CE-SECCION CUARTA-76001-33-31-003-2010-00488-01(20924)-2015

AUDIENCIA PÚBLICA – Improcedencia. Es potestativo del Consejo de Estado conceder audiencias públicas para dilucidar puntos de hecho o de derecho De conformidad con el artículo 147 del Código Contencioso Administrativo, es potestativo del Consejo de Estado conceder audiencias públicas, por petición de alguna de las partes, para dilucidar puntos de hecho o de derecho sobre los cuales existan dudas. Aun cuando en este caso la petición es oportuna, la Sala estima que no es procedente decretar la celebración de dicha audiencia, pues los argumentos expuestos a lo largo del proceso brindan elementos de juicio suficientes para emitir un pronunciamiento de fondo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 147

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS – Están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales / EMPRESAS GENERADORAS DE ENERGIA ELECTRICA – Son gravadas con el impuesto de industria y comercio conforme a la Ley 56 de 1981, siempre que la energía la genere la misma empresa / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACION DE ENERGIA – Se rige por la Ley 383 de 1997, siempre que la energía sea producida por la misma empresa / ACTIVIDAD INDUSTRIAL EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Se presenta en la venta de energía por una empresa generadora comprada a otra / LUGAR DE CAUSACION DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR LA VENTA DE ENERGIA NO GENERADA – Es el lugar donde se encuentren las plantas generadoras De conformidad con el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, servicios públicos “[s]on

todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley””. En el artículo 14.21 ibídem se señalan cuáles son los servicios públicos, entre los que se encuentra el de energía. (…) La misma Ley 142 de 1994 define, en el artículo 18, a la empresa de servicios públicos como aquella que «tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa. (…)» (Negrillas fuera de texto). 3.3.- Ahora bien, en cuanto al régimen tributario, el artículo 24 de la Ley 142 de 1994 dispone que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales y fija para el caso del impuesto de industria y comercio (…) [E]l artículo 51 de la Ley 383 de 1997 contiene las reglas que deben ser aplicadas a cada una de las diferentes actividades o servicios que puede desarrollar una empresa de servicios públicos. Por tal razón, hace referencia, en su inciso primero, al servicio público domiciliario como tal y, en los numerales, a las actividades complementarias de generación, comercialización y de transmisión y conexión. (…) 3.5.- En oportunidades anteriores la Sala había precisado que la regla contenida en el numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, es especial y exclusiva para la actividad de generación de energía eléctrica, cuando señala que “continuará gravada”, es decir, que sólo indicaba la forma en que se debía gravar esa actividad industrial específica, sin que ello implicara que el servicio público domiciliario y las demás actividades complementarias no lo estuvieran, pues el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 regula

el tributo para el servicio público domiciliario (inciso 1º), la actividad de transmisión y conexión (numeral 2º) y la compraventa (numeral 3º).

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 14.21 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 14.25 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 18 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 24 / LEY 383 DE 1997 – ARTICULO 51 / LEY 56 DE 1981 – ARTICULO 7 / LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181

NOTA DE RELATORIA: Sobre el impuesto de industria y comercio en la comercialización de energía eléctrica por parte de empresas generadoras, se cita la sentencia de la Corte Constitucional C-587 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez NORMA INTERPRETATIVA – Es el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 sobre la actividad industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica / COMERCIALIZACION DE ENERGIA POR LAS EMPRESAS NO GENERADORAS – Era el supuesto previsto en la Ley 383 de 1997 para gravarlas con el impuesto de industria y comercio siempre que los destinatarios no fueran usuarios finales / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR LA COMERCIALIZACION DE ENERGIA GENERADA POR LA PROPIA EMPRESA – Se rige por lo previsto en la Ley 1607 de 2012 y se entiende que en este caso hace parte de la actividad industrial El artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es una norma interpretativa. Como lo ha

precisado la Corte Constitucional, una norma interpretativa tiene “efecto retrospectivo”, lo que significa que dicha norma “se incorpora a la interpretada constituyendo con ésta, desde el punto de vista sustancial, un sólo cuerpo normativo, esto es, un sólo mandato del legislador, por lo que es claro que entre una y otra disposición debe existir plena identidad de contenido normativo” (…) La exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es condicionada. Esta disposición se entiende aplicable a la comercialización de energía generada por la propia empresa generadora, caso en el cual se entiende que la comercialización hace parte de la actividad industrial, esto es, la actividad de generación. En caso de que la generadora adquiera energía para venderla, la norma ya no sería aplicable, pues el generador actúa como simple comercializador y se sujeta a una regla diferente para el impuesto de industria y comercio.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181 / LEY 49 DE 1990ARTÍCULO 77 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 294 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 287.3 / LEY 383 DE 1997 – ARTICULO 51 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 35 / LEY 143 DE 1994 - ARTÍCULO 11 / RESOLUCIÓN 054 DE 1994 - ARTÍCULO 1 (CREG) / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 14 / CÓDIGO DE RÉGIMEN POLÍTICO Y MUNICIPAL - ARTÍCULO 58 / LEY 56 DE 1981 - ARTÍCULO

7 VENTA DE ENERGIA ELECTRICA A USUARIOS NO REGULADOS – Es una de las formas en que las empresas generadoras comercializan la energía / COMERCIALIZACION DE ENERGIA GENERADA EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Está gravada conforme a lo dispuesto en la Ley 56 de 1981 al no estar demostrado que no fue producida por el propio contribuyente / ACTIVIDAD INDUSTRIAL POR COMERCIALIZACION DE ENERGIA – Se presenta respecto a la comercialización de energía generada y tributa donde están ubicadas las plantas de generación / IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS – Improcedencia [S]e tiene que en el proceso no existe prueba de que la energía que suministró EMGESA a los usuarios no regulados con domicilio en el municipio de Yumbo, provenga de compras de energía hechas a otros generadores o comercializadores, con la finalidad de atender las necesidades o consumos de sus clientes en dicho municipio. Si bien de las pruebas aportadas al proceso se concluye que EMGESA, para los años 2003 a 2007, actuó en el mercado mayorista como generador y comercializador, y que como agente comercializador compraba la energía necesaria para atender la demanda de los usuarios representados en el ASIC, dicha circunstancia no es suficiente para gravar con ICA la actividad de venta de energía realizada en el municipio de Yumbo. 4.7.- En esas condiciones, a la luz de lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 y los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional, la Sección entiende que la actividad realizada por EMGESA en la jurisdicción del municipio de Yumbo, encuadra como una actividad de

comercialización de energía generada por la misma empresa y, por ende, su actividad continúa gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, es decir, que la venta de la energía generada por la demandante sólo tributa por la actividad industrial en el municipio donde están ubicadas sus plantas de generación, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. Debe ser así, porque esa es la regla general para la actividad de las empresas generadoras de energía, lo que impone afirmar que la excepción –esto es, la comercialización de energía proveniente de otras empresas para cumplir sus contratosdebe ser probada o demostrada para que tenga operancia. Así las cosas, EMGESA no estaba obligada a declarar en el municipio de Yumbo el impuesto de industria y comercio por los años gravables 2003 a 2007, por cuanto la venta de energía realizada a los usuarios no regulados con domicilio en dicha jurisdicción corresponde a una etapa de su actividad industrial como generadora de energía. Dicha empresa, se reitera, sólo estaba obligada a tributar en los términos del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, esto es, en donde se encuentran ubicadas las plantas generadoras, como está demostrado en el expediente. 4.8.- Comoquiera que, no se demostró que la demandante hubiera instalado avisos o tableros, esto es, que hubiera causado el impuesto complementario de avisos y tableros, no es procedente su cobro; luego, este aspecto también será declarado nulo.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181 / LEY 49 DE 1990ARTÍCULO 77 / LEY 56 DE 1981 - ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil quince (2015) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00488-01(20924)

Actor: EMGESA S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE YUMBO FALLO Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por EMGESA S.A.

E.S.P., en adelante EMGESA, contra la sentencia del 26 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda 1.1.- EMGESA es una empresa de generación de energía eléctrica, que no posee plantas generadoras en jurisdicción del Municipio de Yumbo (Valle del Cauca), tal como da cuenta el certificado del revisor fiscal que se anexa con la demanda. 1.2.- En su condición de empresa generadora de energía, EMGESA celebró convenios para el suministro de energía eléctrica con varias empresas, en virtud de los que se comprometió a entregarles la energía requerida para su operación industrial. 1.3.- Eventualmente, con el fin de cumplir con los contratos, EMGESA acude al mercado de energía para adquirir los faltantes de energía. En el mismo mercado interconectado pone sus excedentes de energía. 1.4.- Ninguno de los eventuales faltantes de energía se adquiere en jurisdicción del

Municipio de Yumbo. 1.6.- El 25 de agosto de 2008, le fue notificado a EMGESA el emplazamiento por no declarar No. 53 del 15 de agosto de ese año, con el fin de que presentara las declaraciones del impuesto de industria y comercio de los años 2003 a 2007, por la supuesta realización de la actividad de comercialización de energía eléctrica en el Municipio de Yumbo. 1.7.- El 19 de septiembre de 2008, EMGESA como respuesta al emplazamiento para declarar, le manifestó al Municipio de Yumbo que era una empresa generadora de energía, sometida a un régimen especial en materia del ICA, cuya actividad no podía entenderse como comercialización de energía, por lo que no era sujeto pasivo del ICA en dicha jurisdicción. 1.8.- Mediante la Resolución No. 0390 del 20 de agosto de 2009, notificada el 27 de agosto de ese año, el Municipio de Yumbo liquidó de aforo el ICA correspondiente a los años 2003 a 2007 y acumuló las sanciones correspondientes por el no pago del impuesto y su complementario de avisos y tableros. 1.9.- Mediante la Resolución No. 0503 de 2009, notificada el 21 de diciembre de ese año, la Administración Municipal disminuyó el valor a pagar, que resultó en un monto de $1.935.203.657.74, indicando, que no se había impuesto sanción por no enviar información1. Por lo demás, ratificó la resolución objeto del recurso.

2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes: “PRIMERA Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos, por haber

sido proferidos con violación a las normas nacionales y locales a las que debió someterse la administración del municipio de Yumbo. 1 Ver folios 63 y 66 del cuaderno principal.

1. Resolución No. 0390 del 20 de agosto de 2009 “por medio de la cual se liquidan de aforo y se acumulan las sanciones correspondientes por el no pago del impuesto de Industria y Comercio y su complementario de Avisos y Tableros en la práctica del hecho generador de comercialización, efectuada a Emgesa S.A. E.S.P. por los años gravables 2003, 2004, 2005, 2006, y 2007”

2. Resolución No. 0503 del 16 de diciembre de 2009 “por medio del cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por Emgesa S.A. E.S.P. contra la Resolución de Aforo No. 0390 de 2009”.

SEGUNDA Que como consecuencia de la declaratoria anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la Sociedad Emgesa S.A. E.S.P. no es sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio en el municipio de Yumbo, y por consiguiente no está obligada a cumplir la obligación formal de declarar y la sustancial de pagar este tributo en el mencionado municipio”.

3. Normas violadas y concepto de la violación 3.1.- Vulneración de los artículos 34 y 35 de la Ley 14 de 1983 (197 y 198 del Decreto 1333 de 1986), de la Ley 142 y de la Ley 143 de 1994.

Los actos administrativos demandados son nulos por: i) liquidar y cobrar el ICA sobre

una actividad comercial inexistente, ii) desconocer la naturaleza de la actividad desarrollada por EMGESA –generación de energíay, iii) desconocer el hecho de que EMGESA no desarrolla ninguna actividad gravable con dicho impuesto en el Municipio de Yumbo. 3.1.1.- Si bien el objeto social de EMGESA contempla la actividad de comercialización de energía, esa circunstancia no la convierte en empresa comercializadora, pues no la ejerce como su actividad principal, como sí lo hace con la generación de energía. De acuerdo con la resolución CREG No. 161 de 2008, es comercializador de energía, la “persona jurídica que desarrolla la actividad de comercialización en las ZNI”.(Zonas no Interconectadas). A su vez, establece que la comercialización consiste en la “intermediación comercial entre los agentes que prestan los servicios de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica y los usuarios de dichos servicios, bien sea que esta actividad se desarrolle o no en forma combinada con otras actividades del sector eléctrico, según lo dispuesto por la regulación y la ley” Por su parte, es generador de energía, la “persona natural o jurídica que produce energía eléctrica y tiene por lo menos una planta hidráulica o una unidad térmica conectada al Sistema Interconectado Nacional, bien sea que desarrolle esa actividad en forma exclusiva o en forma combinada con otras actividades del sector eléctrico, cualquiera que ellas sea la actividad principal”, actividad que, se insiste, es la que desarrolla EMGESA. 3.1.2.- En materia tributaria, son excluyentes, por mandato legal, la actividad industrial de generación de energía eléctrica –actividad que involucra la venta de la

energía generaday la actividad de comercialización de energía, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 14 de 1983, que prevé: “Artículo 35º.- Se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta Ley, como actividades industriales o de servicios.” Si bien no existe una incompatibilidad material, pues ambas actividades –generación y comercializaciónpueden ser desarrolladas por una empresa, no es menos cierto que dichas actividades “se encuentran reguladas, sometidas a regímenes fiscales diferentes e independientes, y que en el caso de EMGESA siendo productor, no puede al mismo tiempo decirse que se convierte en comercializador por adquirir faltantes en el mercado de energía, para honrar los compromisos de entrega con sus contratistas, y mucho menos que tales faltantes precisamente vayan al municipio de Yumbo, donde residen algunos de sus clientes no regulados2”. El hecho de acudir al mercado de energía y adquirir la energía faltante para cumplir con los contratos de todo el país, no demuestra la realización de la actividad de comercialización en el municipio de Yumbo. 3.1.3.- EMGESA, como empresa generadora de energía, debe utilizar el Sistema Interconectado Nacional para entregar la energía producida y vendida a sus clientes. Así las cosas, EMGESA entrega energía a sus clientes ubicados en el Municipio de Yumbo mediante las líneas de conducción del Sistema Interconectado Nacional, que

no pertenecen a la empresa, porque no existe una línea de transmisión directa entre sus plantas de generación y las plantas de energía de sus clientes. Sin embargo, “no puede entenderse por ello, que EMGESA S.A. desarrolla una actividad comercial, pues la simple ejecución de los contratos con clientes no regulados, no modifica la naturaleza de su actividad de generación de energía3”. 3.1.4.- Los conceptos de la CREG y XM S.A. E.S.P sobre la naturaleza de EMGESA no tienen los efectos que pretende atribuir el Municipio, pues estas no son autoridades tributarias. La CREG es una autoridad regulatoria, y XM es un agente del mercado energético. Por lo tanto, el demandado no podía fundar los actos acusados en los pronunciamientos de aquellos entes. 3.1.5.- El impuesto de industria y comercio recae sobre la realización de la actividad industrial –generación de energía eléctricay, por tanto, se debe pagar en los municipios donde se encuentren ubicadas las plantas de generación, independientemente del lugar de cumplimiento de las obligaciones contraídas como productor. 3.1.6.- La llamada comercialización de la producción es una actividad por esencia industrial y, por ende, los ingresos provenientes de la misma son fuente de recurso para el fisco donde se encuentra la planta generadora de energía, y no para los municipios en los que hace la entrega material de la energía. Aún bajo el supuesto de que EMGESA realizara una actividad de comercialización de energía, tampoco es sujeto pasivo del ICA en el Municipio de Yumbo, pues la 2 Fl. 208. Cuaderno ppal.

3 Fl. 209. Cuaderno ppal. actividad de compra de faltantes de energía se entiende realizada en jurisdicción del municipio donde es adquirida. 3.1.7.- No es posible aplicar la regla de territorialidad contenida en el inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, pues esa norma, precisamente, consagra reglas especiales aplicables a los generadores de energía eléctrica. 3.2.- Violación de los artículos 7 de la Ley 56 de 1981 y 51 de la Ley 383 de 1997 que consagran el régimen diferencial del impuesto de industria y comercio para la actividad de generación de energía eléctrica. 3.2.1.- Tal como lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia C-487 de 1997, la Ley 14 de 1983 regula de manera general el impuesto de industria y comercio para las materias consagradas en el artículo 32 ibídem, mientras que la Ley 383 de 1997 lo hace de manera especial para la situación fáctica prevista en el literal a) del artículo 7 de la Ley 56 de 1981. Así pues, si un municipio quiere gravar con el ICA la actividad de generación de energía eléctrica, debe hacerlo conforme con lo dispuesto en la Ley 56 de 1981, que consagra “un techo o límite en la base gravable del impuesto, cualquiera que ella sea, que no puede superar un valor fijo por cada kilovatio instalado4”. 3.2.2.- El régimen especial, en materia del impuesto de industria y comercio, contemplado en la Ley 56 de 1981 es aplicable a EMGESA en su calidad de propietaria de obras de generación de energía.

De acuerdo con dicha ley especial, el hecho generador del impuesto es la actividad de generación de energía que, obviamente, incluye su venta (ingresos generados en ejercicio de actividades gravadas). 3.2.3.- La aplicación del régimen especial contenido en la Ley 56 de 1981 ha sido objeto de numerosos pronunciamientos en el Consejo de Estado. Fue por eso que en la sentencia del 7 de noviembre de 2002 (Exp. 12537 C.P. Ligia López Díaz) se aclaró y modificó la jurisprudencia de la Sección Cuarta, para concluir que la norma aplicable a las entidades propietarias de obras de generación de energía era la Ley 56 de 1981, posición que ha sido reiterada en años posteriores5. 3.3.- Violación del artículo 37 de la Ley 14 de 1983 -200 del Decreto 1333 de 1986-. Los actos demandados son nulos al pretender liquidar el impuesto de avisos y tableros sin que se haya configurado su hecho generador. El artículo 37 de la Ley 14 de 1983 es claro al imponer el impuesto de avisos y tableros como una obligación tributaria complementaria al impuesto de industria y comercio. Por tal razón, sólo están sujetos a su pago “aquellos contribuyentes del impuesto de industria y comercio, que lleven a cabo el hecho generador autónomo de este tributo (la colocación de avisos o vallas en la vía pública, o visibles desde ésta)6”. 4 Fl. 224. Cuaderno ppal. 5 Cita las providencias del 25 de septiembre de 2006 (Exp. 15073, C.P. Ligia López Díaz), 6 de julio de 2006

(Exp. 14384, C.P. Ligia López Díaz), 21 de noviembre de 2005 (Exp. 0576 01, C.P. Alier E. Hernández Enríquez), 28 de mayo de 2009 (Exp. 17165. C.P. William Giraldo Giraldo), entre otras. 6 Fl. 234. Cuaderno ppal. Como EMGESA no ha realizado el hecho generador del impuesto de industria y comercio en jurisdicción del Municipio de Yumbo, no hay lugar a liquidar el complementario de avisos y tableros.

4. Oposición El Municipio de Yumbo compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 4.1.- Emgesa no demostró que sus ingresos corresponden a terceros, y que no los obtiene por la labor de comercialización. 4.2.- De acuerdo con la forma en que funciona el mercado de energía mayorista, los agentes generadores y los comercializadores venden y compran la energía producida en diferentes horas del día. De manera, que una vez un generador vende su producción, e ingresa a comprar, está fungiendo como comercializador, indistintamente de si lo hace para suplir sus mercados, ya sea para usuarios finales regulados o no regulados. 4.3.- Emgesa es sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio en el Municipio de Yumbo, porque vende energía a los usuarios finales ubicados en la jurisdicción del Municipio.

La anterior conclusión se apoyó en la sentencia de 14 de mayo de 2011 (Exp. 17930. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia), transcrita en la contestación. Finalmente, el ente territorial propone la excepción que denominó “falta de requisitos

de la demanda”. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 26 de abril de 2013, negó las pretensiones de la demanda. Como fundamentos de su decisión expuso: 1) Si bien es cierto que la demandante es una empresa generadora de energía, no lo es menos que también compra energía de un tercero para cumplir sus obligaciones; luego, realiza una labor de comercialización, que a la luz del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, está gravada con el impuesto de Industria y Comercio. 2) Cita la sentencia de 16 de junio de 2011 (Exp. 17279. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), de la cual concluye, que la Ley 14 de 1983 fija los parámetros en materia de base gravable y tarifa, mientras que el hecho generador fue regulado, para estos casos, por el artículo 51 de la Ley 383 de 1997. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, EMGESA interpone recurso de apelación, con el fin de que sea revocada la sentencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como fundamentos del recurso manifiesta: 1.- EMGESA, en calidad de empresa generadora de energía no realiza actividad comercial, sino industrial, por lo que se encuentra cobijada por el régimen legal especial contemplado en la Ley 56 de 1981. Como EMGESA no tiene planta de generación de energía eléctrica en Yumbo, no puede el ente territorial gravar con el ICA la generación de energía, que comprende también, por lógica elemental, la venta de la misma.

2.- Conforme con las definiciones del artículo 11 de la Ley 143 de 1994 y la Resolución CREG No. 10 de 1993, el comercializador de energía eléctrica es un agente totalmente distinto al generador, puesto que tiene como actividad principal la compra y venta de energía. La actividad que realiza EMGESA no es de comercialización sino de generación, pues se dedica a la producción de energía y potencia para, como es obvio, vender la energía generada en el mercado. En ese sentido, “si bien EMGESA podía ser calificada en sentido lato como comercializadora para efectos de la regulación del mercado de energía (porque participa en el mismo vendiendo su producto), no es comercializadora en sentido estricto para efectos del Impuesto de Industria y Comercio, para el cual está calificada como industrial (en los términos del art. 34 de la ley 14), sometida al régimen especial contenido en la ley 56 de 19817”, por lo que no es posible afirmar, como lo hace el Tribunal, que tenga la doble condición de agente generador y comercializador. 3.- El gravamen que paga Emgesa en calidad de generador lleva implícito el pago por la comercialización, por hacer parte de una misma cadena. Esa interpretación fue hecha por la Ley 1607 de 2012, que en su artículo 181 precisó que la comercialización de energía que realiza una empresa generadora se grava de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981. 4.- El Tribunal incluyó un nuevo hecho generador del impuesto: el servicio público domiciliario, pese a que el Legislador solo se refirió a la generación, la transmisión y conexión y la compra y venta de energía eléctrica.

5.- La interpretación del Tribunal conlleva concluir, contrario a lo dispuesto en la ley, que todas las empresas generadoras de electricidad son prestadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica con respecto a los ingresos por venta de energía generada, en tanto siempre va a existir un usuario final. 6.- No es procedente la liquidación del impuesto de avisos y tableros hecha en las resoluciones demandadas, toda vez que EMGESA no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio. Finalmente, solicitó la realización de una audiencia pública, a fin de exponer y aclarar algunos puntos del debate.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 7 Fl. 383. Cuaderno ppal.

EMGESA y el Municipio de Yumbo presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia, para lo que reiteraron los argumentos de la demanda, el recurso y la oposición, respectivamente. El Municipio de Yumbo dijo, además, que a este caso no le era aplicable la Ley 1607 de 2012, toda vez que se trata de una norma posterior a los hechos materia de debate. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público rindió su concepto, en el que consideró necesario que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declarara la nulidad parcial de los actos demandados, en lo que respecta al impuesto de avisos y tableros, pues no se demostró que la demandante exhibiera avisos o vallas publicitarias. Sobre la causación del impuesto de Industria y Comercio en el Municipio de Yumbo, indicó, que de acuerdo con las facturas que obran en el expediente, es claro que la

demandante cobra a los usuarios finales por la prestación del servicio de energía eléctrica, es decir, presta un servicio público domiciliario y por lo tanto, está obligada al pago del ICA, en los términos del artículo 51 de la Ley 383 de 1997.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sección determinar si la sociedad EMGESA, para los años 2003 a 2007, era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Yumbo.

Para el efecto, se hace necesario esclarecer qué tipo de actividad desarrollaba EMGESA en el Municipio de Yumbo en dichos años y si la misma se encontraba gravada con el impuesto de industria y comercio. 2.- Anotación previa La parte demandante solicitó la celebración de audiencia pública8 con la finalidad de esclarecer algunos puntos que se plantean dentro del proceso, habida cuenta de que este asunto “ha dado origen a erróneas interpretaciones” De conformidad con el artículo 147 del Código Contencioso Administrativo, es potestativo del Consejo de Estado conceder audiencias públicas, por petición de alguna de las partes, para dilucidar puntos de hecho o de derecho sobre los cuales existan dudas. Aun cuando en este caso la petición es oportuna, la Sala estima que no es procedente decretar la celebración de dicha audiencia, pues los argumentos expuestos a lo largo del proceso brindan elementos de juicio suficientes para emitir un pronunciamiento de fondo.

3. Impuesto de industria y comercio y avisos y tableros por las actividades de generación y comercialización de energía eléctrica. Aplicación del

8 Fl. 397. Cuaderno ppal. artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 –norma interpretativa-. R eiteración del precedente. En vigencia del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 -norma interpretativa-, cuya constitucionalidad fue condicionada por la Corte Constitucional en la Sentencia C587 de 20149, como se explicará más adelante, la Sección tuvo oportunidad de pronunciarse sobre un tema similar al que ocupa el estudio de la Sala. Por tal razón, para resolver el presente litigio, se reiterarán los argumentos expuestos en la sentencia del 18 de junio de 2015, radicado: 15001-23-31-000-200300616-01 [19168], C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia10, por ser perfectamente aplicables al caso: 3.1.- De conformidad con el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, servicios públicos “[s]on todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley””. En el artículo 14.21 ibídem se señalan cuáles son los servicios públicos, entre los que se encuentra el