CE-SECCION CUARTA-81001-23-31-000-2011-90001-02(22166)-2018

FACULTAD IMPOSITIVA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES – Alcance.

Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Autorización legal / ELEMENTOS DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Facultad impositiva municipal / ALUMBRADO PÚBLICO – Definición / IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Objeto imponible / IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Hecho generador. Es ser usuario potencial receptor del servicio De acuerdo con los artículos 287, 300-4 y 313-4 de la Constitución Política, las entidades territoriales gozan de autonomía para gestionar sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley y, en virtud de esa autonomía, tanto las asambleas departamentales como los concejos municipales pueden decretar tributos y gastos locales. En lo relativo al impuesto de Alumbrado Público, el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 autorizó al Concejo de Bogotá para crear y organizar el cobro de dicho impuesto, facultad que se hizo extensiva a los demás órganos de representación popular del orden municipal, mediante el artículo 1º de la Ley 84 de 1915. Las referidas leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, facultaron a los municipios para definir los demás elementos del tributo, siempre que estos guarden relación con el servicio que es objeto de imposición y, en consecuencia, con el hecho gravable señalado. Si bien las citadas leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 no definieron lo que se entiende por «alumbrado público», tal concepto fue desarrollado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG y por el

Gobierno Nacional. En ese contexto, frente al impuesto sobre el servicio de alumbrado público, se estableció como objeto imponible la prestación misma del servicio, y la concreción del hecho gravable, que consiste en ser usuario potencial o receptor del mismo, se dio a partir de diferentes fuentes normativas, lo que fue puesto de presente por la Sala al precisar que «el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial receptor de ese servicio». En el caso del municipio de Cáceres (Antioquia), las facultades descritas se concretaron con la expedición del Acuerdo 007 del 2 de noviembre de 2012, el cual fijó los elementos estructurales del impuesto de alumbrado público FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 287 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 300 NUMERAL 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 313 NUMERAL 4 / LEY 97 DE 1913 – ARTÍCULO 1 LITERAL D / LEY 84 DE 1915 – ARTÍCULO 1 LITERAL A / RESOLUCIÓN CREG 043 DE 1995 / DECRETO 2424 DE 1996 / RESOLUCIÓN CREG 123 DE 2011 / ACUERDO 007 DE 2012 (2 de noviembre) MUNICIPIO DE CÁCERES (Antioquia) – ARTÍCULO 2

SUJECIÓN PASIVA AL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Alcance.

Reiteración de jurisprudencia / HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Aspecto especial. Está determinado por la jurisdicción del municipio donde se presta el servicio a la colectividad

residente / CALIDAD DE USUARIO POTENCIAL DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Alcance Reiteración de jurisprudencia / SUJECIÓN PASIVA AL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO DE EMPRESAS GENERADORAS Y COMERCIALIZADORAS DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Presupuestos. Está condicionada al hecho de que las empresas cuenten con establecimiento dentro de la jurisdicción del respectivo municipio / NEGACIÓN INDEFINIDA – Carga de la prueba / NEGACIÓN DE SUJECIÓN PASIVA AL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Carga de la prueba. Reiteración de jurisprudencia. Le corresponde a la administración de impuestos desvirtuarla y demostrar la calidad de sujeto pasivo del tributo de quien niega esa calidad / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación La empresa demandante argumentó que no es sujeto pasivo de impuesto de alumbrado público y no realizó el hecho generador del tributo en el municipio demandado, porque no es usuario potencial del servicio de alumbrado público, pues no tiene establecimientos, no reside y no realiza actividades comerciales en esa jurisdicción, ni tampoco consume o presta el servicio domiciliario de energía eléctrica. A partir de la sentencia del 11 de marzo de 2010, la Sala precisó que el objeto imponible del impuesto de alumbrado público es el servicio de alumbrado público, y el hecho que lo genera es ser usuario potencial de dicho servicio. En esa providencia si bien se advirtió que el hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del servicio de alumbrado público justifica que

ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo, la Sala concluyó que se debe tener en cuenta el aspecto espacial del hecho generador, el cual está determinado por la jurisdicción del municipio donde se presta el servicio a la colectividad residente, porque los demás serían receptores ocasionales. En tal sentido debe entenderse que el artículo Primero del Acuerdo 017 de 2002, dispuso que el impuesto de alumbrado público se aplica a «las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que sean usuarios, Autogeneradores (de cualquier tipo de energía) cogeneradores, operadores y/o comercializadores del servicio público domiciliario de energía dentro del municipio», que además de realizar actividades comerciales residan en la jurisdicción territorial del municipio demandado, pues una interpretación diferente viola el artículo 338 de la Constitución Política. Si bien la sentencia que revisó la legalidad del citado Acuerdo 017 de 2002 no se refirió al hecho generador del impuesto de alumbrado público, pues se discutieron las facultades impositivas del municipio de Arauca, el fallo que emitió la Corporación sobre la legalidad del Decreto 0009 de 2003, expedido con fundamento en las facultades otorgadas por dicho Acuerdo, señaló: «En cuanto al hecho generador o elemento revelador de la capacidad económica del sujeto pasivo, cuya realización produce el nacimiento de la obligación tributaria, la Sala ha indicado que, para el impuesto de alumbrado público, lo “es el ser usuario potencial receptor de ese servicio”. También la Sección se ha ocupado de definir usuario potencial –sujeto pasivocomo “todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en

determinada jurisdicción territorial. No se requiere que el usuario reciba permanentemente el servicio, porque el servicio de alumbrado público, en general, es un servicio en constante proceso de expansión. El hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del mismo, justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo». (Se subraya y destaca). La posición de la Corporación en relación con la calidad de «usuario potencial», se concreta en la jurisprudencia que se transcribe a continuación, la cual si bien se refiere a empresas dedicadas a la exploración y transporte de recursos no renovables, resulta aplicable a las empresas generadoras y comercializadoras de energía eléctrica. La jurisprudencia aludida precisó lo siguiente: «Calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público. (…) debe tenerse en cuenta que en la citada providencia, que reiteró el criterio jurisprudencial del 11 de marzo de 2010, así como en las sentencias del 5 de mayo de 2011, del 15 de noviembre de 2012, del 7 de marzo de 2013, del 6 de febrero de 2014, y del 26 de febrero de 2015, la Sala ha condicionado la legalidad de las normas que imponen la calidad de sujeto pasivo a las empresas dedicadas a la exploración, explotación y transporte de recursos no renovables, a las siguientes premisas: i).- Que sean usuarios potenciales del servicio en tanto hagan parte de la colectividad que reside en el municipio que administra el tributo. Es decir, que tengan establecimiento en esa jurisdicción municipal. ii).- Que por tal motivo, resulten beneficiadas directa o

indirectamente, de forma transitoria o permanente con el servicio de alumbrado público. Con fundamento en esa posición jurisprudencial, la Sala negó la nulidad del artículo 6 del Acuerdo No. 8 de 2009, que regula la calidad de sujeto pasivo para el impuesto y períodos aquí discutido, precisando que las empresas que explotan o exploran recursos naturales pueden ser sujetos pasivos del tributo siempre que tengan establecimiento en el municipio que administra el tributo». (Se subraya y destaca). Así pues, la imposición del impuesto de alumbrado público previsto en el Acuerdo 017 de 2002, ocurre siempre y cuando los contribuyentes del tributo tengan establecimiento en la jurisdicción del municipio, ya que solo así pueden ser considerados «usuarios potenciales», pues de lo contrario, no forman parte de la colectividad residente. A partir de las anteriores consideraciones, se debe establecer si la demandante cuenta con algún establecimiento en la jurisdicción del municipio demandado para ser considerada contribuyente del impuesto de alumbrado público, a cuyo efecto la Sala ha dicho que la Administración debe demostrar que la actora es sujeto pasivo del tributo, y que en el caso de las negaciones indefinidas, estas deben ser desvirtuadas. (…) Conforme con lo señalado y teniendo en cuenta que en el presente caso no está probado que la demandante formara parte de la colectividad que reside en el municipio demandado, no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público y, por ende, no está obligada a pagar el impuesto liquidado en los actos administrativos acusados.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 017 DE 2002 MUNICIPIO DE CAUCA –

ARTÍCULO 1 / ACUERDO 017 DE 2002 MUNICIPIO DE CAUCA – ARTÍCULO 2 / DECRETO 009 DE 2003 MUNICIPIO DE ARAUCA / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 338

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la sujeción pasiva al impuesto de alumbrado público y el alcance del elemento espacial del hecho generador de ese tributo se reitera el criterio expuesto por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en sentencia de 11 de marzo de 2010, radicado 54001-23-31-000-2004-01079-00 (16667), C.P.

Hugo Fernando Bastidas Bárcenas NOTA DE RELATORÍA: Sobre la sujeción pasiva al impuesto de alumbrado público de las empresas dedicadas a la exploración, explotación y transporte de recursos no renovables, se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 24 de septiembre de 2015, radicado 4700123-31-000-2010-00195-01(21217), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en sentencias de 25 de septiembre de 2017, radicado 44001-23-31-000-201100161-01(22088), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y de 21 de marzo de 2018, radicado (23342) C.P. Stella Jeannette Carvajal basto NOTA DE RELATORÍA: En relación con la carga de la prueba de la calidad de sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público cuando se niega esa calidad por parte del demandante, se reitera el criterio expuesto por la Sala en Sentencia

de 24 de septiembre de 2015, radicado 47001-23-31-000-2010-00195-01(21217), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en sentencia de 13 de diciembre de 2017, radicado 47001-23-33-000-2013-00238-01(22330), C.P. Milton Chaves García

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 81001-23-31-000-2011-90001-02(22166)

Actor: ISAGEN S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE ARAUCA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por ISAGEN S.A. E.S.P. contra la sentencia del 20 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

ANTECEDENTES El 6 de abril de 2010, la Coordinadora del Área de Rentas, Tesorería y Pagaduría de la Secretaría de Hacienda – Tesorería Municipal de Arauca expidió las liquidaciones del impuesto de alumbrado público 2010-0001 a 2010-0057 y 20100095, 2010-0100, 2010-0103 y 2010-0105 a cargo de ISAGEN S.A. E.S.P1., correspondientes a los periodos gravables de abril de 2005 a abril de 20102.

Contra los actos administrativos de liquidación señalados, la sociedad demandante interpuso recursos de reconsideración3, los cuales fueron decididos mediante las Resoluciones RAP 0001 a 00057 y 0095, 0100, 0103 y 01054 del 1º de octubre de 2010, expedidas por la Coordinadora del Área de Rentas, Tesorería y Pagaduría de la Secretaría de Hacienda – Tesorería Municipal de Arauca, en el sentido de confirmar dichos actos. DEMANDA La actora, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: 1 Según el certificado de existencia y representación de la actora (fls. 2 al 21 del c.p.), ISAGEN S.A. E.S.P. es una sociedad anónima domiciliada en la Carrera 43A Nº 11A 80 de la ciudad de Medellín. 2 Fls. 37 a 109 del c.p. 3 Fls. 110 a 597 del c.p. 4 Fls. 598 a 1390 del c.p. «PRIMERA. Que se declaren nulas las Liquidaciones de Alumbrado Público Nos. 2010-0001, 2010-0002, 2010-0003, 2010-0004, 2010-0005, 2010-0006, 20100007, 2010-0008, 2010-0009, 2010-0010, 2010-0011, 2010-0012, 2010-0013,

2010-0014, 2010-0015, 2010-0016, 2010-0017, 2010-0018, 2010-0019, 20100020, 2010-0021, 2010-0022, 2010-0023, 2010-0024, 2010-0025, 2010-0026, 2010-0027, 2010-0028, 2010-0029, 2010-0030, 2010-0031, 2010-0032, 20100033, 2010-0034, 2010-0035, 2010-0036, 2010-0037, 2010-0038, 2010-0039, 2010-0040, 2010-0041, 2010-0042, 2010-0043, 2010-0044, 2010-0045, 20100046, 2010-0047, 2010-0048, 2010-0049, 2010-0050, 2010-0051, 2010-0052, 2010-0053, 2010-0054, 2010-0055, 2010-0056, 2010-0057, 2010-0095, 20100100, 2010-0103 y 2010-0105, expedidas por la Coordinadora del Área de Rentas, Tesorería y Pagaduría de la Secretaría de Hacienda Municipal de Arauca, correspondientes a los 61 meses o periodos gravables comprendidos entre abril de 2005 y abril de 2010, por medio de las cuales el Municipio liquidó el impuesto de alumbrado público a cargo de ISAGEN. El monto total cobrado por este impuesto asciende a la suma de $2.709.470.000.

SEGUNDA. Que se declaren nulas las Resoluciones Nos. 0001, 0002, 0003, 0004, 0005, 0006, 0007, 0008, 0009, 0010, 0011, 0012, 0013, 0014, 0015, 0016, 0017, 0018, 0019, 0020, 0021, 0022, 0023, 0024, 0025, 0026, 0027, 0028, 0029, 0030, 0031, 0032, 0033, 0034, 0035, 0036, 0037, 0038, 0039, 0040, 0041, 0042, 0043, 0044, 0045, 0046, 0047, 0048, 0049, 0050, 0051, 0052, 0053, 0054, 0055, 0056, 0057, 0095, 0100, 0103, 0105, expedidas por la Coordinadora del Área de Rentas, Tesorería y Pagaduría de la Secretaría de Hacienda Municipal de Arauca, por medio de las cuales se resolvieron negativamente los recursos de reconsideración presentados en contra de las liquidaciones del Impuesto de Alumbrado Público que aparecen relacionadas en la primera pretensión, y se confirman en su totalidad los actos administrativos de liquidación del tributo proferidos por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Arauca. TERCERA. A título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la nulidad que se decrete, se solicita al Tribunal que declare que por los periodos gravables correspondientes a los meses comprendidos entre abril de 2005 y abril

de 2010 inclusive, no le asiste derecho al Municipio de Arauca para liquidar y cobrar a ISAGEN el impuesto de alumbrado público. CUARTA. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al Municipio: a) Abstenerse de cobrar a la Demandante el tributo de alumbrado público fijado en el Acuerdo 017 del año 2002 y en el Decreto 0009 de 2003 y determinado en las Liquidaciones Nos. 2010-0001, 2010-0002, 2010-0003, 2010-0004, 2010-0005, 2010-0006, 2010-0007, 2010-0008, 2010-0009, 2010-0010, 2010-0011, 20100012, 2010-0013, 2010-0014, 2010-0015, 2010-0016, 2010-0017, 2010-0018, 2010-0019, 2010-0020, 2010-0021, 2010-0022, 2010-0023, 2010-0024, 20100025, 2010-0026, 2010-0027, 2010-0028, 2010-0029, 2010-0030, 2010-0031, 2010-0032, 2010-0033, 2010-0034, 2010-0035, 2010-0036, 2010-0037, 20100038, 2010-0039, 2010-0040, 2010-0041, 2010-0042, 2010-0043, 2010-0044,

2010-0045, 2010-0046, 2010-0047, 2010-0048, 2010-0049, 2010-0050, 20100051, 2010-0052, 2010-0053, 2010-0054, 2010-0055, 2010-0056, 2010-0057, 2010-0095, 2010-0100, 2010-0103, 2010-0105 y confirmadas por las resoluciones de los mismos números por medio de las cuales se resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos y que fueron notificadas a ISAGEN el día 3 de noviembre de 2010. b) Archivar de forma definitiva la actuación administrativa adelantada y declarar terminado cualquier proceso de cobro coactivo que el Municipio de Arauca haya iniciado por este concepto en contra de ISAGEN. QUINTA. Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores, se ordene al municipio de Arauca reintegrar a ISAGEN todos los gastos y costos en que haya incurrido ISAGEN para la defensa de sus intereses, tales como: garantía bancaria que debió constituir ISAGEN a favor del Municipio de Arauca, debidamente indexada y/o con los respectivos intereses de mora, en aplicación de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículo 2º de la Constitución Política;  Artículo 35 del Código Contencioso Administrativo;  Artículo 14 de la Ley 142 de 1994;  Artículos 24, 25, 26 y 32 de la Ley 143 de 1994 y,

 Artículos 1º y 2º del Acuerdo 017 de 2002, expedido por el Concejo Municipal de Arauca. Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Dijo que los actos administrativos demandados están viciados de falta de motivación, porque no indicaron el origen de las obligaciones tributarias en discusión, el hecho generador que realizó la compañía, la tarifa aplicable, o la categoría que le asistía como sujeto pasivo del impuesto, y tampoco la información en que se fundaron los actos administrativos demandados. Solicitó que se aplique la «excepción de ilegalidad» del Acuerdo 017 de 2002 y del Decreto 0009 de 2003, que sirvieron de soporte a la actuación administrativa demandada, y que se declare que «a la Coordinadora del Área de Rentas, Tesorería y Pagaduría del Municipio de Arauca no le asiste el derecho de proferir las liquidaciones del impuesto de Alumbrado Público». Explicó que por la falta de definición legal de los elementos estructurales del impuesto de alumbrado público, el Acuerdo 017 de 2002 viola los artículos 287, 313-4 y 338 de la Constitución Política, al fijar la base gravable, la tarifa y el hecho generador del tributo, sobre el cual no existe claridad si corresponde al consumo de energía. Agregó que el Concejo Municipal no podía delegar en el Alcalde la facultad de establecer esos elementos mediante decreto5. Señaló que ISAGEN no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, porque el Acuerdo 017 de 2002 estableció que el hecho generador del tributo es el

consumo de energía eléctrica, y que son sujetos pasivos los usuarios del servicio que actúen como autogeneradores o cogeneradores, operadores y/o comercializadores que residan en esa jurisdicción, condiciones que no acredita la compañía. Precisó que la empresa no reside y no tiene agencia, sucursal ni establecimiento en el municipio demandado, no utiliza los servicios públicos del municipio, por lo tanto no consume energía en el municipio de Arauca y no actúa como comercializador de energía en esa entidad territorial, porque en su condición de generador le vende energía a la empresa distribuidora mayorista de energía en Arauca – ENELAR, la cual la distribuye directamente a los usuarios. 5 Citó la sentencia del 17 de julio de 2008, Exp. 16170, C.P. Ligia López Díaz. Con fundamento en el numeral 14.25 de la Ley 142 de 1994, afirmó que la sociedad no presta el servicio público domiciliario de energía eléctrica, definido como el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, porque no posee dentro de su patrimonio redes regionales de transmisión de energía y dentro de su objeto social no se encuentra la distribución domiciliaria de energía. Adujo que el sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público es ENELAR, empresa que presta el servicio público domiciliario de energía eléctrica, y que ISAGEN no es usuario regulado o no regulado del servicio de energía eléctrica en la jurisdicción del municipio demandado, no se beneficia con el servicio, ni está ubicada en los sectores tarifarios establecidos en la normativa municipal

(residencial, industrial o comercial y oficial). Expuso que la comercialización de energía prevista en su objeto social corresponde a la fase final de la actividad de generación de energía, y está gravada en el centro productivo del agente generador, circunstancia que no se puede confundir con la comercialización del servicio público de energía eléctrica que constituye el hecho generador del impuesto de alumbrado público en la entidad territorial demandada. OPOSICIÓN El Municipio de Arauca se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Pidió que se declare la nulidad del proceso, por cuanto el auto admisorio de la demanda se debió notificar al Alcalde del municipio demandado en su condición de representante legal, y no a la apoderada de dicha entidad territorial. Formuló la excepción de legalidad del Acuerdo 017 de 2002, bajo el argumento de que el Concejo Municipal estaba facultado para regular los elementos del impuesto de alumbrado público, lo cual fue ratificado por el Consejo de Estado en la sentencia que revisó la legalidad de ese acuerdo6. 6 Sentencia del 28 de junio de 2007, C.P. Ligia López Díaz. Manifestó que el acuerdo referido estableció que el impuesto de alumbrado público está a cargo de personas naturales o jurídicas que ejerzan la comercialización de energía eléctrica en el municipio, actividad que desarrolló la actora en su condición de sujeto pasivo del tributo. Advirtió que los actos administrativos demandados no son liquidaciones de aforo y que la determinación de la obligación tributaria está a cargo del municipio, porque a la contribuyente no le asistía la obligación de declarar y, por lo tanto, no existía

el deber de emplazarla. Afirmó que las liquidaciones oficiales del impuesto de alumbrado público cumplen los requisitos del artículo 712 del Estatuto Tributario y no están viciadas de falta de motivación. Insistió que la actora es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, por tratarse de una persona jurídica que desarrolla actividades de comercialización de energía en el municipio al venderle energía al usuario no regulado «OCCIDENTAL DE COLOMBIA», lo que constituye la prestación de un servicio público domiciliario (Ley 143 de 1994). Dijo que la demandante pretende confundir las actividades de generación de energía con las de comercialización (gravadas por el Acuerdo 017 de 2002), y que si bien no utiliza los servicios públicos del municipio, el tributo en discusión no es una tasa que requiera de una contraprestación directa para su causación. Precisó que la tarifa del impuesto de alumbrado público se calculó sobre un porcentaje del consumo de energía liquidado por ENELAR E.S.P. para cada nivel de tensión, el cual, para el caso de ISAGEN, corresponde al nivel 4. TRÁMITES PROCESALES PREVIOS Mediante auto del 25 de mayo de 20117, el Tribunal Administrativo de Arauca negó la nulidad invocada en la contestación de la demanda, por considerar que la apoderada del municipio estaba facultada para recibir la notificación del auto admisorio de la demanda, y que el municipio se notificó de esa actuación por conducta concluyente. 7 Fls. 1486 a 1488 del c.p. El 4 de agosto de 2011 el Tribunal negó el decreto de una prueba testimonial

solicitada por el Municipio de Arauca en la contestación de la demanda8, decisión que fue objeto del recurso de apelación9, el cual fue decidido por el Consejo de Estado en providencia del 21 de agosto de 201210, en el sentido de confirmar el auto apelado. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Arauca negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, por las razones que se exponen a continuación: Señaló que la excepción de «legalidad del acuerdo que crea el impuesto de alumbrado público en el Municipio de Arauca» constituye un argumento sustancial de defensa que se debe dirimir en la sentencia. Manifestó que no procede la inaplicación del Acuerdo 017 de 2002, porque las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 están vigentes y no contrarían la Constitución Política de 1991, pues desarrollan la autonomía fiscal de las entidades territoriales11. Agregó que los actos administrativos demandados no se fundaron en el Decreto municipal 0009 de 2003, por lo cual tampoco procede su inaplicación. Anotó que los actos administrativos demandados acreditaron los requisitos de las liquidaciones oficiales y están debidamente motivados, y las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración expusieron las razones de la decisión, garantizando el derecho de defensa y el debido proceso. Con fundamento la jurisprudencia del Consejo de Estado que decidió la legalidad del Acuerdo 017 de 200212, indicó que el municipio fijó los elementos del impuesto de alumbrado público necesarios para exigir y obtener el pago de la obligación tributaria, al establecer como sujetos pasivos a los autogeneradores,

8 Fls. 1490 a 1492 del c.p. 9 Fls. 1493 a 1497 del c.p. 10 Fls. 1527 a 1529 del c.p. 11 Citó las sentencias C-504 de 2002 de la Corte Constitucional y del 9 de julio de 2009, Exp. 16544, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 10 de marzo de 2011, Exp. 18330, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y del 26 de febrero de 2015, Exp. 19173, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas del Consejo de Estado. 12 Sentencias del 15 de marzo de 2012, Exp. 18469 y del 28 de agosto de 2013, Exp. 19444, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. cogeneradores, operadores y comercializadores de energía, lo que resulta acorde con la normativa que distingue las actividades de generación, distribución, comercialización y operación del servicio de energía eléctrica, el servicio público de energía eléctrica y el servicio colectivo de alumbrado público13. Destacó que el acuerdo referido gravó la comercialización de energía, fijó la base gravable del tributo y precisó que la tarifa no sólo depende de la condición de ser usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica. Explicó que la sociedad XM E.S.P. certificó que la actora realizó la actividad de comercialización del servicio de energía eléctrica al venderle energía a usuarios ubicados en la jurisdicción del municipio demandado, y que la tarifa aplicada en los actos demandados corresponde a la prevista en el Acuerdo 017 de 2002 (100

SMMLV).

Precisó que la calidad de sujeto pasivo del tributo de la actora no se determinó por el consumo de energía, ni por la utilización de servicios públicos en el municipio demandado, sino por la actividad de comercialización que desarrolla y que está registrada en las certificaciones aludidas y en el objeto social de la compañía. El Magistrado Alejandro Londoño Jaramillo salvó voto14, por considerar que, como el hecho generador establecido en el Acuerdo 017 de 2002 no es la comercialización, sino el consumo de energía, y la Ley 14 de 1983 gravó la comercialización de energía con el impuesto de industria y comercio, el pago del impuesto de alumbrado público por dicha actividad constituye pago de lo no debido. RECURSO DE APELACIÓN La actora apeló la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, por los motivos de inconformidad que se exponen a continuación: Señaló que los actos administrativos demandados se expidieron de forma irregular, porque no indicaron el hecho generador que realizó la compañía ni la categoría de sujeto pasivo a que pertenece, o las razones por las que se aplicó la 13 Resolución CREG 043 de 1995 y Decreto 2424 de 2006. 14 Fls. 1573 a 1579 del c.p. tarifa máxima, y que la única motivación se refirió a una información suministrada por XM Expertos en Mercados S.A. (Filial de ISA S.A. E.S.P.), que no fue puesta en su conocimiento. Argumentó que no se acreditan los elementos del tributo previstos en la normativa

municipal, y que ISAGEN no es sujeto pasivo del tributo, pues no presta el servicio público domiciliario de energía15, no reside, no tiene establecimientos comerciales, locales, oficinas, etc, no consume energía y no realiza actividades comerciales en la jurisdicción del municipio demandado, y la venta de energía generada forma parte de la actividad industrial de generación16. Adujo que la base gravable y la tarifa prevista en la normativa municipal no son aplicables, porque están ligadas al consumo de energía, el cual es ajeno a la compañía. Aclaró que la información suministrada por XM E.S.P. se refiere a la venta de energía (actividad industrial) por fuera del municipio demandado y no al consumo de energía. Aseguró que el Consejo de Estado17 desarrolló el concepto de «usuario potencial» del servicio de alumbrado eléctrico, al señalar que es «todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial» y que, en este caso, la compañía no reside ni tiene propiedad, posesión, tenencia o uso de predios en el municipio demandado. Precisó que la venta de energía a un usuario no regulado certificada por XM E.S.P., se realizó fuera de la jurisdicción demandada, en razón a que el negocio jurídico se realizó en la ciudad de Medellín, lo cual permite concluir que ISAGEN es «usuario ocasional», calidad que no la convierte en sujeto pasivo del tributo. Concluyó que ISAGEN no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, porque: i) no presta el servicio público domiciliario de energía y no reside ni realiza

actividades comerciales en el municipio demandado; ii) no es usuario potencial del servicio y no realiza el hecho generador y, iii) no le son aplicables la base gravable y la tarifa que están vinculadas con el consumo de energía, pues no es usuario regulado o no regulado y no consume energía en la jurisdicción de la demandada. 15 Citó la sentencia C-587 de 2014, las Leyes 142