CE-SECCION CUARTA-85001-23-31-000-2012-00168-01(21121)-2018

ACTOS NO DEMANDABLES

[L]os oficios demandados no crearon, modificaron o suprimieron una situación jurídica particular y concreta susceptible de debatirse en sede judicial, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida, prevista para juzgar la actividad manifestada en actos administrativos creadores de situaciones jurídicas de contenido y alcance particular y concreto. Ese contenido particular y concreto es ajeno a los oficios acusados, precisamente por el alcance «general y abstracto» que le dio la autoridad demandada, en el sentido de resolver una consulta de tipo informativo u orientador. En esa medida, los oficios en cuestión no constituyen actos administrativos demandables ante esta jurisdicción. En torno al tema, la Sala hizo las siguientes precisiones en la sentencia del 26 de febrero de 2015, al resolver la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada contra los oficios que respondieron las peticiones presentadas por COLTEJER S.A. en ejercicio del derecho de petición en interés particular, respecto de la liquidación del impuesto de registro en aumentos de capital en procesos de reestructuración empresarial. Dijo la Sala: «Pues bien, se entiende por acto administrativo toda manifestación de la voluntad de la administración, capaz de producir efectos jurídicos, ya sea creando, modificando o extinguiendo una situación jurídica. Dentro de este concepto encaja toda expresión de la voluntad de la administración, siempre que de su contenido se deriven los efectos citados, independientemente de la forma o la denominación que se le dé (resolución, oficio, certificación, etc.). Tratándose de actos administrativos de contenido particular o

individual, se identifican los elementos claves para llegar a la conclusión de que se trata de esta clase de acto, a saber: (i) expresión o manifestación concreta o específica, proveniente de quienes ejercen funciones administrativas, inclusive de los particulares a quienes se les hubieren atribuido dichas funciones, (ii) de naturaleza unilateral, (iii) expresión de la voluntad y (iv) con naturaleza decisoria. Respecto de la naturaleza decisoria que debe tener el acto administrativo, es importante aclarar que si la manifestación de la voluntad de la administración carece de este atributo –decisorio-, no se puede predicar que produzca efectos jurídicos creando, modificando o extinguiendo una situación jurídica, es decir, aunque se trata de un acto de la administración, no se trata de un acto administrativo; por lo tanto, no puede ser sometido a control de legalidad. (…) 3.1 Revisado el contenido de los oficios demandados, concluye la Sala que estos no crean, extinguen o modifican una situación jurídica a favor o en contra de COLTEJER S.A., en lo que tiene que ver con la liquidación y pago del impuesto de registro en el aumento de capital dentro del proceso de reestructuración empresarial, (…) 3.1.2 En el caso sub examine, la respuesta al derecho de petición no constituye una declaración mediante la cual se le esté imponiendo un deber u obligación a la sociedad demandante, porque el impuesto de registro está regulado por un procedimiento que debe ser atendido tanto por la administración como por el administrado. (…) En conclusión, aunque la sociedad demandante, en ejercicio del derecho de petición en interés particular inició una actuación administrativa ante la Dirección de Rentas

Departamentales de la Gobernación de Antioquia, esta no culminó con la expedición de un acto administrativo susceptible de control de legalidad ante esta jurisdicción, porque no creó, modificó o extinguió la obligación tributaria a cargo de COLTEJER S.A., por concepto del impuesto de registro. (…)

4. Conclusión En consecuencia, como no procedía demandar la nulidad y restablecimiento del derecho de las respuestas emitidas por la Dirección de Rentas del Departamento de Antioquia, le asiste razón al Tribunal en cuanto declaró que los oficios demandados no son actos administrativos y se inhibió para proferir una decisión de fondo;» Acorde con esta perspectiva jurisprudencial, que ahora se reitera, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se inhibirá para fallar de fondo, por cuanto los oficios acusados no son actos demandables.

Además, carecen de relación directa y causal con el restablecimiento enunciado en los numerales 4 y 5 del petitum de la demanda, relativos a «que se ordene el reintegro inmediato de todas las sumas retenidas sobre los giros efectuados desde diciembre de 2009 hasta la fecha» con «los intereses que se hayan causado desde el primer momento en que se practicaron las retenciones en la fuente, hasta el momento en que se reintegren los valores retenidos».

FUENTE FORMAL: DECRETO 1189 DE 1988 / DECRETO 380 DE 1996 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 850 / DECRETO 1000 DE 1997

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 85001-23-31-000-2012-00168-01(21121)

Actor: UNIÓN TEMPORAL PROYECTOS S. A. - EPNE LTDA.

Demandado: MUNICIPIO DE YOPAL FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 24 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que en la parte resolutiva dispuso lo siguiente: «1º DECLARAR no probadas las excepciones procesales propuestas por la parte pasiva y no configurada la de falta de jurisdicción y competencia, examinada de oficio. 2º DENEGAR las pretensiones de la demanda. 3° Sin costas en la instancia.» ANTECEDENTES El 24 de febrero de 2000, el Municipio de Yopal y la Unión Temporal Proyectos S. A. - EPNE LTDA., celebraron el contrato de concesión 0017 para la prestación del servicio de alumbrado público en dicho municipio, según el cual, la entidad territorial concedente retribuiría el costo mensual del objeto contractual a la demandante concesionaria, con el valor recaudado por la empresa fiduciaria encargada de administrar los fondos de la concesión1.

El 15 de noviembre de 20002, la demandante suscribió contrato de fiducia mercantil irrevocable con la sociedad Fiduciaria Industrial S. A. – FIDUIFI, para constituir el patrimonio autónomo encargado de

administrar los recursos provenientes del contrato de concesión celebrado3. Por Oficio 160.26.1458 del 11 de diciembre de 2010, la Secretaría de Hacienda del Municipio de Yopal señaló que los recursos administrados por el patrimonio autónomo representaban un ingreso para los miembros de la unión temporal y que, en tal sentido, sobre los mismos debían expedirse facturas. De acuerdo con ello, el municipio expresó que se practicaron retenciones en la fuente a título de renta, IVA e ICA sobre los pagos que hizo a la demandante desde diciembre de 20094. El 23 de septiembre de 2011, en ejercicio del derecho de petición, el apoderado de la Unión Temporal, luego de aludir a aspectos normativos sobre la obligación de facturar y la retención en la fuente, solicitó pronunciamiento a la Secretaría de Hacienda Municipal, en torno a si «Debe la Unión Temporal: Proyectos S. A. – EPNE LTDA, facturar como ingresos los recursos que aporta el municipio al patrimonio autónomo y, en consecuencia, soportar las retenciones que practique el municipio»5, a cuyo efecto concretó la petición en lo siguiente: 1 Fls. 20 a 28, c. 1 2 Modificado por los otro si 1 del 2204, 2 y 3 del 2006, fls. 204 a 210, c. 1 3 Fls. 191 a 203 4 Fl. 212 5 Oficio 21771, Fls. 211 a 222, c. 1 «1. Sobre la base del análisis contractual y legal que se acaba de exponer, solicito respetuosamente que la Secretaria de Hacienda Municipal de Yopal,

que si a pesar de los argumentos expresados mantiene su posición, se pronuncie sobre cada uno de ellos. 2. De la misma manera, solicito expresamente que en caso contrario, es decir, que los argumentos que se expresan en este escrito son satisfactorios para la Administración, se ordene el reintegro inmediato de todas las sumas retenidas sobre los giros efectuados desde diciembre de 2009 hasta la fecha»6. La Secretaria de Hacienda atendió tal petición mediante el Oficio 160.26.14713 del 19 de octubre de 20117, en el cual, previa anotación de que los planteamientos sobre la retención en la fuente de los impuestos nacionales de renta e IVA se habían trasladado a la DIAN, se refirió en forma general a la regulación municipal8 del hecho generador del impuesto de industria y comercio, de las actividades industriales, comerciales y de servicios y de la base gravable de dicho tributo, precisando que ésta última se conformaría por la totalidad de ingresos operacionales y no operacionales, de los cuales sólo podrían descontarse las exenciones y no sujeciones legalmente previstas. Luego de transcribir la cláusula de retribución del contrato de concesión suscrito entre el Municipio de Yopal y la Unión temporal Proyectos S.A., dijo que el recaudo total de la concesión constituía el ingreso de la Unión temporal y la base gravable del impuesto para la retención por industria y comercio. Igualmente, con base en los artículos 615 y 617 del ET y 11 del Decreto 3050 de 1997, señaló que la facturación de consorcios o uniones temporales puede hacerse a nombre

propio y en representación de sus miembros o en forma separada o conjunta por cada uno de los miembros. Asimismo, indicó los requisitos de la facturación realizada por el consorcio o la unión temporal bajo su propio NIT, señalando que «una vez obtenido el NIT debe tramitarse la resolución de autorización de facturación. Adicionalmente, se debe indicar en las facturas de venta si cada uno de los consorciados o miembros de la unión temporal son o no contribuyentes». El 16 de noviembre de 2011, a través del Oficio 25557, que denominó “NUEVO DERECHO DE PETICIÓN”9, la Unión Temporal adujo que el 6 Fls. 211 a 222, c. 1 7 Fls. 224 a 228, c. 1 8 Decreto 100.24.0002 del 4 de enero de 2006, arts. 52 y 58 a 61, modificado por el Acuerdo Municipal 017 de 2005. 9 Fls. 242 a 244, c. 1 Oficio 160.26.14713 del 19 de octubre de 2011 no se había pronunciado sobre los aspectos planteados en los títulos de la petición del 23 de septiembre del mismo año10, que se había referido a puntos no planteados en la misma, que ninguno de los conceptos de la DIAN adjuntos a ese oficio se relacionaba con su petición y que sobre el tema de facturación se limitó a transcribir normas tributarias para concluir que las Uniones Temporales estaban obligadas a facturar. En ese sentido, insistió en su petición inicial en cuanto a que se le indicara «con precisión legal, por qué los análisis planteados no son

conducentes para devolver los valores retenidos» y la Administración respondiera «uno a uno los análisis planteados en relación con la NO obligación de facturar por parte de mi representada». Por Oficio 160.26.17885 del 23 de noviembre de 201111, la Secretaria de Hacienda señaló: «Antes de entrar a responder su inquietud planteada en los Derechos de Petición de la referencia, es preciso tener en cuenta el alcance de la consulta, en el sentido de que la finalidad no puede ser otra que la búsqueda de orientación o información sobre un determinado asunto y no tiene la potestad de definir situaciones jurídicas concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos. Por lo tanto, la competencia de esta Secretaria está dada y limitada a conceptuar de manera general en relación con las materias sometidas a su consideración.» También dijo que «todos los derechos de petición versan sobre la misma consulta y sobre impuestos y obligaciones formales del orden nacional, por tanto la entidad que le compete la materia es la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, sin embargo, esta administración se pronuncia en forma general y abstracta, por actuar como agentes de retención sobre el impuesto de Renta e IVA.» Por lo demás, expuso «consideraciones generales» sobre el impuesto de alumbrado público y la responsabilidad del municipio en su prestación dentro del marco de la Resolución CREG 043 de 1995, teniendo en 10 ¿Quiénes están obligados a facturar?, los comerciantes obligados a facturar, ¿qué deben facturar? y retenciones en la fuente. 11 Fls. 245 a 251, c. 1 cuenta la fuente de los ingresos con el fin de establecer si una vez

trasladados al concesionario se debían gravar con IVA y ser objeto de facturación. Y consideraciones especiales sobre sobre las uniones temporales en general y su responsabilidad frente al impuesto a las ventas, cuando realizan actividades gravadas en forma directa y son agentes de retención. Concluyó que la Unión Temporal PROYECTOS S. A. - EPNE LTDA, como concesionario, realizaba un servicio sujeto al impuesto a las ventas y que, en tal virtud, estaba obligada a expedir factura sobre el total de los ingresos percibidos, conforme con el contrato de concesión 0017 del 24 de Febrero de 200012. El 1 de diciembre de 2011, con radicado 26838, la Unión Temporal interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra los oficios emitidos por la Secretaria de Hacienda de Yopal. Al momento de presentarse la demanda dichos recursos continuaban sin resolverse13. DEMANDA La Unión Temporal Proyectos S. A. – EPNE LTDA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del CCA, demandó los Oficios 160.26.14713 del 19 de octubre de 2011 y 160.26.17885 del 23 de noviembre siguiente, así como el acto presunto producto del silencio administrativo negativo, derivado de la falta de respuesta a los recursos interpuestos contra 12 Igualmente concluyó que i) El municipio podía contratar el suministro con un operador de red o comercializador, generando una relación contractual distinta de la existente entre la población y el ente territorial, ii) La población no tenía una relación contractual con el prestador del servicio de alumbrado

público sino con el municipio al que tenía que pagar sus obligaciones tributarias, iii) El municipio estaba facultado para celebrar contratos o convenios para la prestación del servicio de alumbrado público, de manera que el suministro de energía era responsabilidad de la empresa distribuidora o comercializadora con quien el municipio llegara a tal acuerdo y que el mantenimiento o expansión del servicio de responsabilidad municipal podía contratarse con la misma u otra persona natural o jurídica, iv) los servicios prestados en el territorio nacional son hechos generadores del impuesto sobre las ventas. 13 25 de mayo de 2012 dichos oficios14. También solicitó el reintegro de las sumas retenidas sobre los giros que le hizo el municipio desde diciembre de 2009 hasta la fecha en que presentó la demanda, con los intereses causados desde el primer momento en que le practicaron las retenciones en la fuente, hasta cuando se le reintegraran los valores retenidos. Por último, pidió que se condenara en costas a la parte demandada. Invocó como fundamento legal los artículos 615 y 617 del ETN, 10 y 20 del C. de Co., 32 de la Ley 80 de 1993 y 38 del Decreto 2649 de 1993. Sobre el concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente: De acuerdo con la Resolución Municipal 368 de 201115 y la Resolución Nacional CREG 043 de 1995, el Municipio de Yopal es el responsable de prestar el servicio de alumbrado público en dicho territorio, independientemente de si delega las actividades en un concesionario. Precisó que tal prestación no constituye un acto mercantil, ni el municipio o su delegado la realizan en calidad de comerciantes.

Señaló que la obligación de facturar sólo es exigible a los comerciantes y que el concesionario no actúa en esa calidad para desarrollar el contrato de concesión. Aclaró que sólo estaría obligada a facturar lo correspondiente al flujo del inversionista y que la remuneración por el contrato de concesión 0017 de 2000 no la constituyen los recursos canalizados a través del fideicomiso, que no incrementan el patrimonio de la demandante. Afirmó que las retenciones practicadas por la Administración Municipal, a título de renta, IVA e ICA generan desfases para la ejecución del flujo del inversionista y afectan la prestación del servicio de alumbrado público. 14 Dichos recursos fueron resueltos por Oficio 018169 del 3 de diciembre de 2012 (fls. 346 a 360, c. 3), según lo informó el Municipio de Yopal en su escrito de contestación a la demanda. En dicho oficio, la Secretaría de Hacienda de Yopal expresó «dar respuesta al derecho de petición denominado recurso de reposición» en el sentido de aclarar que en tal oficio se plasmaba el punto de vista de la entidad, en forma general, sobre la concesión de alumbrado público con unas conclusiones igualmente generales, con base en la normativa aplicable, en torno a los patrimonios autónomos, la retención en la fuente y la obligación de llevar contabilidad frente a consorcios y uniones temporales. 15 Por la cual se adjudicó a la demandante la concesión para la prestación del servicio de alumbrado público en el municipio de Yopal. También señaló que el demandado no ha unificado las tarifas objeto de

retención para dichos tributos. Concluyó que la Unión Temporal está obligada a facturar lo correspondiente al “flujo del inversionista” y que los recursos son canalizados a través de un patrimonio autónomo que, por no ser contribuyente de renta, ni sujeto pasivo de industria y comercio, no es sujeto de retenciones en la fuente por ninguno de esos conceptos ni por IVA. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El Municipio de Yopal propuso la excepción de «falta de legitimación en la causa por activa», aduciendo que la demandante carece de personalidad jurídica para comparecer ante las autoridades judiciales, porque las uniones temporales no constituyen una persona jurídica nueva e independiente de los miembros que la conforman. Se opuso a las pretensiones de la demanda con argumentos correspondientes a tres fases: antes de la concesión ocurrida en el año 2000, desde el inicio de la concesión y hasta la derogatoria del impuesto de alumbrado público en el municipio y, finalmente, la fase posterior a ese momento, en la cual se implementó la forma actual de manejo del pago del servicio. Respecto al primer momento, manifestó que al municipio le correspondía garantizar la prestación del servicio de alumbrado público financiándolo con el pago de un impuesto por tal concepto, recaudado por la empresa de energía eléctrica, girado a la tesorería municipal y puesto a disposición de la oficina de obras públicas de Yopal, que realizaba la prestación directamente o la subcontrataba con empresas particulares. Sobre el segundo momento, explicó que el servicio se dio en concesión en el año 2000, mediante un proceso contractual ganado por la Unión

Temporal demandante, conformada por las empresas Proyectos S. A. y Epne Ltda. Y que, para efecto de la contraprestación, se acordó la cesión y pignoración sobre el valor total mensual de la facturación del servicio de alumbrado, previa deducción de algunos gastos, y se estableció la obligación de celebrar un contrato de fiducia mercantil para que se administraran los recursos recaudados y se invirtieran en el objeto contractual. Dijo que el patrimonio autónomo se constituyó el 15 de noviembre de 2000, que en él recayeron las obligaciones formales por retenciones en la fuente16 y que a los fideicomitentes les correspondía responder por las obligaciones formales y sustanciales del impuesto, en calidad de sujetos pasivos, de acuerdo con la Ley 1430 de 2010. En relación con el tercer momento, indicó que al derogarse el impuesto de alumbrado público «el municipio debió cancelar el servicio de su presupuesto, como servicio prestado por un particular, conforme a las cuentas que se le presentaban». Resaltó que los consorcios y las uniones temporales no son contribuyentes de renta, ni declarantes de ingresos y patrimonio pero, de acuerdo con el artículo 11 del Decreto Reglamentario 3050 de 1997, a sus integrantes se les debe retener en la fuente por renta e ICA y que la responsabilidad en IVA es optativa para los consorciados y genera la obligación de llevar contabilidad y facturar a nombre propio, por separado o conjuntamente. Explicó que los consorcios tampoco son contribuyentes de ICA, pero sus integrantes sí, y que el representante del consorcio es quien actúa como agente retenedor frente a los consorciados.

Destacó que la facturación depende de la responsabilidad de los consorciados en materia de IVA y de la forma en que planifican prestar los servicios gravados (directamente, cada uno por separado o por 16 Conforme con la legislación y el Concepto DIAN 3580 de 2006. colaboración empresarial), posterior a ello, el consorcio o la Unión Temporal debe inscribirse en el RUT y las facturas que expida con su propio NIT deben contener los requisitos previstos en la ley. Adujo que si el consorcio no es responsable directo de IVA no está obligado a llevar contabilidad y que las operaciones que realice y constituyan costo o deducción para sus miembros deben ser informadas por quien haya asumido la obligación de expedir factura, de acuerdo con las opciones establecidas en el artículo 11 del Decreto Reglamentario 3050 de 1997. Manifestó que el Consejo de Estado ha considerado gravables con ICA los ingresos percibidos por los concesionarios, independientemente de que se reciban por razón un contrato de fiducia. Concluyó que las devoluciones por retenciones de impuesto sobre la renta siguen el procedimiento del Decreto Reglamentario 1189 de 1988; por retenciones de impuesto sobre las ventas, el del Decreto 380 de 1996 y, subsidiariamente, el del Decreto 1189 de 1988; y por retenciones de impuesto de industria y comercio, se rigen por lo previsto en los artículos 596-1 a 596-5 del Estatuto de Rentas Municipales17. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Casanare declaró que en el proceso no se configuraban las excepciones de falta de jurisdicción y competencia,

examinadas de manera oficiosa ante la cláusula compromisoria pactada en el Contrato de Concesión 0017 de 2000, por la cual las partes convinieron someter al conocimiento de los árbitros las diferencias relativas al contrato mismo y a su ejecución. Previa alusión a la perspectiva jurisprudencial sobre los efectos del silencio de las partes respecto del pacto arbitral, indicó que la armonización del parágrafo del artículo 3º de la Ley 1563 de 2012 con los artículos 5 y 29 ibídem, sugiere, en principio, que si las partes 17 Fl. 306 c. 3 acordaron la sujeción a la justicia arbitral, sólo cuando ellas acudan al respectivo tribunal podría discernirse su competencia de acuerdo con el alcance que los árbitros atribuyan al pacto. Indicó que, según el artículo 21 ib. la no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia del pacto arbitral y que, siendo dicho artículo una norma procesal de aplicación inmediata, el demandado debió proponer la excepción, a través de su escrito de contestación. Dijo que al no haberlo hecho, el tribunal tuvo que abordar el conocimiento de fondo. Declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, toda vez que la Ley 80 de 1993 confirió capacidad jurídica a los consorcios y uniones temporales, que operan con representación conjunta para la adjudicación, celebración y ejecución de los correspondientes contratos, que la jurisprudencia les reconoce facultad para concurrir a los procesos judiciales originados en controversias

surgidas de la celebración y ejecución del contrato estatal y que, en ese sentido, la demandante estaba legitimada para ejercer la presente acción, en interés propio de la asociación constituida para contratar y ejecutar el contrato o de sus integrantes. Negó las pretensiones de la demanda, por falta de evidencia probatoria sobre la presunta diferenciación entre los desembolsos con destino al patrimonio autónomo constituido para atender los costos de la ejecución del contrato y los constitutivos de ingreso fiscal susceptible de enriquecer o aumentar el patrimonio del contratista. Adujo que la introducción de las retenciones tributarias realizadas por el demandado como pagador contratante, podía ubicarse en un contexto temporal, concordante con la entrada en vigencia del artículo 54 de la Ley 1430 de 2010. Concluyó que la alteración unilateral del precio contractual, el desequilibrio financiero del contrato y la imposición de cargas no autorizadas por la ley o por el acuerdo de las partes, requería demostrar que desde los términos de referencia del contrato de concesión se había previsto la separación entre costos de ejecución del contrato y flujo (remuneración) del inversionista, y advirtió que el litigio resuelto no es tributario sino contencioso contractual. No impuso condena en costas, por ausencia de temeridad y mala fe. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló el fallo de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: Expresó que el a quo no resumió todos los cuestionamientos en relación con el carácter comercial de la actividad del concesionario respecto de la prestación del servicio de alumbrado público, la facturación frente al concesionario y el desequilibrio contractual causado por la modificación

unilateral del valor de la remuneración del contrato, sin previo aviso. Planteó la necesidad de aclarar si el municipio de Yopal tomó correctamente las bases de retención en la fuente, si la inclusión del IVA entre los valores trasladables al fideicomiso implicaba un cambio en el precio de remuneración pactado, si dicha remuneración correspondía al flujo del inversionista y si la demandante debía facturar por todos los recursos trasladados al fideicomiso o sólo por los que constituían su ingreso. Dijo que el proceso recae sobre un asunto de carácter tributario, porque además de dirigirse a establecer los elementos esenciales de los impuestos objeto de la retención en la fuente practicada, el procedimiento para el reintegro de los valores retenidos lo regulan las disposiciones fiscales. Sostuvo que los recursos dirigidos al patrimonio autónomo de Fiduagraria no llegaron a las cuentas de la unión temporal, a pesar de lo señalado en las resoluciones que ordenaron pagos mensuales a su favor, en las órdenes de pago y en los comprobantes de egreso expedidos por el municipio. En su concepto, el mapa probatorio del a quo se limitó a relacionar dichas órdenes y resoluciones, sin realizar análisis sobre las mismas. Dijo elegir «aleatoriamente» una orden de pago18 para refutar las bases tomadas para liquidar las retenciones por IVA, respecto de las cuales el a quo guardó silencio, no obstante que los pagos sólo pueden someterse a retención si constituyen un ingreso gravado. Señaló que los recursos del fideicomiso no pueden afectarse con IVA,

porque se encontraban destinados a las actividades delegadas en el concesionario y que, en la práctica, los proveedores contratados para garantizar el servicio presentan sus facturas con el IVA correspondiente y les aplican las retenciones en la fuente a que haya lugar. Estimó que si el servicio de alumbrado público está excluido de IVA, no hay razón para calcular dicho gravamen sobre el traslado de los recursos al fideicomiso, ni para que se detraiga del valor girado un IVA inexistente, con lo cual «se erosiona el equilibrio económico del contrato», dado que al fideicomiso llegan menos recursos de los que debía recibir para atender el servicio y, en esa medida, se generan costos financieros adicionales que el concesionario debe cubrir con sus propios recursos y que el municipio no ha querido reconocer. Cuestionó que durante los años 2009 a 2012, en los que no regía el impuesto de alumbrado público, el municipio haya considerado que los recursos del fideicomiso provenientes de dicho tributo eran ingresos para el concesionario, pues ello implicaba modificar el contrato de concesión, «con desequilibrio de la ecuación económica del mismo». En ese sentido, la apelante expresó que el asunto discutido es de carácter tributario. 18 Orden de Pago 3295 del 30 de diciembre de 2010 – Resolución 417 de 2010 (fl. 414, c. 3), Resolución 135 de 2011 (fl 418, c. 3), Orden de pago 2596 de 2010 (fl. 418, c. 3) Refutó que el a quo soportara la decisión denegatoria en la supuesta falta de demostración del flujo del inversionista, sin tener en cuenta las

pruebas aportadas, los argumentos de la demanda en cuanto a la obligación de facturar, las liquidaciones de IVA y las retenciones practicadas por el municipio. Al tiempo, destacó que para verificar la «ruptura del equilibrio contractual» no se requería probar la existencia del flujo del inversionista porque varias de las resoluciones que ordenaron pagos muestran que la Administración infirió un IVA incluido que redujo los recursos girados al fideicomiso para cubrir los costos de prestación del servicio19 y practicó retenciones en la fuente con disparidad de criterios. Para concluir, reiteró lo pretendido en la demanda, resaltando la solicitud del «restablecimiento del equilibrio económico contractual» ocasionado por la detracción del IVA de los valores girados al fideicomiso entre los años 2009 a 2012, junto con el reintegro de los costos financieros que ha tenido que sufrir la Unión Temporal para cubrir los desfases económicos. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no alegaron de conclusión. El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia apelada, pero por razones distintas a las que expuso el Tribunal. Afirmó que, a través del ejercicio del derecho de petición, la demandante pretendió que el demandado le devolviera las retenciones que le practicó, lo cual es independiente y ajeno a una diferencia contractual que conlleve analizar la procedencia o no del arbitramento, pues la cláusula décimo séptima del contrato de concesión estableció que los impuestos causados con ocasión del suministro correrían por

cuenta del concesionario. 19 Según ejemplo que menciona, de $100 que el concesionario esperó qu