ostentar los beneficios de la Ley 1429 de 2010”1.

10. La DIAN, en su contestación de la demanda, propuso la excepción de caducidad. Señaló que la demanda no debió dirigirse contra la Resolución 105201238603 del 27 de marzo de 2015, sino contra el Oficio 1052012381092 del 12 de septiembre de 2014 porque fue el primer acto que negó su petición de inscripción como beneficiaria de la Ley 1429 de 2010. Así las cosas, contabilizando el término para demandar desde la notificación de este acto, la demanda fue extemporánea.

11. Durante el traslado de excepciones, la parte demandante indicó

que sólo la petición presentada el 16 de marzo de 2015 fue sustentada en la extensión de las consideraciones para suspender provisionalmente el artículo 7 del Decreto 4910 de 2011, por lo que sólo el Oficio 105201238603 del 27 de marzo de 2015 finalizó el trámite administrativo. Así las cosas, la demanda fue dirigida contra el acto correcto y no operó el fenómeno del a caducidad. PROVIDENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 1 de agosto de 2018, declaró no probada la excepción de caducidad. 1 Folios 20 a 21 del expediente. Señaló que Inmcor Papeles SAS presentó tres peticiones que fueron respondidas por la DIAN. Pero la sociedad sólo tenía que presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la última respuesta, contenida en el Oficio 1052012380603 del 27 de marzo de 2015, porque fue el acto que finalizó la actuación administrativa. Debido a lo anterior, no operó la caducidad porque entre la notificación del acto, el 31 de marzo de 2015, y la presentación de la demanda, el 31 de julio de 2015, no transcurrieron más de cuatro (4) meses. RECURSO DE APELACIÓN La DIAN, en su recurso de apelación, reiteró que debió demandarse el oficio notificado a la sociedad demandante el 15 de septiembre de 2014, por lo que la caducidad operó el 16 de enero de 2015. No es posible revivir los términos ya vencidos. Desde el 2014 fue

negado el derecho alegado por la sociedad demandante porque se negó la inscripción. No es válido utilizar el derecho de petición para revivir el término de caducidad, que operó por la inactividad del actor. TRASLADO La parte demandante indicó que no se usó indebidamente el derecho de petición para revivir términos procesales. La DIAN no contestó de fondo las peticiones presentadas en el 2014, sino que se limitaba a indicar que no se cumplían los requisitos del artículo 6 del Decreto 4910 de 2011. Ahora, sólo la última petición estuvo fundamentada en la suspensión provisional de esta norma reglamentaria, pese a lo que la DIAN negó la inscripción. Si la entidad demandada consideró que se trataba de una petición reiterativa debió remitirse a su respuesta anterior, pero se pronunció de fondo sobre el asunto. CONSIDERACIONES 1.- En el caso bajo examen, la DIAN afirmó que la demanda debió dirigirse contra el Oficio 1052012381092 del 12 de septiembre de 2014 y no contra la Resolución 1052012380603 del 27 de marzo de 2015. Señaló que esto es así porque el acto del 12 de septiembre de 2014 fue el primero que le negó a la sociedad actora su inclusión como beneficiara de la Ley 1429 de 2010. De esta forma, al contabilizar el término de caducidad desde su notificación, debe concluirse que la demanda fue extemporánea. De lo contrario, se permitiría que la sociedad demandante reviviera términos procesales precluidos con el simple hecho de reiterar una

petición.

4. En el expediente está probado lo siguiente: Inmcor Papeles S.A.S. solicitó a la DIAN, mediante escrito presentado el 29 de octubre de 2013, que le conceda el beneficio de progresividad sobre el impuesto de renta de la Ley 1429 de 2010 en los siguientes términos: “(…) en cumplimiento de lo establecido por el artículo 6 del decreto 4910 de diciembre 26 de 2011, manifiesto a ustedes la intención de acoger dicha sociedad a los beneficios de la Ley 1429 de 2010 para lo cual certifico bajo la gravedad de juramento que (…)”2.

No hay prueba de que la DIAN diera respuesta expresa a la anterior petición. Sin embargo, para el 21 de agosto de 2014, en el sistema MUISCA constaba que Inmcor Papeles SAS no era beneficiaria de la Ley 1429 de 2010, por lo que la sociedad contribuyente solicitó a la DIAN ese mismo día que le informara los motivos por los que negó su petición3. 2 Folio 109 del expediente. La DIAN dio respuesta a esta petición mediante el Oficio 1092 del 12 de septiembre de 2014. En ella indicó que el artículo 6 del Decreto 4910 de 2011 establece que la petición debe ser presentada antes del 31 de diciembre del año correspondiente al inicio del beneficio. Teniendo en cuenta que el beneficio tributario consagrado en la Ley 1429 de 2010 fue previsto para iniciar en el periodo gravable 2012, la petición debió ser presentada antes del 31 de diciembre de 2012. Sin embargo, como la solicitud de inclusión en el beneficio fue entregada el 29 de octubre de

2013, debe considerarse extemporánea4. La sociedad contribuyente reiteró su solicitud de inclusión como beneficiaria de la progresividad sobre el impuesto de renta mediante escrito del 19 de noviembre de 2014, de esta forma5: “Insto que se incluya en el portal de la web de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES a la Sociedad INMCOR PAPELES S.A., con NIT. 900.556.071-4, a la cual represente, como beneficiaria de la Ley 1429 de 2010 en la medida que ella ha cumplido y cumple actualmente con los presupuestos previstos en la Ley y el reglamento para ser acreedora de todos los beneficios previstos”. 3 Folios 46 a 47 del expediente. 4 Folios 48 a 49 del expediente. 5 Folios 39 a 44 del expediente. La solicitud fue fundamentada en que, si bien es cierto que la sociedad fue constituida en el año 2012, también lo es que sólo obtuvo renta por su actividad a partir del año 2013, por lo que la petición del 29 de octubre de 2013 fue oportuna. Mediante el Oficio 1052012381754 del 11 de diciembre de 2014, la DIAN negó la petición reiterando que la solicitud del beneficio de progresividad fue extemporánea porque fue presentada después del 31 de diciembre de 2012, día en que finalizó el plazo para hacerlo porque la sociedad contribuyente fue constituida en ese año6. Inmcor Papeles SAS solicitó, de nuevo, su inclusión como beneficiaria de la Ley 1429 de 2010 mediante escrito del 6 de marzo de 2015, así7: “Inclúyase y restitúyase a INMCOR PAPELES S.A.S., como beneficiaria de

la Ley 1429 de 2010, en cuanto la Compañía ha cumplido cabalmente con todos y cada uno de los requisitos legales para ostentar los beneficios plasmados en la citada norma jurídica”. Pero en esta oportunidad fundamentó su solicitud en que el requisito que la DIAN consideró incumplido no le era aplicable porque son extensibles los argumentos del Consejo de Estado para suspender provisionalmente el artículo 7 del Decreto 4910 de 2011. La DIAN reiteró su decisión de negar la petición mediante el Oficio 1052012380603 del 27 de marzo de 2015 porque la solicitud inicial fue extemporánea. Respecto al nuevo planteamiento de la actora, señaló que esta norma sigue vigente porque el Consejo de Estado sólo 6 Folio 45 del expediente. 7 Folios 29 a 37 del expediente. suspendió provisionalmente el artículo 7 ibídem, por lo que no hay motivo para inaplicar el requisito en el caso concreto8.

5. Según lo expuesto, la sociedad actora presentó la misma petición para que fuera incluida como beneficiaria de la Ley 1429 de 2010 a partir del periodo gravable 2013 en tres oportunidades: (i) el 29 de octubre de 2013, (ii) el 19 de noviembre de 2014 y (iii) el 6 de marzo de 2015.

En efecto, aunque cada una de ellas tuvo fundamentos en razones distintas, las transcripciones demuestran que el objetivo de la sociedad contribuyente en cada una de ellas era la misma: ser incluida como beneficiaria de la progresividad sobre el impuesto de renta a partir del año gravable 2013.

Ahora, la petición del 29 de octubre de 2013, en un inicio, no fue resuelta de forma expresa por la DIAN. Pero la sociedad actora la instó para que le informara sus motivos en el escrito del 21 de agosto de 2014, solicitud que fue resuelta por la administración tributaria mediante el Oficio 1092 del 12 de septiembre del mismo año. De este modo, se concluye que este es el acto administrativo susceptible de control judicial en el caso bajo examen porque fue el acto que consolidó la situación jurídica de Inmcor Papeles S.A.S. al negar de fondo la petición de beneficio tributario a partir del año gravable 2013. Se resalta que las peticiones del 19 de noviembre de 2014 y del 6 de marzo de 2015 no son nuevas, sino que tácitamente solicitan la revocatoria del acto administrativo del 12 de septiembre de 2014, porque pretenden que la DIAN modifique su decisión inicial para incluir a Inmcor Papeles S.A.S. como beneficiaria de la progresividad sobre el impuesto de renta a partir del año 2013. 8 Folio 38 del expediente. Al respecto, el artículo 96 del CPACA establece que este tipo de peticiones y las decisiones administrativas no pueden revivir los términos legales para presentar la demanda de nulidad ante la jurisdicción9. En otras palabras, no es procedente que el contribuyente presente la misma petición de forma reiterativa con el objetivo de impedir que opere el fenómeno de la caducidad. Con base en esta norma, para verificar si en el caso bajo examen la demanda fue presentada de forma oportuna, el término de caducidad

será contabilizado desde la notificación del Oficio 1092 del 12 de septiembre de 2014.

6. Respecto a la notificación de este oficio, el artículo 565 del Estatuto Tributario establece que este tipo de actuaciones deben notificarse por mensaje de datos, personalmente o por correo10.

En este último evento, el correo deberá ser enviado a la dirección suministrada por el contribuyente en el Registro Único Tributario (en adelante RUT) y, cuando esto no sea posible, en la dirección que la administración tributaria determine de forma directa11. 9 “ARTÍCULO 96. Efectos. Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para demandar el acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo”. 10 “Art. 565. Formas de notificación de las actuaciones de la administración de impuestos. Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente. (…)”. 11 “Art. 565. (…) Parágrafo 1. La notificación por correo de las actuaciones de la administración, en materia tributaria, aduanera o cambiaria se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente

retenedor o declarante en el Registro Único Tributario - RUT. En estos eventos también procederá la notificación electrónica. Cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no hubiere informado una dirección a la administración tributaria, la actuación administrativa correspondiente se podrá notificar a la que establezca la administración mediante verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o En el expediente no consta cual es la dirección suministrada por la sociedad actora al RUT, pero sí que en la petición del 21 de agosto de 2014 informó como dirección de notificación la Carrera 100 No. 11-60 Oficina 321 del Centro Comercial Holguines de la ciudad de Cali12. Además, está probado que a esta dirección fue enviado el Oficio 1092 del 12 de septiembre de 201413. Sin embargo, no hay constancia de la fecha en que fue realizada la entrega del correo a la sociedad contribuyente. Pero aun si se tomara como fecha de notificación el 19 de noviembre de 2014, día en que Inmcor Papeles S.A.S. manifestó a la DIAN que conocía el contenido del Oficio 1092 del 12 de septiembre de 2014, el término para presentar la demanda iniciaría el 20 de noviembre de 2014 y finalizaría el 20 de marzo de 2015. No obstante, la demanda de nulidad y restablecimiento fue presentada el 31 de julio de 201514, cuando ya había operado el fenómeno de la caducidad. bancaria. Cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, por ninguno de los

medios señalados, los actos de la administración le serán notificados por medio de publicación en un periódico de circulación nacional. Cuando la notificación se efectúe a una dirección distinta a la informada en el Registro Único Tributario, RUT, habrá lugar a corregir el error dentro del término previsto para la notificación del acto”. 12 Folio 47 del expediente. 13 Folio 48 del expediente. 14 Folio 1 reverso del expediente.

7. Como consecuencia de lo expuesto, el despacho revocará la decisión impugnada y, en su lugar, declarará probada la excepción de caducidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala Unitaria, RESUELVE Primero: Revocar el auto interlocutorio proferido en la audiencia inicial celebrada el 1 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Declarar probada la excepción de caducidad formulada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Tercero: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ