CE-SECCION CUARTA-85001-23-31-000-2003-10373-01(16796)-2009

TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO – Naturaleza y finalidad La Corte mediante Sentencia C-495 de 1998 declaró la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 45 de la Ley 99 de 1993, y en cuanto a la naturaleza del tributo precisó que aunque la ley no determinaba cuál era la naturaleza jurídica de la mencionada transferencia, era indudable que no se trataba de un impuesto de las entidades territoriales, sino que era una contribución establecida con la necesidad de que quienes hicieran uso de los recursos naturales renovables, o utilizaran en su actividad económica recursos naturales no renovables, con capacidad para afectar el ambiente, cargaran con los costos que demandara el mantenimiento o restauración del recurso o del ambiente. Es decir, a juicio de la Corte Constitucional la contribución tiene una finalidad compensatoria, por lo que resultaba constitucional que sus recursos se destinaran a proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental; además de gozar del respaldo constitucional de que todo lo atinente a la defensa y protección del ambiente es un asunto de interés nacional, en el cual está autorizada la intervención del legislador.

FUENTE FORMAL: LEY 143 DE 1994 – ARTICULO 54 / LEY 99 DE 1993 –

ARTICULO 45

NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza y finalidad de la transferencia del sector eléctrico ver sentencia de la Corte Constitucional C-495 de 1998

SUJETOS ACTIVOS Y PASIVOS DE LA TRANSFERENCIA AL SECTOR ELECTRICO – Síntesis Sujetos activos: En el caso de las centrales hidroeléctricas: Las corporaciones

autónomas regionales que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra localizada la cuenca hidrográfica y el embalse. Los municipios y distritos localizados en la cuenca hidrográfica que surte el embalse y los municipios y distritos donde se encuentre el embalse. En el caso de las centrales térmicas: La corporación autónoma regional para la protección del medio ambiente del área donde está ubicada la planta. El municipio donde está situada la planta generadora. Sujetos pasivos: Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica. Las centrales térmicas. Los autogeneradores. Las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica. Las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan, a cualquier título, entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas produzcan. En todos los casos, la potencia nominal instalada total debe superar los 10.000 kilovatios.

FUENTE FORMAL: LEY 143 DE 1994 – ARTICULO 54 / LEY 99 DE 1993 –

ARTICULO 45

HECHO GENERADOR DE LA TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO – Es la generación de energía ya sea para consumo o para la venta o cesión / GENERADORES, AUTOGENERADORES, COGENERADORES Y PRODUCTORES DE ENERGIA – Concepto El hecho generador según se estableció en la Ley 99 de 1993 fue la generación de energía, lo cual es confirmado por la Ley 143 de 1994 pues un elemento común en todos los sujetos pasivos enlistados anteriormente, es que producen o generan energía, bien para consumo propio o para la venta o para la cesión a sus socios

y/o asociados. En efecto, conforme a la resolución 055 de 28 de diciembre de 1994, por la cual se regula la actividad de generación de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional, la Comisión de Regulación de Energía y Gas dispuso en el artículo 1º una serie de definiciones para interpretar las disposiciones aplicables a la actividad de generación, Confirma lo anterior, que la norma consagra diferentes sujetos pasivos del tributo, pues retomando la redacción de las Leyes 99 de 1993 y 143 de 1994 se tiene: Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica y centrales térmicas: son los generadores (persona natural o jurídica que produce energía eléctrica), los autogeneradores (persona natural o jurídica que produce energía eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades), las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica (Cogeneradores), así como las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan, a cualquier título, entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas produzcan (Productores de servicios marginales, independientes o para uso particular). Según el artículo 16 de la Ley 142 de 1994, los productores de servicios marginales, independientes o para uso particular están sometidos a esa ley y “en todo caso se sobreentiende que los productores de servicios marginales independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993”.

FUENTE FORMAL: LEY 99 DE 1993 – ARTICULO 45 / LEY 143 DE 1994 / RESOLUCION 055 DE 1994 DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGIA

Y GAS / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 16

BASE GRAVABLE DE LA TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO – Son las ventas de energía por generación propia / VENTA POR ENERGIA – Haya o no se genera la transferencia del sector eléctrico / AUTOGENERADORES DE ENERGIA – En ellos no existe venta de energía Conforme al artículo 45 de la Ley 99 de 1993 la base gravable estaba constituida por las ventas brutas de energía por generación propia, de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señalara la comisión de regulación energética. Es decir, aunque la norma señalara como base gravable las ventas brutas de energía, no puede considerarse que éste sea el hecho generador. El hecho generador era y sigue siendo la generación de energía, que en el caso de las generadoras se vende, de manera que la base correspondía exactamente al resultado de la actividad realizada por el sujeto pasivo, destinatario inicial de la contribución, que era la generación. Y aunque el valor de las ventas de una generadora se puede determinar por otros medios (por ejemplo, el valor de los contratos de venta de energía), el legislador quiso que fuera una forma sencilla de establecer este elemento, mediante la simple operación de multiplicar la generación propia (previo el descuento del consumo propio de la planta) por la tarifa para venta en bloque de energía. Para la Sala, aunque el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 señale como base gravable la venta de energía, la Ley 143 de 1994 que incluyó otros sujetos pasivos, definió y le dio un alcance al concepto “venta bruta de energía” propio y específico para la transferencia del sector eléctrico por parte de

estos nuevos sujetos pasivos al usar el adverbio “como”.Esta definición legal tiene su razón de ser por el hecho de que resulta aplicable a cualquiera de los sujetos pasivos que adicionó la Ley 143 de 1994, haya o no venta de energía, como en el caso de los cogeneradores. En efecto, en los autogeneradores no existe venta de energía, pues de operar de esta forma, los reglamentos señalan que pierden su carácter de autogeneradores.

FUENTE FORMAL: LEY 99 DE 1993 – ARTICULO 45 / DECRETO 1933 DE 1994 – ARTICULO 2 / LEY 143 DE 1994 – ARTICULO 11

AUTOGENERADORES DE ENERGIA ELECTRICA – Son sujetos pasivos de la transferencia del sector eléctrico / TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO – Son sujetos pasivos todas las entidades hagan parte o no del servicio público domiciliario de energía / ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS PUBLICOS – Hacen parte de ellos los autogeneradores No es de recibo el argumento de la recurrente según el cual la Ley 143 de 1994 no es aplicable a las autogeneradoras porque no hacen parte del servicio público de energía eléctrica, pues, en primer término la mencionada ley establece el régimen de las actividades de generación (dentro de la cual están los autogeneradores), interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad, que se denominan actividades del sector (artículo 1ib.), y en segundo lugar, la transferencia del sector eléctrico prevista en el artículo 54 ibídem, no distingue si el sujeto pasivo hace parte del servicio público domiciliario de energía o no, que es

al que se refiere el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, citada por la actora. Además, conforme al artículo 15,2 ibídem, entre las personas que prestan servicios públicos, están las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, como en el primer evento lo hacen los autogeneradores. Así las cosas, en el presente caso, BP Exploration Company – Colombia – Limited es un autogenerador de energía sometido a la transferencia del sector eléctrico sobre la generación propia de energía multiplicada por la tarifa que señale la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el efecto, según lo definió el artículo 54 de la Ley 143 de 1994. Razón por la cual, los actos administrativos que liquidaron la contribución y lo declararon deudor moroso de la misma, se ajustaron a derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 143 DE 1994 – ARTICULO 1 / LEY 143 DE 1994 – ARTICULO 54 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 14 NUMERAL 25

LIQUIDACION Y TRANSFERENCIAS – Procedimiento / TITULO EJECUTIVO – Conformación / COBRO COACTIVO – Procedimiento Se requiere que la empresa privada mediante comunicación haga la liquidación que en términos de la norma citada (artículo 817 del Estatuto Tributario) es el documento que sirve de título ejecutivo para proceder al cobro, pues, según el numeral primero de la disposición, los cinco años se cuentan desde la fecha de vencimiento del término para declarar, fijado por el Gobierno Nacional, para las

declaraciones presentadas oportunamente. En este caso no se presentaron tales comunicaciones, de manera que el título ejecutivo se debía conformar con los actos de liquidaciones oficiales de las transferencias, los cuales una vez en firme y ejecutoriadas sirven de fundamento para proceder al cobro. En efecto, el proceso de cobro se inicia con el mandamiento de pago y con base en un título ejecutivo, que es el que hasta ahora se conformó por medio de los actos demandados, de manera que su pretensión sólo es dable plantearla como excepción cuando efectivamente se inicie el proceso de cobro.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1933 DE 1994 – ARTICULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 85001-23-31-000-2003-10373-01-(16796)

Actor: B.P. EXPLORATION COMPANY

Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE LA ORINOQUIACORPORINOQUIA FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 17 de Mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, parcialmente estimatoria de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de B.P. EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LTDA., contra los actos administrativos por medio de los cuales la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LA ORINOQUIA CORPORINOQUIA, la declararon morosa por la no transferencia del sector

eléctrico. ANTECEDENTES B.P. EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LTDA., tiene por objeto social la exploración, explotación y desarrollo de minerales, petróleos, hidrocarburos de toda clase y sus derivados. En virtud del contrato de asociación con ECOPETROL explota los campos petroleros de Cusiana y Cupiagua. Durante los años 1995 y 1998 se instalaron en los complejos petroleros de Cusiana y Cupiagua, respectivamente, equipos a gas para la generación de energía eléctrica. Esta energía es autoconsumida por el generador, quien a su vez es propietario en régimen de comunidad de bienes según contrato de asociación. CORPORINOQUIA mediante requerimiento especial 01 de 26 de febrero de 2003 liquidó a cargo de BP EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LTDA., la contribución del sector eléctrico. Previa respuesta de la actora, CORPORINOQUIA por medio de la resolución 200.15.03.0189 de 6 de mayo de 2003 no aceptó las objeciones al requerimiento especial y declaró deudor moroso a B.P. Exploration Company Colombia Limited por la no transferencia del sector eléctrico desde junio de 1995 hasta septiembre de 2002 por el 50% de $1.892.580.661, 57. Esta decisión fue confirmada por medio de la resolución 200.15.03-0216 de 23 de mayo de 2003 que decidió el recurso de reposición. DEMANDA B.P. Exploration Company Colombia Limited solicitó la nulidad de la resolución que lo declaró deudor moroso de la transferencia del sector eléctrico y de la que la

confirmó. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declarara que no es sujeto pasivo de la transferencia del sector eléctrico y, por lo tanto, que no debe cancelar dicho tributo. En subsidio pidió que se modificara la liquidación de la transferencia para excluir los períodos en los cuales la capacidad instalada fuera inferior a 10000 KV y aquellos que estuvieran prescritos. Invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 45 de la Ley 99 de 1993; 3, 4, 5 y 54 de la Ley 143 de 1994; 187 del Estatuto Tributario y 1 del Decreto 1933 de 1994. Los cargos de la demanda se resumen así:

1. La liquidación de la transferencia se extendió a sujetos no obligados por la ley.

Según los antecedentes de la contribución, en la Ley 56 de 1981 se trataba de una inversión forzosa a cargo de las propietarias de plantas generadoras de energía eléctrica con capacidad instalada superior a 10.000 kilovatios, consistente en el 4% del valor de venta de energía, liquidada a la tarifa de venta en bloque. Con la Ley 99 de 1993 se transformó en una transferencia obligatoria. Posteriormente la Ley 143 de 1994 amplió la obligación a otros sujetos pero mantuvo la misma causa: La generación de energía hidroeléctrica y térmica que se venda. Adicionó la obligación a los eventos de simple entrega o reparto a cualquier título a otros sujetos distintos de los que la producen. Es decir, la simple autogeneración sin venta de excedentes o sin transferencia de los mismos no está gravada.

De acuerdo con lo anterior, los sujetos obligados a las transferencias son:  Las empresas públicas o privadas generadoras de energía con capacidad instalada superior a 10.000 kilovatios sobre sus ventas por generación propia.  Las empresas públicas o privadas autogeneradoras con la misma capacidad instalada que vendan excedentes de energía eléctrica o entreguen o repartan a cualquier título entre sus socios o asociados la energía eléctrica autogenerada. Aunque la ley se refiere a transferencia, en estricto sentido es una contribución para financiar los gastos de funcionamiento e inversión de la función ambiental que reporta un beneficio especial para el contribuyente. Así lo concluyó la Corte Constitucional en sentencia C-495 de 1998. El hecho de que se trate de una contribución no da lugar a que se pueda cobrar a los que no son sujetos pasivos o sobre una base gravable que no corresponda a la legal. La obligación surge si existen ventas, cesiones o traspaso de energía a terceros o a asociados, pero no cuando la energía se emplea exclusivamente en el campo petrolero para operación de motores, tratamiento y bombeo de crudos, tratamiento y reinyección de agua de producción, entre otros, o para alojar y alimentar al personal necesario o, velar por la seguridad de los campos. La demandada considera que la contribución se causa por el simple hecho de generar energía, no obstante en la visita que practicó a los CPF de Cusiana y Cupiagua constató que no había líneas de transmisión de energía del Sistema Interconectado Nacional, lo que descartaba la venta y entrega. La contribución no es una tasa retributiva o compensatoria del daño ecológico a

las que se refieren los artículos 42, 43 y 46 de la Ley 99 de 1993 que se cobra objetivamente por contaminar. La contribución que se estudia no se construyó sobre el hecho simple de la contaminación ni sobre el uso de determinados recursos naturales; tiene en la base gravable un elemento de capacidad contributiva que la diferencia de aquéllas. En virtud del contrato de asociación, en el período de explotación existe una cuenta conjunta entre ECOPETROL y la actora en la que se acredita o carga a las partes la participación que les corresponde por la operación conjunta; todos los costos en que incurra son cargados a la mencionada cuenta, así como los activos y derechos adquiridos, lo cual origina una copropiedad en común y pro indiviso que desvirtúa el argumento de la cesión o traspaso entre los codueños, pues no hay cesión de algo que ya les pertenece. El elemento base gravable de la contribución está constituido por las ventas brutas de energía por generación propia. No se puede asimilar con la energía producida y consumida en los complejos de Cusiana y Cupiagua, porque el autoconsumo excluye la posibilidad de venta o cesión. Sin embargo la demandada tomó la generación propia por el consumo de energía de los campos de Cusiana y Cupiagua y la multiplicó por la tarifa fijada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, es decir, cambió la base gravable de venta por generación. La demandada insinúa sin ningún sustento probatorio que la actora supuestamente cedió energía a OCENSA en un 30%, cuando en realidad OCENSA generó su propia energía para el bombeo y transporte del crudo.

La actora nunca ha reconocido que está sometida a la obligación. El pago que se hizo a CORPORINOQUIA por $1.138.600 correspondió al pago de la tasa retributiva de madera en bruto, por el permiso de aprovechamiento forestal para intervenir cuatrocientos árboles para la construcción de la vía de acceso al proyecto Cupiagua XB.

2. Indebida aplicación de la Ley 143 de 1994.

La Ley 143 de 1994 regula el servicio público de energía que implica la generación para la distribución y venta al consumidor final. Esta Ley no es aplicable a las autogeneradoras porque no venden, ni ceden, ni distribuyen energía a terceros, es decir son ajenas a la prestación del servicio público de energía. El autogenerador consumidor no pertenece al sector eléctrico de servicios públicos, no participa del Sistema Interconectado, pues no presta servicios públicos ni los complementa. La energía que genera es para su propio consumo. De allí que la actora no está vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ni sujeta a la competencia de la CREG. Cuando el artículo 54 de la mencionada Ley incluye a las autogeneradoras, se refiere a aquellas que entregan o reparten a cualquier titulo a terceros, socios o asociados, energía para propósitos diferentes a los del desarrollo contractual.

3. Violación del debido proceso.

CORPORINOQUIA incurrió en nulidad del acto liquidatorio por expedición irregular, porque la Resolución 181558 de 30 de Diciembre de 2002 del Ministerio de Minas y Energía, que determinó la capacidad nominal instalada de las unidades

generadoras de energía eléctrica que operan en los campos de Cusiana y Cupiagua, no fue notificada a la actora. Esta Resolución es un acto particular y concreto que debe ser notificado. No es un acto general como lo aduce la demandada. Además, hay meses de los años 1995, 1996 y 1997 en los que el número de Kilowatios es inferior a 10.000. CORPORINOQUIA adelantó una visita a la actora como parte del trámite relacionado con los permisos ambientales para la línea de interconexión entre Cupiagua y Cusiana, sin embargo, la visita fue utilizada con otros propósitos sin otorgar el derecho de la defensa a la actora que le permitiera aclarar ciertas circunstancias que podían ser relevantes, como la capacidad instalada, la ausencia de ventas, entre otras.

4. Prescripción de la acción de cobro Aunque fuera procedente la transferencia del sector eléctrico, la obligación de los períodos de 1995 a febrero de 1999 estaría prescrita conforme al artículo 817 del Estatuto Tributario, pues se trata de una obligación fiscal que se rige por esa norma.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA CORPORINOQUIA contestó la demanda y expuso en síntesis lo siguiente: La Corporación demandada, como sujeto activo de la transferencia del sector eléctrico, ha cobrado la contribución a los sujetos obligados por ley. La transferencia al sector eléctrico fue establecida por la Ley 99 de 1993 como fuente de financiación de las Corporaciones Autónomas Regionales a cargo de las generadoras de energía, lo cual mantenía el carácter de inversión forzosa a la que

se refería el artículo 12 de la Ley 56 de 1981. En la discusión del proyecto de ley que estableció la contribución se evidencia la necesidad de proteger el medio ambiente y reparar los problemas de deterioro ambiental, por lo que se aumentó la tarifa de la contribución pero se mantuvo como sujeto pasivo a las empresas generadoras de energía hidroeléctrica y termoeléctrica. Ésta ley fue reglamentada por el Decreto 1933 de 1994 cuyo artículo 4 establece el procedimiento para la liquidación y transferencia. Posteriormente la Ley 143 de 1994 amplió el campo de los sujetos pasivos de las transferencias del sector eléctrico a los autogeneradores como a las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica, así como a las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan a cualquier título entre sus socios o asociados la energía eléctrica que ellos producen (artículo 54). Esta disposición debe analizarse en concordancia con los artículos 1, 11, 50 y 51 de la Ley 143 de 1994 y el Decreto 1933 de 1994 que define en el artículo 2, para efectos del artículo 45 de la Ley 99 de 1993, como ventas brutas de energía por generación propia, el resultado de multiplicar la generación propia por la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética; y como generación propia la energía eléctrica generada por las plantas, a la que se le debe descontar el consumo propio de la planta. Con fundamento en tales disposiciones CORPORINOQUIA tomó la generación propia de BP y la multiplicó por la tarifa fijada para el efecto por la CREG. El

mismo Consejo de Estado en concepto 1514 de 2003 precisó que los autogeneradores eran sujetos pasivos de las transferencias de la Ley 99 de 1993. De las pruebas del proceso se estableció que OCENSA que es una empresa cuyo objeto social es diferente a BP y ECOPETROL consume energía dentro del complejo petrolero con el propósito de desarrollar sus propias actividades. CORPORINOQUIA no violó el debido proceso ni el derecho de defensa de la actora. La Resolución 181558 de 2002 del Ministerio de Minas y Energía fue conocida por la actora desde el requerimiento especial. El procedimiento adelantado por la demandada es el medio legal que tiene para reclamarle a BP la transferencia del sector eléctrico. No es posible aplicar la prescripción del Estatuto Tributario porque el sujeto pasivo no tiene la opción de pagarla o no, se trata de un debito prestacional y un recurso propio de CORPORINOQUIA. SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos acusados en cuanto declararon a la demandante “deudor moroso” de la transferencia del sector eléctrico por el período de junio de 1995 a 18 de junio de 1997, ordenó a la demandada que rehiciera la liquidación sin tener en cuenta el período mencionado. Denegó las demás pretensiones de la demanda. El fundamento de la decisión se resume así:

1. Sujeto pasivo de la contribución del sector eléctrico Conforme al artículo 54 de la Ley 143 de 1994 se diferencian tres sujetos pasivos de la contribución: los autogeneradores, las empresas que vendan excedentes de

energía eléctrica y las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan a cualquier título entre sus socios y/o asociados la energía eléctrica que ellas produzcan. La Ley 143 de 1994 sí se aplica a las autogeneradoras, porque así lo dispuso el artículo primero en concordancia con el 154 ibídem. La Ley 142 de 1994 (artículos 1, 14.5, 14.25, 15 y 16) también reafirma la aplicación de algunas de las reglas del sector eléctrico a los autogeneradores. El artículo 16 de esta ley precisamente dispone que los productores de servicios marginales independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos al artículo 45 de la Ley 99 de 1993, es decir, a la contribución. La naturaleza y finalidad de la contribución también cobija a las autogeneradoras porque hacen uso de recursos naturales no renovables con capacidad para afectar el ambiente, por lo que deben tener a cargo los costos que demanda el mantenimiento o restauración del recurso o del ambiente, es decir la contribución tiene una finalidad compensatoria (Sentencia C-495 de 1998). El impacto ambiental es igual entre los generadores que enajenan toda o parte de la energía y los que la consumen toda. El Consejo de Estado en la consulta 1514 de 2003 precisó que cuando el legislador definió en el inciso 2 del artículo 54 de la Ley 143 de 1994 la manera de liquidar las transferencias aplicables a las autogeneradoras, equiparó la generación propia a las ventas brutas por generación propia, hecho gravable aplicable a las generadoras.

2. Examen probatorio de la capacidad instalada de autogeneración

Para determinar si la demandante tuvo una capacidad instalada de generación superior a 10000 KW durante el período de imposición que evaluó Corporinoquia, el Tribunal analizó el dictamen pericial sobre el campo de Cusiana en el que se estableció la existencia de un parque termoeléctrico conformado por 5 unidades de 1.5 MW (1.500 KW) en la primera fase y en la segunda fase, 3 unidades turbogas de 21.000 KW cada una. Para Cupiagua se estableció que la generación se inició con dos unidades de 20.000KW cada una y una tercera con capacidad de 1.600 KW. También analizó los anexos sobre capacidad instalada y consumo de energía de los centros Cupiagua y Cusiana, presentados por la demandante en la respuesta al requerimiento especial y la resolución 181558 de 30 de diciembre de 2002 expedida por el Ministerio de Minas y Energía. De los documentos mencionados, el Tribunal concluyó que, para el campo Cusiana, la capacidad nominal instalada de generación superó los 10000 KW a partir del 19 de junio de 1997, cuando entró en operación el turbo-generador a gas GTB-8002, por lo que, antes de esa fecha, la actora no estaba obligada a pagar la obligación correspondiente a ese campo, en ese sentido, anuló parcialmente los actos demandados. Y en relación con el campo Cupiagua, la capacidad nominal instalada superior a 10000 KW se dio desde la entrada en actividad del parque Termoeléctrico en junio de 1998. Como la contribución fue liquidada a partir de enero de 1999 en este punto confirmó la decisión administrativa. Desestimó la violación del debido proceso por la no notificación de la resolución

181558, porque se trata de un simple medio probatorio y no de un elemento esencial para la determinación fiscal. Además, los datos técnicos de esa resolución concuerdan con los demás documentos del proceso y no proviene de la Corporación accionada. En consecuencia, no era relevante si fue comunicada o no, máxime que la actora la conoció desde el inicio.

3. Prescripción parcial de la contribución Conforme a los artículos 45 de la Ley 99 de 1993, 54 de la Ley 143 de 1994 y 4 del Decreto 1933 de 1994, el Tribunal concluyó que tanto los elementos del gravamen como el procedimiento para la determinación y discusión del mismo se rigen por estas normas especiales y no son reguladas por el Estatuto Tributario, razón por la cual, el artículo 817 ibídem no es aplicable a este tributo.

Señaló que si se aceptaba su aplicabilidad al presente caso, el artículo 817 del Estatuto Tributario consagra el término de cinco años desde la ejecutoria del acto de determinación y en el asunto que se estudia no habían transcurrido ni siquiera los cinco años allí señalados, a partir de la ejecutoria de la determinación de la contribución. El Tribunal dijo que aunque conocía las normas correspondientes al término para practicar liquidación de aforo (artículo 715 a 719 del Estatuto Tributario), éstas no fueron citadas en la demanda y no procedía su estudio. Explicó que si se aplicaba la prescripción de los artículos 2535 y 2536 del Código Civil tampoco habría prescripción, porque la ordinaria de diez años vencería el 27 de diciembre de 2012.

4. Determinación de la base gravable

Consideró que en el caso de los autogeneradores la ley supuso una base gravable (cálculo sustitutivo de las ventas brutas efectuadas con base en la generación propia, en consecuencia no se podía aceptar la fórmula de la demandante de multiplicar cero ventas brutas por la tarifa de la CREG para inferir una contribución de cero), pues en este caso la venta bruta se reemplaza por la generación propia. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló la decisión del Tribunal con base en los siguientes argumentos que se pueden resumir así:

1. La actora no es sujeto pasivo de la transferencia del sector eléctrico BP no está incluida en la hipótesis de gravabilidad de la contribución que está dada por la venta de energía generada o autogenerada y no por la simple actividad de generar. Para ser sujeto pasivo del tributo se requiere vender excedentes, repartir o entregar energía a terceros y no simplemente generar energía.

De la integración de la Ley 143 de 1994 con la Ley 99 de 1993, los sujetos pasivos de la contribución son:  Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal instalada supere los 10000 KW.  Las empresas generadoras de energía térmica  Los autogeneradores: a) las empresas que venden excedentes de energía eléctrica; b) las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan, a cualquier titulo, entre sus socios y/o asociados la energía eléctrica que ellas produzcan. La finalidad de la contribución es financiar los gastos de funcionamiento e inversión de la función ambiental y deben pagarla quienes realicen ventas de

energía por generación propia y busquen obtener recursos dirigidos a la realización de un fin publico o colectivo relacionado con el medio ambiente. Su finalidad es netamente financiera en cuanto pretende proveer de recursos a las Corporaciones Regionales para mitigar los impactos ambientales que ocasiona tanto la construcción como la operación de las centrales en el área de influencia. Como