CE-SECCION CUARTA-85001-23-31-000-2011-00022-01(19356)-2015

IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL /

PRESUNCION DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DE

ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / SITUACION JURIDICA CONSOLIDADA /

DEVOLUCION DE IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO FUENTE FORMAL: ACUERDO 040 DE 1999 CONCEJO MUNICIPAL DE YOPAL – ARTICULO 1 / ACUERDO 040 DE 1999 CONCEJO MUNICIPAL DE YOPAL – ARTICULO 2 / ACUERDO 040 DE 1999 CONCEJO MUNICIPAL DE YOPAL – ARTICULO 3 / ACUERDO 040 DE 1999 CONCEJO MUNICIPAL DE YOPAL – ARTICULO 4 / ACUERDO 040 DE 1999 CONCEJO MUNICIPAL DE YOPAL – ARTICULO 5 / ACUERDO 040 DE 1999 CONCEJO MUNICIPAL DE YOPAL – ARTICULO 6 / ACUERDO 040 DE 1999 CONCEJO MUNICIPAL DE YOPAL – ARTICULO 7 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTICULO 43

NOTA DE RELATORIA: Sobre la legalidad del Acuerdo 040 de 1999 del concejo municipal de Yopal, se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 18 de julio de 2013, Exp. 85001-23-31-000-2009-00015-01(18811), C.P.

Carmen Teresa Ortiz Rodríguez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 85001-23-31-000-2011-00022-01(19356)

Actor: DIANA CORPORACION S.A. – DICORP S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE YOPAL FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 26 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El 31 de diciembre de 2009, la sociedad actora presentó las solicitudes de devolución del impuesto de alumbrado público pagado por los años 2005 ($22.023.259)1, 2006 ($83.702.177)2 y 2007 ($127.493.146)3, que fue negada por la Resolución 160.53-205 del 15 de enero de 20104, expedida por la Secretaría de Hacienda Municipal de Yopal, Casanare. El 15 de marzo de 2010, la demandante interpuso el recurso de reconsideración5 contra la resolución señalada, que fue resuelto desfavorablemente mediante la Resolución 2319 del 10 de mayo de 20106. LA DEMANDA La demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó las siguientes declaraciones: “1.- Declarar nulos los actos administrativos contenidos en los oficios No. 160.53 de enero 15 de 2010 y resolución No. 2319 de mayo 10 de 2010, expedidos por la Secretaría de Hacienda de Yopal, mediante

los cuales se niega la solicitud de devolución de lo cancelado por concepto de alumbrado público para los años 2005, 2006, y 2007. 2.- En calidad de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad o a quien haga sus veces a ordenar la devolución de las sumas canceladas por concepto de impuesto de alumbrado público correspondientes a: veintidós millones veintitrés mil doscientos cincuenta y nueve pesos ($22.023.259) para el año 2005, ochenta y tres millones setecientos dos mil ciento setenta y siete pesos ($83.702.177) para el año 2006 y ciento veinte dos millones cuatrocientos noventa y tres mil pesos ($122.493.000) para el año 2007, para un total de doscientos veintiocho millones doscientos dieciocho mil cuatrocientos treinta y seis pesos ($228.218.436) reconociendo y cancelando intereses corrientes y de mora, conforme a lo establecido en los artículos 635, 863 y 864 del Estatuto Tributario, aplicable por disposición del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo”. 1 Folios 15 y 16 del cuaderno principal. 2 Folios 17 y 18 del c.p. 3 Folios 19 y 20 del c.p. 4 Folios 64 a 70 del c.p. 5 Folios 21 a 37 del c.p. 6 Folios 72 a 77 del c.p. Invocó la violación de los artículos 6°, 29, 313 de la Constitución Política; 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo; 386 y 387 del Acuerdo 013 de 2004 y, 850 a 865 del Estatuto Tributario.

Concepto de la violación Manifestó que la entidad territorial demandada no podía negar la devolución de las sumas que fueron pagadas indebidamente por concepto del impuesto de alumbrado público, porque el acuerdo municipal que creó ese tributo carece de legalidad y fue demandado ante la jurisdicción administrativa. Señaló que si bien al momento de interposición de la demanda no se había fallado la demanda de nulidad contra el Acuerdo 040 de 1999, existen sentencias de algunos Tribunales y del Consejo de Estado que anularon las normas que fijaron el impuesto de alumbrado público en otras jurisdicciones, bajo el argumento de que la ley no determinó los elementos estructurales de ese tributo. Reprochó que los actos administrativos demandados manifestaran que el concejo municipal podía establecer los elementos esenciales del impuesto de alumbrado público, a pesar de que no estaban delimitados previamente por la ley, por lo que los pagos realizados por tal concepto son indebidos y procede su devolución, tema que fue decantado por las sentencias del Consejo de Estado 6850 del 4 de septiembre de 2008 y 16170 del 17 de julio del mismo año. Explicó que las sentencias que declaran la nulidad de un acto administrativo tienen efecto de cosa juzgada erga omnes y como los fallos señalados inciden en la devolución del impuesto de alumbrado público que se reclama, el municipio no podía desatenderlos, en tanto constituyen un criterio auxiliar de interpretación. Dijo que las sentencias de nulidad aludidas tienen efectos ex – tunc, lo cual se aplica en el presente caso, en el que no hay una situación jurídica consolidada

porque se está discutiendo la procedencia del impuesto de alumbrado público. Anotó que el municipio demandado fundó la negativa de la devolución en la sentencia del Consejo de Estado 16544 del 9 de julio de 2009, que se refiere al impuesto de teléfonos, y no al de alumbrado público, lo que constituye falsa motivación. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Yopal se opuso a las pretensiones de la demanda. Afirmó que los cobros del impuesto de alumbrado público se fundamentaron en el Acuerdo 040 de 1999, que es un acto administrativo que goza de presunción de legalidad y estaba vigente durante los hechos sometidos a discusión. Adujo que, a pesar de que algunas providencias judiciales consideraron que el impuesto de alumbrado público era ilegal, el Consejo de Estado, en la sentencia 16544 del 9 de julio de 2009, aclaró esa posición en el sentido de precisar que los concejos municipales podían fijar algunos elementos estructurales del tributo. Propuso la “excepción de legalidad del cobro del impuesto de alumbrado público” porque el Acuerdo 040 de 1999, que sirvió de base al procedimiento adelantado, es legal y no ha sido anulado por la jurisdicción. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Casanare negó las súplicas de la demanda. Explicó que el Acuerdo 040 de 1999 estableció los elementos esenciales del impuesto de alumbrado público en los términos establecidos por la Constitución y por la ley. Indicó que si bien al momento de presentación de la demanda la acción de nulidad interpuesta contra el acuerdo referido en el párrafo anterior no había sido fallada,

esta se decidió mediante la sentencia del 17 de marzo de 2011, que negó las pretensiones de la demanda. Consideró que si bien las sentencias que declaran la nulidad de un acto administrativo tienen efectos ex - tunc y erga omnes, tales efectos no se aplican frente al acuerdo que sirvió de fundamento a los cobros realizados. Se refirió a los antecedentes normativos del impuesto de alumbrado público y relató que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado precisaron que la competencia para fijar los elementos estructurales de los tributos de las entidades territoriales es compartida, pues el Congreso crea o autoriza la creación de los tributos, en tanto que los municipios y los departamentos fijan los demás elementos impositivos, en orden a preservar la autonomía fiscal que la Constitución Política les otorga. Que consecuente con lo anterior, frente al impuesto de alumbrado público existe cosa juzgada constitucional, pues fue tratado en la sentencia C-504 de 2002. RECURSO DE APELACIÓN El demandante apeló la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare. Manifestó que el proceso de nulidad impetrado contra el Acuerdo 040 de 1999, que fue fallado negativamente en primera instancia, no está en firme, porque fue recurrido mediante la interposición del recurso de apelación ante el Consejo de Estado y, que por ese motivo, no puede afirmarse que dicho acuerdo sea legal. Argumentó que la Corte Constitucional, en la sentencia T-103 de 2010, indicó que la autonomía de las entidades territoriales para determinar los elementos estructurales del tributo es limitada, pues el legislador debe autorizar la creación

del gravamen y delimitar el hecho gravado. Explicó que no habiendo sido autorizado por el Congreso, los municipios no pueden crear los elementos del impuesto de alumbrado público, y que la única definición del hecho generador de ese tributo es la aportada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, que resulta insuficiente. Alegó que por lo anterior no se puede predicar la legalidad del Acuerdo 040 de 1999, ni tampoco la de los actos demandados en este proceso. Citó jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la falta de definición del hecho generador del impuesto de alumbrado público. Dijo que el a-quo omitió dar aplicación a los precedentes jurisprudenciales que establecieron la imposibilidad de que los municipios implementen los elementos del impuesto de alumbrado público, entre los que se encuentra la sentencia T-103 de 2010, antes referida. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La sociedad demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación. El municipio demandado no presentó alegatos de conclusión. El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala proveer sobre la legalidad de los actos administrativos que negaron la solicitud de devolución de las sumas pagadas por la actora, por concepto del impuesto de alumbrado público, por los años 2005, 2006 y 2007. La Sala observa que los argumentos expuestos por la sociedad demandante no debaten la forma o el fondo de los actos administrativos demandados, sino que se limitan a cuestionar el apego a la Constitución y a la ley de la norma que les sirvió de fundamento, esto es, el Acuerdo 040 de 1999, proferido por el concejo

municipal de Yopal. Asunto previo La Sala observa que la entidad territorial demandada, en la contestación de la demanda, propuso la excepción “…de legalidad del cobro del impuesto de alumbrado público”, de la cual nada dijo el a-quo en el fallo objeto de apelación. Sobre este punto, la Sala advierte que más que una excepción que afecte la conformación de la relación jurídico-procesal, o que condicione el conocimiento del fondo del asunto, lo pedido por el municipio constituye un argumento de defensa de los actos administrativos demandados, que concreta las razones expuestas en la contestación de la demanda. Por lo mismo, es claro que la “excepción de legalidad del cobro del impuesto de alumbrado público” no está llamada a prosperar. Presunción de legalidad En el recurso de apelación, la actora señaló que como la demanda de nulidad contra el Acuerdo 040 de 1999 no está en firme porque fue recurrida ante el Consejo de Estado, no se puede afirmar que ese acto administrativo sea legal, y que, en todo caso, dicho acto tampoco podía fijar los elementos estructurales del tributo porque el Congreso no autorizó la creación del gravamen, ni tampoco definió el hecho generador. El municipio demandado, por su parte, afirmó que los cobros del impuesto de alumbrado público se fundamentaron en el Acuerdo 040 de 1999, que es un acto administrativo que goza de presunción de legalidad y estaba vigente durante los hechos sometidos a discusión. Mediante al Acuerdo 040 de 1999, el municipio de Yopal estableció el impuesto de

alumbrado público, así: “ARTÍCULO PRIMERO: Adoptar para el municipio de Yopal el impuesto sobre el servicio de alumbrado público.

ARTÍCULO SEGUNDO: Se establece como sujeto activo de este impuesto el

Municipio de Yopal.

ARTÍCULO TERCERO: Se establece como sujeto pasivo a todas las personas naturales, privadas de derecho público o mixto que se encuentran ubicadas en la jurisdicción del municipio de Yopal.

ARTÍCULO CUARTO: Corresponde como hecho generador la prestación del servicio de alumbrado público, la iluminación de vías públicas, parques públicos y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica, con el objeto de proporcionarles la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de actividades tanto vehiculares como peatonales, también se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos.

ARTÍCULO QUINTO: Establecer la tarifa por concepto del impuesto sobre el servicio de alumbrado público del municipio de Yopal Departamento de Casanare, en el sector Residencial, industrial regulado y oficial regulado a cobrar así: (…) PARÁGRAFO PRIMERO: El valor del impuesto sobre el servicio de alumbrado público a pagar para el sector comercial regulado en el municipio de Yopal, será del 15% correspondiente a la facturación por consumo del servicio de energía que la compañía comercializadora hace al usuario final.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Los contribuyentes del servicio de energía eléctrica que sean facturados por consumo promedio pagarán el equivalente al 0.2

salarios mínimos diarios mensualmente.

PARÁGRAFO TERCERO: Los establecimientos educativos oficiales quedarán exentos del pago del impuesto sobre el servicio de alumbrado público.

ARTÍCULO SEXTO: Establecer las tarifa de alumbrado público del municipio de Yopal departamento de Casanare en sectores comercial, industrial y oficial no regulado en un porcentaje del 15% aplicable sobre el valor total de la facturación del servicio de energía eléctrica.

ARTÍCULO SÉPTIMO: Establecer la tarifa de alumbrado público del municipio de Yopal departamento de Casanare en predios no construidos o no facturados, en un 20% aplicable sobre el valor del impuesto predial, dicha tarifa será cobrada solidariamente con el impuesto predial de cada predio sin construir.

ARTICULO OCTAVO: Se entiende por servicio de energía eléctrica todos los cargos correspondientes a facturación por consumo de energía que la compañía comercializadora hace al usuario final.

ARTICULO NOVENO: Todas las empresas comercializadoras que presten el servicio de energía dentro del municipio de Yopal, deberán facturar, recaudar y transferir a la entidad que el municipio determine, los valores obtenidos por la aplicación de la tarifa de alumbrado público estipulada en el presente acuerdo.

ARTICULO DÉCIMO. La tesorería Municipal, deberá facturar, recaudar y transferir a la entidad que el municipio determine, los valores obtenidos por la aplicación de la tarifa de Alumbrado Público, a través del recaudo del Impuesto Predial estipulada en el presente contrato.

ARTICULO DÉCIMO PRIMERO: En cualquier caso el porcentaje de la tarifa a

cobrar deberá ser proporcional al porcentaje de cubrimiento del servicio del Municipio.

ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO: El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su sanción y publicación”.

Según el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo7, los actos de carácter 7“Art. Deber y forma de publicación. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto Los municipios en donde no haya órgano oficial de publicidad podrán divulgar estos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, o por bando. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general se comunicarán por cualquier medio hábil”. general son obligatorios desde su publicación, sin que para ello sea menester la ratificación de su legalidad por parte de la jurisdicción. En el mismo sentido, el artículo 66 del mismo Código8 precisó que los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que implica la prerrogativa de producir efectos jurídicos y, por consiguiente, de ser eficaz desde el momento mismo en que se cumple el principio de publicidad. Los actos administrativos, como expresión del poder de imperio del Estado que son, una vez expedidos y cumplido el principio de publicidad, se entienden ajustados a la Constitución Política y a la ley, por lo que se presume su legalidad y

devienen en obligatorios. No obstante, esa presunción de legalidad puede ser desvirtuada mediante el control que sobre el acto ejerce la jurisdicción administrativa, lo cual no puede entenderse en el sentido de que la obligatoriedad del acto requiera del previo control de la jurisdicción como lo entiende la sociedad demandante, pues, como se dijo, dicho acto, una vez publicado en los términos legalmente establecidos, es eficaz. Algo diferente ocurre cuando la jurisdicción declara la nulidad del acto administrativo, en cuyo caso, los efectos del mismo se retrotraen hasta el momento de su expedición para los casos que no comporten una situación jurídica consolidada, esto es, aquellos que aún se encuentran en discusión, sin que por ello se puedan negar los efectos jurídicos producidos durante su vigencia. Para efectos del caso sub-examine, la Sala advierte que el Acuerdo 040 de 1999, que sirvió de soporte a los cobros del impuesto de alumbrado público cuya devolución se pretende, fue demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa, que se pronunció en la sentencia 18811 del 18 de julio de 2013, en la que precisó9: “En la sentencia del 9 de julio del 2009, la Sala puso de presente que en vigencia de la Constitución de 1991, las ordenanzas y los acuerdos podían determinar los elementos del tributo, en concordancia con los principios de 8“Art. 66. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso

administrativo (…)”. 9C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. descentralización y autonomía de las entidades territoriales, consagrados en los artículos 1°, 287-3, 300-4 y 313-4 de la Carta, que confirieron a las asambleas departamentales y a los concejos municipales la potestad de establecer los diferentes aspectos de la obligación tributaria. Así mismo, que si la ley que creó el tributo o autorizó su implantación no definió todos los presupuestos objetivos del gravamen ni señaló los elementos esenciales del mismo, corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular. Para la Sala, es clara la facultad impositiva de los municipios para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público en su territorio, tal como se reitera en la sentencia del 10 de marzo de 2011. (…) Como se indicó en el fallo apelado, el acuerdo demandado estableció todos los elementos del impuesto de alumbrado público para el Municipio de YopalCasanare, con fundamento en lo establecido por la Ley 97 de 1913, Ley 84 de 1915 y Ley 136 de 1994 definió el sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador y tarifas. Se debe advertir que en la demanda solo se controvirtió la facultad impositiva del municipio sin discutir los elementos del tributo, razón por la cual no le corresponde a esta Sala pronunciarse sobre ellos. Por lo anterior, el Concejo Municipal de Yopal-Casanare, al dictar el Acuerdo No. 040 de 6 de diciembre de 1999, no se excedió en su facultad impositiva

no vulneró las normas constitucionales relacionadas en la demanda, ya que es competente en su jurisdicción para determinar los elementos del tributo”. Es claro que la decisión de mantener la legalidad del acuerdo demandado hace tránsito a cosa juzgada, razón por la cual, en esta oportunidad debe confirmarse la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare, que negó la nulidad de los actos administrativos que resolvieron la solicitud de devolución de lo pagado por concepto del impuesto de alumbrado público durante los años 2005 a 2007 y que tuvieron como fundamento el Acuerdo 040 de 1999. Además, como se precisó, ese acto administrativo gozaba de presunción de legalidad y era obligatorio, con anterioridad a la expedición de la providencia referida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del 26 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, objeto de apelación. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ