CE-SECCION CUARTA-85001-23-31-000-2003-00372-01(17226)-2009

CONTRIBUCION POR TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICOFinalidad y destinación de los recursos / SUJETOS ACTIVOS DE LA TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO - Enumeración / SUJETOS PASIVOS DE LA TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO - Enumeración En sentencia C-495 de 1998 la Corte precisó que la transferencia del sector eléctrico es una contribución creada con el fin de que quienes hagan uso de los recursos naturales renovables, o utilicen en su actividad económica recursos naturales no renovables, con capacidad para afectar el ambiente, asuman los costos que demandan el mantenimiento o restauración del recurso o del ambiente. En consecuencia, por tener una finalidad compensatoria, es constitucional que los recursos de las transferencias se destinen a proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental, pues, además, todo lo atinente a la defensa y protección del ambiente es de interés nacional, por lo que está autorizada la intervención del legislador. 1. Sujetos activos: En el caso de las centrales hidroeléctricas: i) las corporaciones autónomas regionales que tengan jurisdicción en el área donde se ubica la cuenca hidrográfica o embalse; ii) los municipios y distritos localizados en la cuenca hidrográfica que surte el embalse y iii) municipios y distritos donde se encuentre el embalse. En el evento de las centrales térmicas: i) la corporación autónoma regional para la protección del medio ambiente del área donde está ubicada la planta y ii) el municipio donde está situada la planta generadora. Sujetos pasivos: son las siguientes, siempre que la potencia nominal instalada total supere los 10.000 kilovatios: i) las

empresas generadoras de energía hidroeléctrica; ii) las centrales térmicas; iii) los autogeneradores; iv) las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica; v) las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan, a cualquier título, entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas produzcan.

FUENTE FORMAL: LEY 99 DE 1993 - ARTICULO 45 / DECRETO 1993 DE 1994 - ARTICULO 1 / DECRETO 1993 DE 1994 ARTICULO 4 / LEY 143 DE 1994ARTICULO 54

HECHO GENERADOR DE LA TRASFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO - Es la generación de energía / BASE GRAVABLE DE LA TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO - Son las ventas brutas por generación propia / TARIFA DE LA TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO - Es la señalada por la comisión de regulación de energía y gas Hecho generador: es la generación de energía, lo que se corrobora con el hecho de que todos los sujetos pasivos son generadores o productores de energía, ya para consumo propio, bien para consumo de terceros, y, que los sujetos activos son, en general, las corporaciones autónomas regionales y los municipios y distritos donde se encuentren las plantas generadoras (en el caso de energía térmica), o las cuencas hidrográficas o embalses de donde se genere la energía hidroeléctrica. La base gravable y tarifa: conforme al artículo 45 de la Ley 99 de 1993 y sobre la base de que ésta sólo se refiere a las generadoras de energía, el primer elemento está constituido por las ventas brutas de energía por generación

propia, de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señale la comisión de regulación energética, lo que significa que fue voluntad del legislador que el segundo elemento fuera determinado por una autoridad administrativa. Al haberse ampliado los sujetos pasivos de la contribución en virtud del artículo 54 de la Ley 143 de 1994, y, por lo mismo, haberse incluido como tales a las autogeneradoras, cogeneradoras y los productores de servicios marginales, independientes o para uso particular, la misma norma precisó la base gravable y la tarifa, pues previó que “Para la liquidación de esta transferencia, las ventas brutas se calcularán como la generación propia multiplicada por la tarifa que señale la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el efecto”. Así pues, para los nuevos sujetos pasivos ya mencionados, la base gravable, que son las ventas brutas, se determina como la generación propia, a la cual debe aplicarse la tarifa.

FUENTE FORMAL: LEY 99 DE 1993 - ARTICULO 45 / LEY 143 DE 1994ARTICULO 54

GENERACION PROPIA DE ENERGIA - Se le descuenta el consumo propio de la planta para establecer la base gravable de la transferencia / COGENERADORAS DE ENERGIA - Su base gravable para la transferencia es la venta bruta por generación de energía / AUTOGENERADORES DE ENERGIA ELECTRICA - Son sujetos pasivos de la transferencia del sector eléctrico / ECOPETROL - Como empresa autogeneradora de energía es sujeto pasivo de la transferencia del sector eléctrico El hecho generador de la contribución no es la venta de energía, sino la generación, pues, de manera coherente, los sujetos pasivos del tributo son los

productores de energía y no quienes se dedican exclusivamente a comercializarla. A su vez, la actora le da un alcance equivocado al hecho de que al autogenerador se le aplique la expresión “generación propia”, pues, la misma es la “generación de energía que produce la planta a la que se debe descontar el consumo propio de la planta”, (artículo 2 del Decreto 1933 de 1994), no de la empresa que se abastece de la planta. En todos los casos, trátese de venta, autoconsumo o reparto o entrega de energía (artículo 54 de la Ley 143 de 1994), la base gravable es la misma: “venta bruta por generación propia de energía” entendida como tal la generación propia de energía por tarifa que para venta en bloque de energía establezca la CREG, por lo que en todos estos casos, de la generación debe descontarse el consumo propio de la planta. En consecuencia, no es cierto que en el caso del cogenerador que vende sus excedentes de energía, éste tribute solamente sobre la venta de tales excedentes y no sobre su generación, porque en todos los casos la base es la misma, calculada de igual manera por la definición legal de venta bruta por generación de energía. En consecuencia, no se viola el principio de igualdad. De otra parte, no es cierto que la Ley 143 de 1994 no resulta aplicable a las autogeneradoras porque no hacen parte del servicio público de energía eléctrica, pues, en primer término la mencionada ley establece el régimen de las actividades de generación (dentro de la cual están los autogeneradores), interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad, que se denominan actividades del sector

(artículo 1ib.), y en segundo lugar, la transferencia del sector eléctrico prevista en el artículo 54 ibídem, no distingue si el sujeto pasivo hace parte del servicio público domiciliario de energía o no, que es al que se refiere el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, citada por la actora. Comoquiera que ECOPETROL es autogeneradora de energía sometida a la transferencia del sector eléctrico sobre la generación propia de energía multiplicada por la tarifa que señale la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el efecto, según lo definió el artículo 54 de la Ley 143 de 1994, los actos administrativos que liquidaron la contribución y la declararon deudora morosa de la misma (entre el 19 de junio de 1997 y septiembre de 2002, en concordancia con la sentencia de primera instancia), se ajustaron a derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 143 DE 1994 - ARTICULO 54 / DECRETO 1933 DE 1994 - ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 85001-23-31-000-2003-00372-01(17226)

Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS ECOPETROL

Demandada: LA CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE LA

ORINOQUIACORPORINOQUIA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la

sentencia de 15 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales la demandada declaró a ECOPETROL como deudora morosa por las no transferencias del sector eléctrico desde junio de 1995 hasta septiembre de 2002. ANTECEDENTES En virtud del contrato de asociación suscrito entre ECOPETROL y BP EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LIMITED, ambas empresas explotan los campos petroleros de Cusiana y Cupiagua. Entre 1995 y 1998 se instalaron equipos a gas para la generación de energía eléctrica en los complejos petroleros de Cusiana y Cupiagua. La energía que se genera es autoconsumida por el generador, quien, además, es el propietario de los activos de generación, en comunidad de bienes, según los contratos de asociación petrolera. Mediante requerimiento especial 01 de 26 de febrero de 2003 CORPORINOQUIA liquidó a cargo de ECOPETROL la contribución del sector eléctrico. Previa respuesta al requerimiento, por Resolución 200.15-03-0188 de 6 de mayo de 2003 CORPORINOQUIA no aceptó las objeciones al mismo y declaró a ECOPETRO, deudora morosa por concepto de la no transferencia del sector eléctrico por la generación de energía por el 50% de los valores determinados en el requerimiento 01 de 26 de febrero de 2003)1, junto con los intereses de mora, desde junio de 1995 hasta septiembre de 2002. Dicha decisión fue confirmada en reposición por Resolución 200.15.03-0217 de 23 de mayo de 2003.

DEMANDA ECOPETROL pidió la nulidad de los actos que la declararon deudora morosa de la transferencia del sector eléctrico y como consecuencia solicitó que se declare que no es sujeto pasivo de la transferencia en mención. En subsidio, pidió que se modifique la liquidación de la transferencia para excluir los períodos en los cuales la capacidad instalada fue inferior a 10.000 kw y aquellos que estuvieran prescritos. La demandante invocó como violados los artículos 29 de la Constitución Política; 45 de la Ley 99 de 1993; 3, 4, 5 y 54 de la Ley 143 de 1994; 187 del Estatuto Tributario y 1 del Decreto 1933 de 1994. Los cargos de la demanda se resumen así:

1. La liquidación de la transferencia se extendió a sujetos no obligados por la ley El artículo 12 de la Ley 56 de 1981 creó la contribución como una inversión forzosa a cargo de las propietarias de plantas generadoras de energía eléctrica con capacidad instalada superior a 10.000 kilovatios.

De acuerdo con los artículos 45 de la Ley 99 de 1993 y 54 de la Ley 143 de 1994, los sujetos obligados a las transferencias son: las empresas públicas o privadas generadoras de energía con capacidad instalada superior a 10.000 1 El total determinado en el citado requerimiento fue $1.892.580.661.57. kilovatios sobre sus ventas por generación propia y las empresas públicas o privadas autogeneradoras con la misma capacidad instalada que vendan excedentes de energía eléctrica o entreguen o repartan a cualquier título entre

sus socios o asociados la energía eléctrica autogenerada. La simple autogeneración sin venta de excedentes o sin transferencia de los mismos no está gravada. En sentencia C-495 de 1998 la Corte Constitucional precisó que la transferencia es una contribución, por lo que deben tenerse en cuenta todos los elementos esenciales del tributo. El hecho generador de la transferencia se presenta si existen ventas, cesiones o traspaso de energía a terceros o a asociados, pero no cuando la energía se emplea exclusivamente en el campo petrolero para operación de motores, tratamiento y bombeo de crudos, tratamiento y reinyección de agua de producción, entre otros, o para alojar y alimentar al personal necesario o velar por la seguridad de los campos. La contribución del artículo 45 de la Ley 99 de 1993 no es una tasa retributiva o compensatoria del daño ecológico como las de los artículos 42, 43 y 46 de la Ley 99 de 1993. La base gravable de la contribución está constituida por las ventas brutas de energía por generación propia, lo cual es distinto de la energía producida y consumida en los complejos de Cusiana y Cupiagua, porque el autoconsumo excluye la posibilidad de venta o cesión. No obstante, la demandada tomó la generación propia por el consumo de energía de los complejos en mención y la multiplicó por la tarifa fijada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas. No existe cesión o traspaso entre codueños, porque en virtud del contrato de asociación, en el período de explotación existe una cuenta conjunta entre ECOPETROL y la B.P. en la que se acredita o carga a las partes la participación

que les corresponde por la operación conjunta; todos los costos en que incurra son cargados a la mencionada cuenta, así como los activos y derechos adquiridos, lo cual origina una copropiedad en común y pro indiviso. Entonces, no hay cesión de algo que ya les pertenece. No es cierto que la actora cedió energía a OCENSA, pues, en realidad, la última generó su propia energía para el bombeo y transporte del crudo. El pago que hizo ECOPETROL a la actora correspondió a la tasa retributiva de madera en bruto, por el permiso de aprovechamiento forestal para intervenir cuatrocientos árboles para la construcción de la vía de acceso al proyecto Cupiagua.

2. Aplicación indebida del artículo 54 de la Ley 143 de 1994.

La Ley 143 de 1994 regula el servicio público de energía que implica la generación para la distribución y venta al consumidor final. Esta Ley no es aplicable a las autogeneradores, porque son ajenas a la prestación del servicio público de energía, dado que no venden, ceden, ni distribuyen energía a terceros. La actora, como autogeneradora consumidora no pertenece al sector eléctrico de servicios públicos, ni participa del Sistema Interconectado; la energía que genera es para su propio consumo. De manera coherente, no está vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ni sujeta a la competencia de la CREG. La mención que hace el artículo 54 de la Ley 143 de 1994 a las autogeneradoras, es respecto de las que entregan a terceros, socios o asociados, energía para propósitos diferentes a los del desarrollo contractual.

3. Violación del debido proceso La Resolución 181558 de 30 de diciembre de 2002 del Ministerio de Minas y Energía, que determinó la capacidad nominal instalada de las unidades generadoras de energía eléctrica que operan en los campos de Cusiana y Cupiagua, no fue notificada a la actora, a pesar de que es un acto particular y concreto que constituye requisito legal para que la demandada cobre la transferencia. Además, en algunos meses de 1995, 1996 y 1997, el número de kilowatios fue inferior a 10.000, por lo que no debió causarse la obligación a cargo de la actora.

De otro lado, CORPORINOQUIA adelantó una visita a la actora como parte del trámite relacionado con los permisos ambientales para la línea de interconexión entre Cupiagua y Cusiana; sin embargo, la visita fue utilizada con otros propósitos, lo que constituye violación del derecho de defensa de la demandante.

4. La acción de cobro de la transferencia está prescrita Aunque fuera procedente la transferencia del sector eléctrico, la obligación de los períodos de 1995 a febrero de 1999 estaría prescrita conforme al artículo 817 del Estatuto Tributario, pues se trata de una obligación fiscal que se rige por esa norma.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA CORPORINOQUIA propuso las excepciones de estricto cumplimiento de un deber legal y aplicación de los principios de la administración pública por las razones que se sintetizan así: Conforme a los antecedentes normativos de la transferencia al sector eléctrico, son sujetos pasivos de la misma, los generadores de energía térmica o hidráulica (artículo 45 de la Ley 99 de 1993) y los autogeneradores (artículo 54 de

la Ley 143 de 1994). En consecuencia, la demandada obró conforme a derecho al gravar la actora con la contribución en mención. Está probado que OCENSA, que es una empresa cuyo objeto social es diferente a BP y ECOPETROL, consume energía dentro del complejo petrolero con el propósito de desarrollar sus propias actividades. CORPORINOQUIA no violó el debido proceso ni el derecho de defensa de la actora. La Resolución 181558 de 2002 del Ministerio de Minas y Energía fue conocida por aquélla desde el requerimiento especial. El procedimiento adelantado por la demandada es el medio previsto en la ley para reclamar de ECOPETROL la transferencia del sector eléctrico. No es posible aplicar la prescripción del Estatuto Tributario, porque el ingreso de la transferencia es un débito prestacional, esto es, se trata de un recurso propio de CORPORINOQUIA respecto del cual el sujeto pasivo no tiene la opción de pagar o no. Las obligaciones que prescriben son las ordinarias, no las tributarias. SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló parcialmente los actos acusados en cuanto declararon a ECOPETROL deudora morosa de la transferencia del sector eléctrico entre junio de 1995 y el 18 de junio de 1997 (numeral primero). Ordenó a la demandada que rehiciera la liquidación de la contribución con exclusión del lapso en mención (numeral segundo); negó las demás pretensiones de la demanda (numeral tercero) y la condena en costas (numeral cuarto). Las razones de la decisión se resumen así: Las excepciones propuestas no tienen que ver con la procedibilidad de la

acción sino con el fondo del asunto, aspecto sobre el cual reiteró la sentencia de 17 de mayo de 2007, dictada en un proceso en el cual se discutieron idénticos aspectos de hecho y de derecho. En la citada providencia se hicieron las siguientes precisiones: Conforme al artículo 54 de la Ley 143 de 1994, son tres los sujetos pasivos de la contribución: los autogeneradores, las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica y las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan a cualquier título entre sus socios y/o asociados la energía eléctrica que ellas produzcan. La Ley 143 de 1994 sí se aplica a las autogeneradoras, como se desprende de los artículos 1 y 54 de la misma norma y 1, 14.5, 14.25, 15 y 16 de la Ley 142 de 1994. La contribución también cobija a las autogeneradores, porque hacen uso de recursos naturales no renovables con capacidad para afectar el ambiente, por lo que deben sufragar los costos que demanda el mantenimiento o restauración del recurso o del ambiente, es decir, la contribución tiene una finalidad compensatoria (sentencia C-495 de 1998). El impacto ambiental es igual para los generadores que enajenan toda o parte de la energía y los que la consumen toda. En consulta 1514 de 2003 el Consejo de Estado precisó que cuando el legislador definió en el artículo 54 [2] de la Ley 143 de 1994 la manera de liquidar las transferencias aplicables a las autogeneradoras, equiparó la generación propia a las ventas brutas por generación propia, hecho gravable aplicable a las

generadoras. Del dictamen pericial practicado sobre el campo Cusiana, los anexos sobre capacidad instalada de consumo de energía de los centros Cupiagua y Cusiana, presentados por la demandante en la respuesta al requerimiento especial y la Resolución 181558 de 30 de diciembre de 2002 expedida por el Ministerio de Minas y Energía, se concluye que para el campo Cusiana, la capacidad nominal instalada de generación superó los 10.000 kw a partir del 19 de junio de 1997, cuando entró en operación el turbo-generador a gas GTB-8002, por lo que antes de esa fecha, la actora no estaba obligada a pagar la obligación correspondiente a ese campo, motivo por el cual procede la nulidad parcial de los actos demandados. Frente al campo Cupiagua, la capacidad nominal instalada superior a 10000 kw se presentó en junio de 1998, esto es, desde la entrada en actividad del parque termoeléctrico. Dado que la contribución fue liquidada a partir de enero de 1999, en este punto deben confirmarse los actos demandados. La falta de notificación de la Resolución 181558 no generó violación del debido proceso, porque es simple medio de prueba y no un elemento esencial para la determinación fiscal. Además, los datos técnicos de esa resolución concuerdan con los demás documentos del proceso y no fue expedida por la demandada sino por el Ministerio de Minas y Energía. Por lo tanto, resulta irrelevante determinar si dicha resolución fue comunicada o no, máxime si se tiene en cuenta que la demandante la conocía desde el inicio. El artículo 817 del Estatuto Tributario no es aplicable a la contribución, pues, la misma se rige por los artículos 45 de la Ley 99 de 1993, 54 de la Ley 143

de 1994 y 4 del Decreto 1933 de 1994. En caso de que se aplique la normatividad tributaria, no habría lugar a estudiar la prescripción, pues, el gravamen debe estar determinado y ni siquiera han transcurrido los cinco años para expedir la liquidación de aforo, aspecto complementario que habría que estudiar pero que no fue propuesto en la demanda. Además, si se aplican los términos de prescripción de los artículos 2535 y 2536 del Código Civil, no se configuraría el fenómeno en mención, dado que la prescripción ordinaria de diez años vencería el 27 de diciembre de 2012. Sobre la base gravable y la liquidación de la contribución, la actora no rebatió los cálculos técnicos ni las fuentes de donde se obtuvieron. Por lo tanto, debe precisarse que en el caso de los autogeneradores, la ley supuso una base gravable (cálculo sustitutivo de las ventas brutas efectuadas con base en la generación propia). En consecuencia, no es aceptable la fórmula de la demandante de multiplicar ventas brutas de cero por la tarifa de la CREG para determinar una contribución de cero, pues, en este caso la venta bruta se reemplaza por la generación propia. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante insistió en los argumentos de la demanda y añadió:

1. La actora no es sujeto pasivo de la transferencia del sector eléctrico ECOPETROL no está gravada con la contribución, pues, para ser sujeto pasivo de la misma no basta generar energía; se requiere, además, vender, vender excedentes, repartir o entregar energía a terceros.

Aunque en cumplimiento del principio de legalidad del tributo, no se puede convertir en sujeto pasivo a quien no lo es, el a quo, en aplicación del concepto 1514 de 6 de agosto de 2003 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, equiparó erróneamente las ventas brutas de las autogeneradoras con la autogeneración, en donde no hay ventas sino consumo. Por muy loable que sea el objetivo ambiental, ni la Administración ni los jueces pueden violar el principio de legalidad. De las Leyes 99 de 1993 y 143 de 1994 se concluye que son sujetos pasivos de la contribución: i) las empresas generadoras de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal instalada supere los 10.000 kw; ii) las empresas generadoras de energía térmica; iii) las autogeneradores que vendan excedentes de energía eléctrica y las personas jurídicas privadas (productores marginales de energía), que entreguen o repartan, a cualquier título, entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas produzcan. ECOPETROL es un autogenerador-cogenerador, ya que utiliza el gas asociado al crudo para accionar la planta energética para la actividad productiva. Como autogenerador, utiliza la producción energética exclusivamente para sus necesidades en procesos productivos y excepcionalmente puede vender energía sobrante. No obstante, ECOPETROL no está interconectada, y, por lo mismo, está en imposibilidad técnica de vender energía, por lo que para los años de que dan cuenta los actos acusados, no era sujeto pasivo del tributo.

Los sujetos señalados en el artículo 54 de la Ley 143 de 1994 tienen una característica común: son empresas que se dedican a actividades distintas a las específicas del sector eléctrico, pero que en virtud de procesos de autogeneración o cogeneración, generan energía. Grava los eventos en que la energía generada es aprovechada por terceros, bien mediante la venta de excedentes, ya por medio de la cesión a socios o asociados. En conclusión, el autogenerador sólo es sujeto pasivo cuando vende excedentes, lo que se denomina cogenerador, según el modo de producción, o cuando reparte a sus vinculadas, lo que se califica como productor marginal. Si estos dos sujetos se gravan sólo por la energía que entregan a terceros o a asociados, no puede gravarse al autogenerador por todo lo que produce. La sentencia viola el principio de igualdad porque mientras las generadoras hidroeléctricas y térmicas se gravan sólo por sus ventas, las autogeneradoras se gravan sobre la generación de energía, sin importar si venden o no, a pesar de que no existe ninguna justificación para ese trato desigual. Mientras los generadores pueden excluir el autoconsumo, los simples autogeneradores no. La sentencia se contradice cuando concluye que el autogenerador que destina toda la energía a la satisfacción de sus propias necesidades es sujeto pasivo de la contribución, pues, si destina toda la energía al autoconsumo, no la enajena a nadie. La generación de energía es una actividad complementaria del servicio público de energía eléctrica, pero sólo en el sentido de que la misma permita el

acceso del servicio al usuario final (artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994). En consecuencia, la simple generación que es consumida por el autogenerador, no puede considerarse como servicio público de energía eléctrica, por cuanto no busca el acceso de la energía al usuario final, motivo por el cual no le es aplicable la Ley 143 de 1994 que regula, entre otras actividades, la generación El hecho generador del gravamen es la venta, entrega o reparto de energía, pero no el autoconsumo. Las normas no tienen como verbo generar o autogenerar, estos conceptos están referidos únicamente al sujeto pasivo. Para identificar la base gravable, las Leyes 99 de 1993 y 143 de 1994 y el Decreto 1933 de 1994, utilizan los términos ventas brutas y generación propia. Si el gravamen cubre, en general, la sola generación de energía, no tiene sentido que las normas se refirieran a la venta de excedentes o entrega o reparto de energía. Desde la Ley 99 de 1993 la contribución grava la venta bruta de energía por generación propia, como lo reconoció el Consejo de Estado en concepto 1514 de 2003. La expresión generación propia se refiere a la energía producida efectivamente por el generador y no adquirida de otros. El Decreto 1933 de 1994 define la generación propia como la energía eléctrica generada por la planta, a la que se le debe descontar el autoconsumo del productor, razón por la cual los autogeneradores no deben pagar el tributo. La sentencia se fundamenta en cuestiones ambientales, sin embargo, tal finalidad no puede desconocer el principio de legalidad, ni incluir sujetos que la ley

no gravó. Para gravar los autogeneradores con base en otros parámetros distintos a las ventas es necesario modificar la ley Además, la sentencia no tuvo en cuenta que la energía consumida en las operaciones de Cusiana y Cupiagua procede del gas natural, que es el combustible más limpio de los disponibles y de origen fósil, lo que deja ver que en este caso se tuvieron en cuenta argumentos ambientales simplemente retóricos para soportar un tributo a un caso ajeno a su hecho generador. Los aspectos técnicos en mención pueden ser explicados en audiencia pública, que solicita celebrar con fundamento en el artículo 147 del Código Contencioso Administrativo.

2. Indebida determinación de la base gravable La liquidación efectuada por CORPORINOQUIA no tuvo en cuenta que la actora es asociada en un contrato de exploración y explotación, por lo que los activos son de propiedad de la comunidad, de la que hacen parte varios asociados más, lo que significa que la demandada calculó el tributo sobre una base mayor a la real, dado que no tuvieron en cuenta todos los asociados, titulares conjuntos de los activos, ni descontó el porcentaje de dichos activos que fue adquirido por OCENSA.

3. La acción de cobro está prescrita Las transferencias del sector eléctrico son obligaciones fiscales que se rigen por el artículo 817 del Estatuto Tributario, norma que antes de la Ley 788 de 2002 ordenaba contar la prescripción desde cuando las obligaciones se hacían exigibles. La prescripción no sólo se refiere a la acción para exigir el pago, sino al derecho a liquidar la obligación.

En este caso, transcurrieron más de cinco años desde la exigibilidad de la

obligación, por lo cual es aplicable el artículo 817 del Estatuto Tributario. No es aplicable el artículo 717 ibídem, porque se refiere a la ausencia de declaración obligatoria y en materia de transferencias del sector eléctrico no existe declaración. La obligación nació entre junio de 1995 y marzo de 1999 y la resolución que confirmó la liquidación fue de mayo de 2003, esto es, vencido el término de prescripción. No puede confundirse el momento del nacimiento de la obligación con el de la determinación administrativa y consiguiente cobro. Según el artículo 4 del Decreto 1933 de 1994 la demandada sólo podía cobrar la transferencia entre marzo de 1999 y septiembre de 2002, pues, los anteriores períodos estaban prescritos. En todo caso, y conforme lo ha señalado la jurisprudencia, la prescripción debe decretarse si se dan los supuestos de la misma, aunque no se haya invocado la norma correspondiente. Además, el principio de prevalencia del derecho sustancial no puede ser ajeno al sistema tributario. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos de la demanda y del recurso e insistió en la solicitud de audiencia pública. La demandada se refirió al artículo 80 de la Constitución Política como fuente normativa de la obligación ambiental; al medio ambiente y al principio de legalidad tributaria; la equidad como principio tributario a su favor y en contra de ECOPETROL y precisó que, a través de su operador BP, la actora ha cumplido con lo ordenado en el fallo. A su vez, sostuvo que los actos acusados se ajustaron a derecho y que de

acuerdo con la ley y el concepto 1514 de 2003 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, las autogeneradoras de energía térmica están obligadas a pagar las transferencias del sector eléctrico, independientemente de que consuman toda la energía que pro