CE-SECCION CUARTA-81001-23-33-000-2012-00052-02(22194)-2019

IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Sujetos pasivos / IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Forma de calcular la tarifa / IMPUESTO DE

ALUMBRADO PÚBLICO – Objeto imponible / CAPACIDAD CONTRIBUTIVA

DEL USUARIO POTENCIAL PARA LAS EMPRESAS QUE DESARROLLAN

ACTIVIDADES COMERCIALES, INDUSTRIALES O DE SERVICIOS –

Constitución / DOBLE IMPOSICIÓN DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Improcedencia / TARIFAS DIFERENCIALES DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Alcance de los principios de equidad y progresividad / PRINCIPIOS DE EQUIDAD Y PROGRESIVIDAD – Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Inexistencia del hecho generador [U]na lectura íntegra del Acuerdo 017 de 2002 del Concejo Municipal de Arauca, permite concluir que los sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público en el municipio de Arauca, ubicados en la categoría del sector NO residencial, dentro de los cuales está comprendido el sector industrial, comercial y oficial, están obligados a pagar el gravamen aplicando una tarifa que se calcula tomando como referencia el «consumo de energía liquidada» medida en kilovatios hora por mes (KWH/MES), energía que es liquidada por ENELAR (actora) y que es que la que suministra como empresa prestadora del servicio público de energía. Resulta pertinente en este punto resaltar, con el fin de reafirmar la anterior conclusión y como se verá más adelante, que en los convenios interadministrativos suscritos

entre las partes para el suministro de energía de alumbrado público, facturación y cobro del impuesto de alumbrado público, en la cláusula primera, referida al objeto se estipula: « Realizar la liquidación, facturación, cobro y recaudo del impuesto de alumbrado público que se cobra actualmente en la jurisdicción del municipio de Arauca a los contribuyentes de los estratos 3, 4, y 5, comerciales, oficiales e industriales regulados del municipio de Arauca, que se encuentren registrados en la base de datos de ENELAR E.S.P. como usuarios del servicio público domiciliario de energía». En ese sentido, se concluye que en el municipio de Arauca la capacidad contributiva del usuario potencial para las empresas que desarrollan actividades comerciales, industriales o de servicios, está constituida, según el Acuerdo 017 de 2002, por el consumo de energía, y no por la compra de energía como lo entiende el ente demandado. Ahora bien, en cualquier caso, al margen de la discusión sobre la condición o no de sujeto pasivo de la actora por su actividad de comercialización de energía, el cobro de dicho impuesto por parte del ente demandado genera una doble imposición del tributo, teniendo en cuenta que por tal concepto la actora tributa por el consumo de energía eléctrica en sus instalaciones. (…) Se advierte que el municipio de Arauca, en virtud de los principios de equidad y progresividad, sí podía establecer tarifas diferenciales del impuesto de alumbrado público, en atención a la calidad del sujeto. Lo que no es

pertinente interpretar es que pueda exigir doble pago del impuesto, esto es, por un lado, por la tarifa establecida para los usuarios regulados y, por otro lado, por la tarifa establecida para el «sector NO residencial – Industrial - Comercial», en este caso por la comercialización de energía. En relación con la doble imposición del impuesto de alumbrado público y la aplicación de los principios de equidad y legalidad, la Sala ha precisado: (…) la Corte Constitucional ha considerado que el principio de equidad tributaria es la manifestación del derecho fundamental de igualdad en materia fiscal. Para la Corte, «[…] el principio de igualdad constituye un claro límite formal y material del poder tributario estatal y, por consiguiente las reglas que en él se inspiran se orientan decididamente a poner coto a la arbitrariedad y la desmesura. No se trata de establecer una igualdad aritmética. La tributación tiene que reparar en las diferencias de renta y riqueza existentes en la sociedad, de modo que el deber fiscal, expresión de la solidaridad social, tome en cuenta la capacidad contributiva de los sujetos y grupos y, conforme a ella, determine la carga fiscal, la que ha de asignar con criterios de progresividad, a fin de alcanzar grados cada vez mayores de redistribución del ingreso nacional ». [L]a Sala considera que la Administración no podía negar la devolución de lo pagado por concepto de impuesto de alumbrado público respecto de la “comercialización de energía”, pues como se advirtió, la actora pagó en su condición de usuaria del servicio público domiciliario de energía eléctrica, en sus almacenes, oficinas, entre otros, el tributo que le asistía como usuario consumidor

del servicio de alumbrado público, hecho no controvertido por la demandada. Por lo anterior, prospera el recurso de apelación y, en consecuencia, se anularán los actos demandados, puesto que la contribuyente ya cumplió con la obligación como usuaria consumidora del servicio, pues «no consulta el principio de equidad que el obligado tenga que tributar por el impuesto de alumbrado público por dos condiciones diferentes, a dos tarifas diferentes y bajo reglas igualmente diferentes». En esas condiciones, la Sala advierte que no será necesario pronunciarse sobre los demás cargos de apelación, pues la nulidad de los actos demandados se declarará conforme con los argumentos aducidos anteriormente. DEVOLUCIÓN DE LAS SUMAS PAGADAS POR CONCEPTO DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO EN SU CONDICIÓN DE COMERCIALIZADORA DE ENERGIA – Alcance de las situaciones jurídicas no consolidadas / DEVOLUCIÓN DE PAGO EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO – Plazo / DEVOLUCIÓN DE PAGO EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO – Intereses procedentes Ahora bien, en relación con la pretensión de devolución de las sumas pagadas por la actora por concepto de alumbrado público por la comercialización de energía, la Sala advierte que, en materia de devoluciones, las situaciones jurídicas no se consolidan mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido y, por tanto, procede la solicitud de devolución. Esta Corporación ha expresado que, para el caso de las devoluciones de pagos en exceso o de lo no debido, el plazo es el previsto en los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, aplicables en

virtud de la remisión hecha por el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, esto es, el de prescripción de la acción ejecutiva establecido en cinco años por el artículo 2536 del Código Civil, con la modificación establecida por el artículo 8º de la Ley 791 de

2002. En esas condiciones se observa, que el 24 de enero de 2012, la actora solicitó ante la Administración la devolución del impuesto discutido, entonces, al aplicar el término para solicitar la devolución de 5 años, se concluye que dicha solicitud resulta oportuna, respecto de los periodos comprendidos entre el 2007 y el 2011, pero, en relación con los pagos realizados en el periodo comprendido entre septiembre y diciembre de 2006, operó la prescripción. Precisado lo anterior y de acuerdo con los convenios interadministrativos suscritos entre el municipio de Arauca y ENELAR E.S.P., se observa que la actora tiene a cargo el suministro de la energía para el alumbrado público, la facturación, liquidación y recaudo del impuesto de alumbrado público, el cual debe ser incluido en la facturación del servicio público domiciliario de energía que esta suministra a los usuarios del municipio. A su vez, el municipio le corresponde liquidar el impuesto a cargo de ENELAR por concepto de la “comercialización de energía”, para lo cual realizan un “cruce de cuentas” entre los valores que el municipio demandado le paga por el desarrollo del contrato a ENELAR y el valor del impuesto de alumbrado público a cargo de la actora. Pues bien, en primera instancia, el

Tribunal decretó como prueba de oficio, que el municipio de Arauca certificara los valores pagados por ENELAR E.S.P., por concepto del impuesto de alumbrado público, en el periodo comprendido desde el 1º de septiembre 2006 y el 1º de noviembre de 2011. Para lo anterior, el ente demandado aportó «los cruces de cuentas realizados entre el municipio de Arauca y la empresa de energía de Arauca, ENELAR E.SP. en el marco de convenios interadministrativos firmados entre las partes, donde se evidencia el valor del Impuesto de Alumbrado Público a cargo de dicha Empresa, comercializadora de energía, de acuerdo a las liquidaciones emitidas por este despacho». De esta prueba se puede extraer, para efectos de lo que interesa a este proceso, la siguiente información: (…) Entonces, de acuerdo con lo demostrado en el proceso, a título de restablecimiento del derecho, la Sala ordenará la devolución de la suma de $795.747.000, por ser el valor que pagó la actora, de acuerdo con el cruce de cuentas antes indicado. En relación con los intereses procedentes, conforme con la normativa tributaria y lo precisado sobre la materia por la Sala, se contemplan de manera especial los intereses que se derivan de la devolución del pago de lo no debido, según lo dispuesto en el artículo 863 del Estatuto Tributario Nacional y para el caso se determinan así: Intereses corrientes desde el 21 de febrero de 2012, fecha de notificación del acto que negó la solicitud de devolución ( TRD: 140.28.13 del 17 de febrero de 2012), hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Intereses

moratorios, desde la ejecutoria de esta providencia, hasta la fecha en que se efectúe el pago. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del 27 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca y, en su lugar, declarará la nulidad de los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho ordenará la devolución de la suma de $795.747.000, junto con los intereses antes indicados.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1000 DE 1997 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 1000

DE 1997 – ARTÍCULO 21 / LEY 788 DE 2002 – ARTÍCULO 59 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2536 / LEY 791 DE 2002 – ARTÍCULO 8 / ESTATUTO TRIBUTARIO –

ARTÍCULO 863

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación [D]e conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas a la parte demandada, como quiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 81001-23-33-000-2012-00052-02(22194)

Actor: EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE ARAUCA – ENELAR E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE ARAUCA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 27 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El 24 de enero de 2012, la Empresa de Energía de Arauca ENELAR E.S.P. solicitó ante la Alcaldía Municipal de Arauca la devolución de lo pagado por concepto del impuesto de alumbrado público liquidado sobre las compras de energía, correspondiente al periodo comprendido entre el 1º de septiembre de 2006 y hasta el 1º de noviembre de 2011, al considerar que se configuró una doble tributación, porque la empresa pagó el impuesto como usuaria del servicio público de energía y, además, el ente territorial le exigió el pago por compra de energía1. El 17 de febrero de 2012, la Coordinadora del Área de Rentas y Tesorería de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Arauca expidió la Resolución Nº TRD 140.28.13, mediante la cual negó la devolución solicitada, fundamentalmente porque «el acuerdo que estableció el impuesto de alumbrado público en el Municipio de Arauca, prevé varias actividades (hechos generadores) que dan lugar cada una de ellas a la causación del impuesto; lo que hace el decreto reglamentario [Decreto 009 de 2003,

expedido por el Alcalde Municipal] es limitar la concurrencia simultánea de varios hechos generadores como es el caso de Enelar»2. Contra el anterior acto, ENELAR E.S.P. interpuso recurso de reposición3, el cual fue resuelto por la misma autoridad administrativa mediante Resolución Nº 002 del 26 de abril de 20124, en el sentido de confirmar la decisión recurrida. 1 Fls. 24 a 26 c.p. 2 Fls. 28 a 31 c.p. 3 Fls. 32 a 34 c.p. 4 Fls. 35 a 39 c.p. DEMANDA La EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE ARAUCA – ENELAR E.S.P.-, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERO: Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No 002 del 26 de abril de 2012, suscrita por la Coordinadora del área de Rentas, Tesorería y Pagaduría del Municipio de Arauca, por medio del cual se resuelve un recurso de reposición, y el oficio TRD: 140.28.13/130.12.245 de fecha 17 de febrero de 2012, suscrito por la Coordinadora del Área de Rentas y Tesorería y el Secretario de Gobierno con funciones de Alcalde.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho solicito se proceda a realizar la devolución de los dineros cancelados erróneamente por la EMPRESA DE ENERGÍA DE ARAUCA – ENELAR ESP –

por concepto del pago del Impuesto de Alumbrado Público tal y como se discrimina de la siguiente forma:

A. Por la suma de OCHOCIENTOS TREINTA MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL PESOS ($830.334.000), correspondientes al capital girado desde el 1 de septiembre de 2006 hasta el 1 de noviembre de

2011.

B. Por los intereses moratorios causados desde el 01 de octubre de 2006 hasta la fecha que se haga efectivo el pago a la tasa de usura según lo señalado en el artículo 635 del ET, que es el interés bancario corrientes certificado por la Superintendencia Financiera, incrementado en un 50%.

TERCERO: Se inaplique por ilegal el artículo 1º del Acuerdo No. 017 del 04 de septiembre de 2002, por medio del cual se modifican los acuerdos 023 de 1999, 020 y 037 de 2001 y se reglamentan la prestación del servicio de Alumbrado Público en el Municipio de Arauca, en lo que tiene que ver con la expresión «comercializadores de energía».

CUARTO: la condena respectiva será actualizada conforme al artículo 187 del C.P.A.C.A.

QUINTO: El Municipio de Arauca, dará cumplimiento a la sentencia conforme al artículo 192 del C.P.A.C.A.

SEXTO: Que se condene en costas a la demandada.» Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículos 313 y 315 de la Constitución Política.  Ley 37 de 1915.  Artículos 1 y 7 de la Ley 4 de 1915.  Resolución CREG 043 de 2005.

Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Señaló que la actora es una empresa de servicios públicos de naturaleza industrial y comercial del Estado, cuyo objeto social es el de suministrar y prestar el servicio de energía eléctrica en el departamento de Arauca. Explicó que desde el año 2002 y con fundamento en el Acuerdo 017 el 4 de septiembre de 2002 expedido por el Concejo Municipal de Arauca, la Alcaldía le ha venido liquidando y cobrando a la actora el impuesto de alumbrado público sobre la compra de energía e, igualmente, le liquida y le cobra este mismo rubro sobre el consumo de sus oficinas e instalaciones, lo cual genera una doble tributación. La actora indicó que, de conformidad con el numeral 2 del artículo 2 del Acuerdo 017 de 2002, el hecho generador del impuesto de alumbrado público en el municipio de Arauca es el “consumo de energía” y no la “comercialización de energía”, como lo considera el ente demandado, motivo por el cual procede la devolución de las sumas pagadas por ese concepto. Indicó que el cobro del impuesto por ambas actividades genera, en la práctica que, i) se grave una actividad que ya está sometida al impuesto de industria y comercio, teniendo en cuenta que la empresa paga dicho tributo por su actividad de compra y venta de energía eléctrica, con la cual presta el servicio público domiciliario de energía; ii) se incurra en doble tributación frente al impuesto de alumbrado público, pues paga el tributo sobre la comercialización y, además, sobre el consumo de energía en sus instalaciones y iii) la Administración municipal

percibió doble ingreso por el mismo hecho económico, pues liquidó y cobró el impuesto de alumbrado público a ENELAR E.S.P. sobre la totalidad de la energía que compra y, además, cobró el gravamen al usuario que es el destinatario final de la energía que la empresa suministra para prestar el servicio público domiciliario. Aseguró que la empresa demandante sólo está obligada a pagar el impuesto de alumbrado público por el consumo de energía en sus instalaciones, pero no sobre la compra de energía, en razón a que el concepto de “comercialización” como está señalado en el artículo 1º del Acuerdo Municipal 017 de 2002 del Concejo Municipal de Arauca, se circunscribe a la cualificación del sujeto pasivo, pero no está identificado como hecho generador. Destacó que, de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado, en el impuesto de alumbrado público existe una indeterminación del hecho generador, de modo que se configura una falta de competencia por parte de los municipios para establecer elementos sustanciales de este tributo, motivo por el cual solicita que se aplique la excepción de ilegalidad del Acuerdo Municipal 017 de 2002, expedido por el Concejo Municipal de Arauca. Por último, indicó que a través de los actos acusados se desconoció lo previsto por el artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994, por cuanto, si bien a las empresas de servicios públicos se les puede gravar con todo tipo de tributos en las mismas condiciones que a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales y comerciales, de ninguna manera el hecho generador puede estar vinculado específicamente con la actividad que desarrolla.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El municipio de Arauca se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en lo siguiente: Afirmó que es cierto que la actora presta el servicio público domiciliario de energía en el departamento de Arauca y que el municipio demandado ha venido liquidando y cobrando el impuesto de alumbrado público a quienes, de conformidad con el Acuerdo 017 de 2002 expedido por el Concejo Municipal de Arauca, son sujetos pasivos del referido impuesto por dos o más actividades gravadas, sin que ello implique una doble tributación. Sostuvo que la actora nunca objetó las liquidaciones del impuesto, ni las controvirtió a través de los recursos procedentes, por lo que se encuentran en firme. Propuso las excepciones de i) “caducidad” del medio de control, ii) “legalidad de los actos acusados”, pues indicó que se encuentran amparados bajo la presunción de legalidad y fueron expedidos conforme con las normas que rigen la materia, lo cual fue confirmado por el Consejo de Estado al resolver sobre la nulidad de los artículos 1, 2, 3 y del Acuerdo Nº 017 de 2002, por lo cual no procede la solicitud de aplicación de la excepción de ilegalidad invocada y iii) “ineptitud de la demanda”, porque la actora no acreditó el pago de los dineros cuya devolución solicita. AUDIENCIA INICIAL El 18 de septiembre de 2013 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 20115. En dicha diligencia se precisó que se propusieron tres excepciones, de las cuales sólo se resolvería sobre la caducidad

conforme lo dispone el artículo 180-6 del CPACA. Al efecto declaró probada la referida excepción, pues la demanda se presentó luego de transcurridos cuatro meses desde que fue notificado el último acto administrativo que se cuestiona, teniendo en cuenta que lo discutido no es susceptible de conciliación, no tiene la virtud de suspender el término previsto por la ley. La anterior decisión fue apelada por la actora y revocada por esta Sección en auto del 10 de julio de 20146, por lo que se ordenó continuar con el trámite el proceso. SENTENCIA APELADA 5 Fls. 147 a 150 c.p. 6 Fls. 159 a 168 c.p. El Tribunal Administrativo de Arauca, en sentencia del 27 de agosto de 2015, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Negó la excepción de «inepta demanda», por cuanto los actos que resolvieron la solicitud de devolución son expresiones unilaterales de la voluntad de la administración susceptibles de demandada ante esta jurisdicción, pues expresan el derecho con el que cuentan los contribuyentes de discutir la legalidad del impuesto liquidado, en concordancia con el reclamo del cobro de sumas que considera no debe pagar. Explicó que el impuesto de alumbrado público se originó en las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, la primera de ellas fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-504 de 2002, en la cual indicó que corresponde a los concejos municipales determinar los elementos del tributo autorizado o creado por el legislador, teniendo en cuenta la autonomía fiscal de los

municipios en relación con los gravámenes de las entidades territoriales. Afirmó que el Consejo de Estado reiteró el criterio jurisprudencial señalado y que las entidades territoriales, por cuenta de su autonomía tributaria, están facultadas para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público creado por el legislador, lo que se concretó con la expedición del Acuerdo 017 de 2002 por el Concejo Municipal de Arauca, el cual fue objeto de control de legalidad por parte del Consejo de Estado en sentencia de 15 de marzo de 20127, manteniendo su vigencia en el ordenamiento jurídico. Explicó que, por medio del Decreto 0009 de 2003, expedido por el Alcalde Municipal de Arauca, se reglamentó el citado Acuerdo 017 de 2002, para lo cual, el a quo hizo referencia a los siguientes artículos: - Artículo 1º que prevé las actividades que componen el hecho generador, así como cuando existe “concurrencia” de hechos generadores, por uso y comercialización, se causará el impuesto por ésta última actividad. - Artículo 3º que define las actividades de generador y comercializador. 7 Radicado: 2009-90033-01. - Artículo 4º que dispone los topes máximos y la base gravable a aplicar cuando existe concurrencia de hechos generadores. En cuanto a la regulación del impuesto en el ente demandado, señaló que el artículo 1º del mencionado Acuerdo 017 de 2002 estableció los sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público de manera que la norma cubre a todo aquel que recibe el servicio de energía eléctrica, siendo usuarios del mismo, sean personas

naturales o jurídicas, sin distinción, y a todas aquellas que, sin perjuicio de ser usuarias del servicio, su objeto social esté ligado a la autogeneración, generación y comercialización de energía eléctrica. Señaló que, conforme con el artículo 2 del Decreto Reglamentario 009 de 2003 expedido por el Alcalde Municipal de Arauca, la concurrencia de hechos generadores no impide la exigencia del pago del tributo, pues el ámbito de aplicación es distinto para el usuario y para el comercializador de energía eléctrica, en tanto el primero requiere el consumo del servicio de energía domiciliaria, y el segundo adquiere energía como comercializador, del cual también se constituye en sujeto pasivo del tributo, en uno y otro caso con tarifas diferentes. Adujo que no existe doble tributación por concepto de impuesto de alumbrado público como tampoco respecto que las condiciones especiales de la actora como sujeto pasivo de otros impuestos tales como el de industria y comercio, puesto que están obligados en virtud de las actividades que desarrollan como comerciantes, sin que ello entre en contradicción con el deber de pagar el impuesto de alumbrado público por la connotación de usuarios del servicio y/o comercializadores. Por último, se abstuvo de condenar en costas, por no demostrarse su causación, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA.

Salvamento de voto: El Magistrado Alejandro Londoño Jaramillo se apartó de la decisión mayoritaria pues, en su criterio, el Acuerdo 017 de 2002 no consagra como hecho generador del impuesto de alumbrado público en el municipio de

Arauca la comercialización de energía, por lo cual, exigir el gravamen por la comercialización, constituye un pago de no lo debido. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, alegó que contrario a lo discurrido por el a quo, del artículo 1º del Acuerdo 017 de 2002 no es posible interpretar que el hecho generador del impuesto de alumbrado público sea la comercialización de energía, pues así no lo tiene establecido la referida norma. Aseguró que conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el hecho generador de este impuesto es ser usuario potencial del servicio, esto es, todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial y que pueda beneficiarse del mismo, tal como lo reguló el acuerdo municipal, motivo por el cual la interpretación de la autoridad administrativa es ilegal y contradice su propia normativa. Afirmó que el artículo 2 del Acuerdo Municipal 017 de 2002 expedido por el Concejo municipal de Arauca, en cuanto al sector no residencial que comprende a los comercializadores del servicio público domiciliario de energía, dispone que el impuesto se calculará sobre un porcentaje del consumo, el cual se debe entender como el necesario para que sus instalaciones funcionen adecuadamente, y no sobre la actividad comercial propiamente dicha. Reiteró que la actividad comercial principal de la demandante es la compra y venta de energía, la cual se encuentra gravada con el impuesto de industria y comercio en los términos indicados en la Ley 14 de 1983, por lo cual resulta ilegal imponer una doble tributación por un mismo hecho generador.

Resaltó que a través de los actos demandados se desconoció el artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994, en razón a que si bien, a las empresas de servicios públicos que comercializan energía se les puede gravar con impuestos, tasas y contribuciones, en las mismas condiciones que los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales y comerciales, el hecho generador no puede estar vinculado específicamente con la actividad que desarrolla, puesto que, a la actora se le cobró el tributo sobre la totalidad de la energía que comercializa y que se mide en fronteras comerciales, y a los demás sujetos que están en igualdad de condiciones se les cobra sobre el consumo de energía, por lo que se presenta un trato arbitrario por parte de la Administración municipal. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante no presentó alegatos de conclusión. La demandada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y destacó que, conforme con lo dispuesto por el Acuerdo Municipal 017 de 2002 y lo señalado por el Tribunal, ENELAR E.S.P. está obligada a pagar el impuesto de alumbrado público como usuario del servicio de energía eléctrica y como comercializadora del mismo, con tarifas distintas. Adujo que no se configura doble imposición, pues a pesar de que se grava por el mismo concepto, la base gravable varía cuando se toma a la empresa como consumidora del servicio y otra como comercializadora del servicio de energía eléctrica. Insistió en que a la demandante se le hizo exigible el pago del impuesto de alumbrado público, conforme con los parámetros legales establecidos por la normativa local que está revestida de la presunción de legalidad.

El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos mediante los cuales la Coordinadora del Área de Rentas y Tesorería de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Arauca le negó a la demandante la solicitud de devolución del pago por concepto del impuesto de alumbrado público de los periodos comprendidos entre el 1º de septiembre de 2006 y el 1º de noviembre de 2011. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si la sociedad demandante debe ser considerada como sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público por ser usuaria del servicio y por su actividad de comercialización de energía eléctrica. Cuestión previa Previo al análisis de la condición de sujeto pasivo de la empresa demandante, se observa que tanto el ente demandado al resolver la solicitud de devolución, como el Tribunal en la sentencia apelada, hicieron referencia a los artículos 1º, 3º y 4º del Decreto 009 de 2003 expedido por el Alcalde Municipal de Arauca, “Por el cual se reglamenta el Acuerdo 017 de 2002 y se dictan disposiciones para hacer efectivo su cobro”. Al respecto, se advierte que los citados artículos 1º8, 3º9 y 4º10 del Decreto 009 de 2003 fueron anulados por esta Sala, en sentencia del 28 de agosto de 2013, Exp. 19444, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, por lo siguiente: «De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que la facultad que le fue

delegada al Alcalde Municipal de Arauca mediante el artículo 3º del Acuerdo 017 de 2002, se dirigía únicamente a la forma en que se materializaría el cumplimiento del pago del impuesto de alumbrado público, con fundamento en la regulación establecida en dicho acuerdo. (…) En ese contexto, la Sala observa que los artículos 1º, 3º y 4º del Decreto 009 de 2003 no se ocuparon de establecer mecanismos para el «recaudo» del impuesto de alumbrado público sino que, por el contrario, se inmiscuyeron en elementos de la obligación tributaria, lo cual, además de exceder las precisas 8 ARTÍCULO PRIMERO: DEL HECHO GENERADOR. El hecho generador del impuesto del servicio de alumbrado público está compuesto por las siguientes actividades, con respecto a las cuales cada una da nacimiento a una obligación fiscal, de manera independiente a las demás, de tal manera que la concurrencia simultánea de varios hechos generadores produce la causación simultánea del impuest